投标人有不良记录就必然不符合中标条件吗

□文/蔡锟

案件来源

一审：安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002行初23号

二审：安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10行终62号

裁判要旨

建设系统的不良行为记录仅是建设行政主管部门对相关建设系统单位年检和资质评审的主要依据，并不直接等同于导致投标人不符合中标条件的违法行为。投标人在招投标活动中如果存在法律规定的不符合中标条件、影响中标结果的违法行为，招投标监管机关应提供相应的事实及法律依据予以证明并依法允许相对人申辩，在招投标监管机关并未提交相应依据的情况下，其投诉处理决定不能成立。

案件经过涉案项目为“黄山市G205国道改建和梅林南路PPP项目施工监理项目”，招标人为黄山市市政工程管理处（以下简称“黄山市市政处”）。2015年9月，黄山市市政处对涉案项目进行了第三次招标，投标人上海三维工程建设咨询有限公司（以下简称“上海三维公司”）被确定为中标候选人，并在黄山市公共资源交易监督管理局（以下简称“黄山市公管局”）网站进行了中标公示，公示期间为9月17日至9月21日。2015年9月17日，黄山市住房和城乡建设委员会（以下简称“黄山市住建委”）作出《关于黄山市工程质量治理两年行动第三次全市督查情况的通报》，对上海三维公司记不良记录一次，期限为6个月。随后，涉案项目进行了第四次招标，并于2015年10月16日在黄山市公管局网站公示了第四次招标的中标候选人，公示期间为10月19日至21日，中标人并非上海三维公司。2015年10月20日，上海三维公司就第四次招标及评标结果向招标人提出书面异议。同日，其以“招标人黄山市市政处未告知该公司任何理由而取消该公司第三次中标资格，即进行第四次招标产生新的中标候选人”为由向黄山市公管局提起书面投诉。投诉请求和主张为：要求黄山市公管局责令招标人按项目第三次招标文件向该公司发出中标通知书，以及责令招标人在项目第三次招标存在的问题未依法处理完毕前不得进行第四次招标。2015年10月22日，黄山市公管局受理了上海三维公司的投诉并作出案件受理通知书。10月30日，黄山市公管局作出（2015）黄公管处字第18号《公共资源投诉处理决定书》（以下简称“18号《投诉处理决定》”），认定事实如下：涉案项目虽然在第三次招标中确定上海三维公司为中标候选人，但因该公司在开标期间被黄山市住建委及不良记录一次，故黄山市市政处未确定该公司为中标人，并于2015年10月16日组织了第四次招标活动。根据该认定事实，黄山市公管局认为，根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，上海三维公司因有不良行为记录，应由招标人按照相关法律法规处理。上海三维公司不服18号《投诉处理决定》，向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该《投诉处理决定》，并对《黄山市公共资源交易市场主体不良记录暂行办法》申请附带审查。

