【最高院】未经对方同意而单方录制的录音，可否作为认定案件事实的依据

来源/微信公众号“民事审判”
【裁判要旨】①法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《民诉法解释》第106条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。②原、被告的谈话系在公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除原告的女儿外也未有其他人在场，故该录音虽系未经对方同意的情况下单方录制，但并未侵犯任何人的合法权益，应对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。//

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中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民提字第212号申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张文武。委托代理人：吕毅勇，北京市毅弘律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：陈志雄。
申诉人张文武与被申诉人陈志雄合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2014年5月16日作出（2013）粤高法民二终字第37号民事判决，已经发生法律效力。张文武不服生效判决，向该院申请再审，该院于2014年12月17日作出（2014）粤高法审监民申字第7号民事裁定，驳回张文武的再审申请。张文武不服，向本院申诉。本院于2015年7月6日作出（2015）民监字第32号民事裁定提审本案，并依法组成由本院第一巡回法庭主审法官宫邦友担任审判长，主审法官刘敏、高晓力组成的合议庭进行审理，法官助理刘清启协助办理本案，书记员陈文波担任记录。2016年4月26日在本院第一巡回法庭公开开庭审理了本案。申诉人张文武及其委托代理人吕毅勇到庭参加诉讼，被申诉人陈志雄经本院依法公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。......本案再审期间，张文武向本院提交以下证据：张文武的女儿张莹录制的张文武与陈志雄于2012年6月16日下午2点50分至下午5点在广东省深圳市洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音一份，拟证明张文武与陈志雄之间的合作关系源自2001年，陈志雄认可张文武在为项目公司所做的各项工作并对工作所形成的成果予以肯定、陈志雄愿意向张文武支付3500万元对价，即由6000万元降到3500万元、6000万元系2001年约定的股权权益对价，陈志雄不守信用由2001年约定的给付40%股权降至支付6000万元、该项目公司市值5.2亿元。陈志雄经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对张文武提交的证据质证的权利。再审庭审中，张文武对其逾期提交该份录音证据作出了说明，表示本案《合作协议》涉及的两个案件在一审时均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，所以当时没有考虑这份录音证据的必要性。在1500万标的案件被广东省高级人民法院提审并改判后，4500万元标的的案件即本案的二审也被广东省高级人民法院改判，此时张文武的女儿张莹回忆起该份录音证据，故在对本案向广东省高级人民法院申请再审时提交了该份录音材料，但未被采纳。本院再审庭审中，当庭对该份录音证据进行了播放展示。本院认为，张文武提交的录音证据在原审庭审结束前已经客观存在，但因张文武在本案的一审诉讼及与本案诉争《合作协议》相同法律关系的另案1500万元标的案件的一、二审诉讼中均为胜诉，张文武的诉讼请求在原审诉讼过程中并非以必须提交该录音证据为条件才能获得原审法院的支持，故张文武在庭审中作出的关于其逾期提交该份录音证据的理由符合日常思维逻辑，其逾期提交该份证据不存在故意或重大过失。因此，该录音证据符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一项“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”规定的情形，结合民事诉讼法解释第一百零二条关于“当事人非因故意或重大过失逾期提供证据的，人民法院应当采纳”的规定，张文武提交的该份录音证据的整体内容与本案基本事实密切相关，能够反映本案相关事实，应予采纳，可以作为认定相关事实的依据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院再审另查明，戴松盛曾在与本案相关的另案中向法院提交证人证言，陈述其为和平公司股东戴松挺的哥哥，是和平公司的实际股东。2004年陈志雄找戴松盛投资入股和平公司时，表示张文武可以按照历史遗留问题把和平公司的相关土地手续办理完善，戴松盛是在这个前提条件下才同意与陈志雄合作。经协商后确定由戴松盛出资3500万元入股和平公司并占49%股份。戴松盛在广东省珠海市香洲区人民法院审理的（2011）香民二初字第118号案件中出庭作证。陈志雄当庭表示戴松盛的证人证言不可信。
本院认为，本案再审争议焦点问题为：一、案涉《合作协议》的效力问题；二、张文武提交的录音证据及证人证言能否被采信问题；三、张文武能否依据案涉《合作协议》取得约定的报酬。对此，本院具体分析如下：一、关于案涉《合作协议》的效力问题本案中的《合作协议》是双方当事人真实的意思表示，双方主体适格，合同形式符合法律规定，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议同时具备合同的主要条款等实质性内容，不存在法定无效或可撤销情形；《合作协议》的签订和履行并未规避国家法律法规以达到某种不法目的，约定的内容与双方实际履行的内容一致，亦无证据表明存在被合法形式所隐匿的不法行为，协议的履行也未侵犯或损害国家、集体或第三人的利益，缔约目的和内容主要是办理涉案土地的相关手续及协助并保证公司正常开展业务；并未有证据证明张文武与陈志雄签订《合作协议》的目的及履行内容具有违法性，土地性质变更是经政府国土部门按照法定程序办理，并无证据证明存在违法情形。因此，该《合作协议》应当认定为有效合同。二、关于张文武提交的录音证据及证人证言能否采信问题本案再审过程中，张文武向本院提交其女儿张莹录制的张文武与陈志雄于2012年6月16日下午2点50分在广东省深圳市洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音以及原广东省××香××区农渔局局长梁力及原广东省国土资源局局长夏克军的证人证言作为证据，拟证明本案《合作协议》签订的整个过程及双方合作事宜的来龙去脉，即张文武与陈志雄的合作关系源于2001年，陈志雄认可张文武为项目公司做所的各项工作并对工作所形成的约定成果予以认可，陈志雄希望更改6000万元收益为3500万元，6000万元是40%权益的支付对价，即陈志雄在2008年选择了较股权价值低的对价6000万元。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第一项规定：“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”属于再审中的新证据。本院再审庭审中，张文武对录音证据的取得经过和为何在本案在向广东省高级人民法院申请再审时才提出该证据作出解释说明。张文武述称该录音是在深圳市洲宾馆大堂的咖啡厅取得，因为张文武在《合作协议》中所涉及到的1500万和4500万标的的两个案件一审均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，案件结果证明依据其已向原审法院提交的《合作协议》等证据材料已足以达到充分举证的目的，所以未想到用该录音证据证明相关案件事实。本院认为张文武的解释说明符合逻辑，存在客观合理性，张文武不存在故意隐瞒重要证据的行为，张文武在向广东省高级人民法院申请再审时提交该证据亦不存在重大过失。首先，张文武提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张文武在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张文武在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张文武在主观上并无逾期提交证据的故意。其次，该份录音证据是张文武与陈志雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈志雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张文武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张文武与陈志雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈志雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。本院认为，根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，张文武与陈志雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张文武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于原广东省××香××区农渔局局长梁力及原广东省国土资源局局长夏克军的证人证言，因两位证人的证人证言在张文武向广东省高级人民法院申请再审时已经提交，因当时梁力、夏克军两人均未出庭作证，故广东省高级人民法院认定两人的证人证言不具有证明力，本院对此予以确认。