法院观点一审法院安徽省黄山市屯溪区人民法院认为：首先，上海三维公司关于“责令招标人按第三次招标文件向其发出中标通知书”的投诉请求超过投诉时效，对该项投诉应不予受理。其次，上海三维公司关于“责令招标人在第三次招标存在的问题未依法处理完毕前，不得进行第四次招标”投诉请求，因上海三维公司针对第三次招标活动的投诉已超过投诉时效，故招标人有权重新招标，因此，在重新招标已处于中标候选人公示阶段的情况下，黄山市公管局未责令暂停第四次招标并无明显不当。再次，《黄山市公共资源交易市场主体不良记录暂行办法》在本案中并未适用，故上海三维公司诉请审查上述规范性文件，不符合法律规定。最后，上海三维公司投诉未主张第四次招标活动违法及招标结果无效，该请求未经行政监督部门的行政处理而直接诉请确认民事活动违法，不属于行政诉讼的受案范围。综上，一审法院判决驳回了上海三维公司的诉讼请求。上海三维公司不服一审判决，提起上诉。二审法院安徽省黄山市中级人民法院同意一审判决第三项及第四项意见，但对一审判决第一项及第二项意见持相反态度，认为：第一，上海三维公司向黄山市公管局投诉涉案项目，黄山市公管局已受理并作出了处理决定，一审法院以上海三维公司“责令招标人按第三次招标文件向其发出中标通知书”的投诉请求超过投诉时效，对该投诉不予受理的认定错误。第二，黄山市公管局以上海三维公司作为中标候选人，在开标期间被黄山市住建委记不良行为记录一次，由此认为其存在《招标投标法实施条例》第五十五条规定的情形，并将此不良记录行为作为被查实存在不符合中标条件、影响中标结果的违法行为予以认定显然与法相悖。建设系统的不良行为记录是建设行政主管部门对相关建设系统单位年检和资质评审的主要依据，上海三维公司在招投标活动中如果存在法律规定的不符合中标条件、影响中标结果的违法行为，黄山市公管局应提供相应的事实及法律依据予以证明并依法允许相对人申辩，但黄山市公管局并未提交相应的依据，其处理决定不能成立。综上，二审法院以上海三维公司的部分上诉理由成立，原审法院判决驳回诉讼请求不当为由，改决撤销了一审判决，同时判决撤销了黄山市公管局作出的18号《投诉处理决定书》。
焦点分析上述两级法院不同的结论性认定已经清晰明确地指出了本案的争议焦点：投标人被标记有不良记录，是否直接等同于存在影响中标结果的违法行为而不符合中标条件？本案还有一个问题值得进一步思考，即：法院对于投诉人未在投诉中提出而在诉讼中提出的请求事项应否进行审查？投标人被标记有不良记录，并不直接等同于该投标人存在影响中标结果的违法行为本案的争议焦点其实源于对《招标投标法实施条例》第五十五条规定中关于“投标人被确认为中标候选人后被发现不符合中标条件”内容的适用与理解。《招标投标法实施条例》第五十五条规定，对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，若排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。对前述规定予以分解，其适用要素包括以下几点：1.投标人存在违法行为；2.该违法行为被查证属实；3.该违法行为影响中标结果；4.该违法行为对中标结果的影响表现为使得中标人不符合中标条件。第1点要素，应指有法律法规、规章、规范性文件（以下简称“法律”）确认投标人的某项行为构成违法行为。当然，这里的构成违法行为，并不意味着该违法行为必须被处以行政处罚。因此，在法律有明确规定的情况下，被标记为不良记录，或者纳入黑名单等，也是违法行为成立的一种表现。对第2点要素，应注意区分行政程序中有权确认违法行为成立的主体和招标投标程序中有权确认是否符合中标条件的主体。因此，该点中的“查实”应包括两方面：其一是违法行为应被法律规定的查处机关确认成立；其二是前述违法行为被确认成立的事实，在招标投标过程中，被评标委员会或招投标监管机关确认属实。对第3点和第4点要素，需要结合来看，也就是说被查证属实的违法行为，应当以一定形式被确立为投标人的负面中标条件，即只要该行为存在，投标人就失去中标资格。从投标人的资格要件来看，《招标投标法》第十八条明确了意定和法定两类。意定系指允许招标人可以根据招标项目本身的需要，自行要求投标人提供有关资质证明文件以进行资格审查。法定则是指国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。因此，在意定层面，结合《招标投标法实施条例》第三十二条的规定可知，只要与招标项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行有关，招标人是可以将“投标人不得存在某项违法行为”设置为资格条件的。显而易见，这样的资格条件其实若转换一种说法，就是投标人的负面中标条件。而在法定层面，只要法律法规、规章、规范性文件明确规定投标人存在某种违法行为时即失去参加招投标活动的资格，则该违法行为成立的事实也将直接成为投标人的负面中标条件。综上，基于前述4点要素的分析，《招标投标法实施条例》第五十五条规定中关于“投标人被确认为中标候选人后被发现不符合中标条件”的内容应指：在法律规定投标人存在某种违法行为时将失去投标资格，或者法律虽仅规定投标人的某项行为属于违法行为，但招标文件中明确将投标人不存在该项违法行为列为投标人的资格要件或实质性响应要求的情况下，投标人被确认为中标候选人后，被发现其确实存在前述违法行为。将该解读套用到本案中，可见，虽然上海三维公司被黄山市住建委以通报的形式记不良记录一次，但无论是该通报所依据的法律规定还是该通报自身的内容，均未认为上海三维公司在被记不良记录后即失去了涉案项目的投标资格，同时，涉案项目的招标文件中，亦未将“投标人不得存在黄山市住建委的不良记录”列为投标人应具备的资格要件或实质性响应要求，因此，案涉上海三维公司的情况并不满足前述分解中的第3点及第4点要素，不应适用《招标投标法实施条例》第五十五条的规定。而这也正是本案二审法院认为黄山市公管局作出的18号《投诉处理决定》认定事实不清，应予撤销的原因。