三、关于张文武能否依据案涉《合作协议》取得约定的报酬问题本案中，张文武主张依据双方签订的《合作协议》，陈志雄应支付其4500万元款项，而陈志雄认为张文武并未给和平公司或其本人提供任何服务，且《合作协议》是从2008年3月20日开始，不能证明该协议内容与以前的事务相关，故张文武无权获得相应的报酬。本院认为，根据张文武与陈志雄签订的《合作协议》约定的双方权利义务，张文武负责协助陈志雄开展对外关系的协调工作，争取得到各相关政府部门对此项目的支持，保证陈志雄在合法经营的前提下顺利开展业务，陈志雄负责此项目的具体运营，并对外承担法律责任，陈志雄在经营中的各项法律事宜均与张文武无关，陈志雄承担此项目运营中的一切费用，并承担由于经营不善产生的亏损，陈志雄同意以（不低于6000万元）作为张文武的项目分红，并在此协议生效之日起7年内付清。故从《合作协议》的主要条款并结合张文武和陈志雄在原审中的相关陈述及提交的相关证据来看，张文武的主要合同义务是协助陈志雄及和平公司开展对外工作，争取政府部门对涉案土地项目给予支持，最终保证该项目能符合正常商业运作的法律要求。从本案已查明的事实看，涉案项目土地的性质、建设用地规划许可证、商品房能否分割出售等事项与双方开始合作之前相比均已发生变化，结合双方从2001年认识即签订协议开始合作的背景、本案中《合作协议》末尾部分的“此协议生效后，张文武、陈志雄双方于2001年就此项目签订的相关协议作废”的约定以及张文武提交的录音证据综合判断，依据高度盖然性证明标准，可以认定双方从2001年开始就涉案土地项目的相关手续问题作了协议中的类似约定，在2008年再次签订《合作协议》时，才在末尾部分注明双方于2001年的相关协议作废，同时明确了陈志雄应当支付给张文武的相关款项。由此，虽然本案《合作协议》签订于2008年，案涉土地项目的相关手续即合同主要义务在2008年以前已经基本完成，但结合该《合作协议》末尾部分双方关于2001年协议作废的约定来看，双方在2001年还有另一份合同存在，两份合同结合起来已形成比较清晰的逻辑关系，再结合录音证据等相关证据，已经形成了完整的证据链，足以排除合理怀疑，可以认定张文武与陈志雄就案涉土地项目进行合作并约定支付相应款项的案件事实。因双方《合作协议》关于“保证甲方在合法经营的前提下顺利开展业务”的合同目的已经实现，公司注册资本由原来的300万元增加到3100万元，为公司的顺利开展业务奠定了基础，故应当认为张文武已经完成了《合作协议》中其应履行的合同义务，陈志雄应当按照《合作协议》的约定支付张文武相应款项。广东省高级人民法院认为办理土地证等事项属于政府部门依法应履行的职责，不是个人能力可以运作的事项，张文武仅依据《合作协议》及自己陈述所做的合作工作而要求陈志雄支付4500万元依据不足。本院认为，双方约定张文武协助陈志雄办理土地证等事项并没有违反法律、行政法规的强制性规定，办理土地证虽是政府部门的依法履职行为，但申请办证必然涉及诸多的材料准备及沟通协调等工作，涉案土地手续的最终完备必然有个人在此过程中付出的劳动，张文武与陈志雄之间无论是劳务合同还是委托合同，涉案土地项目最终均完善了各种证件审批手续，且按照历史遗留问题，相较同等情形在获得极大优惠的情形下补交土地出让金，双方约定的合同目的已经实现，应认定张文武已履行了合同义务。在双方合作的过程中，和平公司的相关股东基于对张文武的信赖而增加了对和平公司的投资，使和平公司的注册资本在2006年12月1日从300万元提升到3100万元，应当认为张文武为履行《合作协议》的义务已经作了相应的工作。综上，在涉案《合作协议》的合同目的已经实现的前提下，张文武的合同义务应认定为已经完成，不应再就其如何具体履行合同义务要求其承担过重的举证责任，陈志雄应当按照《合作协议》的约定履行其合同义务即支付相应款项给张文武。因张文武并非和平公司股东，故双方在《合作协议》中约定的项目分红实为劳务报酬。综上，广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第37号民事判决认定事实基本清楚,但实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第37号民事判决；二、维持广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民二初字第3号民事判决。本案一审案件受理费491800元，财产保全费5000元，由张文武负担233496元，由陈志雄负担263304元；二审案件受理费491800元，由张文武负担196720元，由陈志雄负担295080元。本判决为终审判决。
审   判   长　　宫邦友审   判   员　　刘　敏审   判   员　　高晓力二〇一六年六月三十日
法 官 助 理      刘清启书   记   员      陈文波

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