此外，虽然本案中未有涉及，但《招标投标法实施条例》第五十五条的适用还有两个问题值得注意：其一，是第五十五条中的违法行为被有权查处机关确认成立的时点，招标文件中应有清晰明确的规定。考虑到招投标秩序的维护及招投标效率的保障，这一时点不应晚于中标通知书发出之时。其二，是第五十五条中的违法行为不应包括《招标投标法》及其实施条例中“法律责任”章节所规定的违法行为。因为对于“法律责任”章节所规定的违法行为，有权查处主体系招投标监管机关而非招标人，同时，相关条文中已经明确这些行为影响中标结果的，中标无效，而《招标投标法》第六十四条亦规定此种情况下中标无效后的处理方法。因此，在“中标无效”和“不符合中标条件”不构成同意法律概念的情况下，两种各自对应的违法行为也不存在包容关系。对于投诉人未在投诉中提出而在诉讼中提出的请求事项，法院不应进行审查《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第四十条规定，人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。根据前述规定可见，行政机关作出行政行为在前，人民法院进行司法机关审查在后，这是行政诉讼中法院应保持司法谦抑原则的具体要求，也是对行政机关首次判断权的尊重。因此，对于行政机关在职权范围内已经作出判决并予以处理的事项，法院具有审查权，而对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。如果人民法院过早介入，就会有代替或者干预行政权行使的嫌疑。关于招投标投诉处理决定的行政诉讼案件也是一样。对招投标监管机关作出的投诉处理决定，法院只应审查该部门在作出该决定时已经认定、判断的事项，而不能越俎代庖地对该部门在作出该决定时未认定判断的事项予以分析。以本案为例，虽然本案的争议与涉案项目第四次招投标活动密切相关，但是在投诉中，上海三维公司的投诉请求仅涉及涉案项目第三次招投标结果的继续推进与执行，并不包括请求确认“第四次招标活动违法及招标结果无效”。而事实上，第四次招投标活动上海三维公司也并未参与。因此，在黄山市公管局未收到上海三维公司请求确认“第四次招标活动违法及招标结果无效”的投诉事项，亦未针对该投诉事项开展调查并作出结论认定的情况下，法院在诉讼中无法针对该投诉事项转化的诉讼请求予以审查。因此，本案一、二审法院均驳回了上海三维公司的该项诉讼请求。本案情况下的后续处理方式分析虽然黄山市公管局的18号《投诉处理决定》被撤销，但是上海三维公司在本案情况下应如何救济自己的合法权益，在判决中无法反映。笔者认为，本案情况下的投标人救济可参考以下内容：1.上海三维公司应有权以招标人黄山市市政处“在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”或“不按照规定确定中标人”为由提起投诉或举报《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效，责令改正，并可处罚款。《招标投标法实施条例》第七十三条第二项规定，依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定确定中标人的，由有关行政监督部门责令改正，可处罚款。本案中，招标人黄山市市政处在涉案项目第三次招投标活动中已经确认上海三维为中标候选人的情况下，错误认为该公司不符合中标条件而重新进行了第四次招投标活动并确定了该公司以外的其他中标候选人，属于宽泛意义上的“在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”或“不按照规定确定中标人”。为保障在先的中标候选人的合法权益，应当允许在先中标候选人对此提起投诉或举报。2.上海三维公司系涉案项目第四次招投标活动的利害关系人，亦应有权对实质导致其中标资格丧失的第四次招投标活动的整个过程及中标结果进行投诉及举报根据《招标投标法实施条例》第六十条及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第一款的规定，认为招投标活动不符合法律、法规和规章规定时，有权进行投诉的包括投标人和利害关系人。本案中，虽然上海三维公司未实际参与第四次招投标活动，但是在招标人并未对其中标资格已丧失作出相应决定或通知的情况下，因为第四次招投标活动的存在，其中标候选人及中标人的资格已实质被否定。因此，若此时不予认可上海三维公司针对第四次招投标活动的投诉或举报权利，等于实质阻却了该公司的维权渠道，亦在一定程度上默许了招标人可以随时通过重新招标的方法更换已确定的中标候选人或中标人。据此，上海三维公司属于第四次招投标活动的利害关系人，应有权对导致其实质失去中标资格的第四次招投标活动的整个过程和中标结果进行投诉或举报。3.在错误否定上海三维公司中标资格的情况下，招标人黄山市市政局应对第四次招投标活动的中标候选人承担相应的赔偿责任相比于一般情况下的招投标活动违法行为，本案具有明显的特殊性，即虽然招标人黄山市市政局错误否定了上海三维公司的中标资格并错误开展了第四次招投标活动，但是第四次招投标活动本身的过程却并不存在违法性，第四次招投标活动的中标候选人或中标人亦不存在过错，甚至反而因为第四次招投标启动的违法而面临该次招投标活动及其中标资格均被确认无效的情况。而在这种情况下，无论《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》，均未给出处理的措施与方法。因此，笔者认为，基于招投标效率的考量，在第四次招投标活动的中标候选人或中标人尚未与中标人签订合同并实际履行的情况下，上海三维公司的中标资格应当恢复，第四次招投标活动应参照《招标投标法实施条例》第八十一条规定确认无效，同时应参照《招标投标法实施条例》第七十三条规定，由招标人对第四次招投标活动的各投标人按照其实际损失予以赔偿。

（责编：戎素梅，本文刊发于《中国招标》2021年第12期）

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