域外 | 企业“走出去”中的竞业限制适用

 前言 

随着中国企业对外投资不断增长，中国企业不断融入域外各国家和地区并实现本地化，企业既需要不断引进大批具有专业技能、管理技能以及跨文化沟通技能的人才，又要避免人才流失引发的商业秘密相关风险。因此，灵活运用竞业限制成为企业限制核心人才流失以及保护商业秘密的重要方式。然而，域外多国和地区的竞业限制法律实践与中国大陆有较大不同，中国企业“走出去”的过程中适用域外竞业限制时存在较大难度。

本文将以对比鲜明的几个国家和地区的法律实践为背景，介绍域外竞业限制的类型及其效力，并基于中资企业域外人力资源管理中竞业限制的相关实践，剖析中企实际经营过程中面临的竞业限制风险并总结相关防范措施，以供出海企业自查参考。

 域外竞业限制条款法律实践 

（一）竞业限制主要类型

作为保护雇主商业秘密的重要手段，越来越多企业与核心员工约定离职时需要履行限制性义务，通常根据限制的行为内容将竞业限制分为保密义务、禁止竞争(Non-compete)、禁止招揽（Non-solicitation）以及禁止挖角(Non-poaching)。

保密义务禁止前雇员披露或使用其前雇主或其客户的专有或机密信息。保密且未公开的信息可能包括诸如客户名单、定价信息、产品开发信息和其他类型的商业秘密。

禁止竞争通常限制雇员或顾问从事与其所工作的企业具有竞争性的业务，或经营、服务于有竞争性业务的企业。基于雇员的忠诚义务，多国实践中许可对在职员工进行禁止竞争限制的操作，例如在巴西，员工在受雇期间从事的活动与雇主的业务产生竞争关系，则该行为可能构成终止劳动关系的正当理由[1]。目前，禁止竞争条款在许多国家和地区普遍运用在对离职的重要雇员进行就业限制，从而保护企业的合法利益，类似于我国的“竞业限制”。

禁止招揽指在一定期限内禁止离职员工基于竞争目的招揽前雇主的客户、供应商，或以任何身份与其合作。该条款一般仅限于雇员在受雇期间直接接触的客户或供应商，如合同中明确约定的情况下也可扩展到“潜在客户”。禁止挖角则指禁止前雇员邀请或雇佣其他前雇主的员工，该条款通常与禁止招揽的限制一并使用，或包含在禁止招揽条款之中。

了解上述竞业限制的分类有助于跨境经营的中企雇主进一步区分各国或地区对竞业限制的认可程度，从而在合法的情况下最大限度地保护企业商业秘密等合法权益。

（二）竞业限制条款的认可与禁止

由于竞业限制在全球各个国家和地区受认可和适用的程度不同，尽管跨国公司在实际经营过程中倾向通过与离职员工约定竞业限制来保护企业的合法权益，避免核心员工跳槽至竞争对手处，但该限制往往并非因雇佣双方存在书面约定即必然为当地司法实践所认可。

部分国家或地区的法律明确规定了竞业限制的相关条款，包括其适用、限制内容、保护法益、期限或竞业限制补偿金等，为雇主起草条款或文本提供明确的方向。例如，中国台湾地区《劳动基准法》第9-1条就确立了离职后竞业禁止约定是否成立的判断标准，包括雇主有应受保护的正当营业利益；雇员担任职位或职务，能接触或使用雇主的营业秘密；竞业禁止的期限、区域、职业活动的范围及就业对象，未超过合理范畴；雇主对劳工因不从事竞业行为所受损失有合理补偿。缺少前述任一标准将会导致约定无效。

也存在部分国家或地区虽未在法律上明确规定，但其通过法院判例等司法实践对竞业限制的使用予以认可。作为判例法国家的典型代表，澳大利亚关于竞业限制的相关内容是通过劳工法庭的判决予以承认，从而作为后续相关诉讼的裁判依据。

此外，部分国家或地区可能基于保障员工的自由就业权从而明确全部或部分禁止竞业限制的使用。例如，在墨西哥的司法实践中，除了非常有限的情况下（例如：有相称补偿，时间、地理范围、客户和活动以及产品和服务等方面受到限制），离职后的禁止竞争、禁止招揽客户与同事的条款或协议通常不可被执行，因为法院认为该规定会限制个人就业和从事职业活动的宪法性权利，以及《劳动法》规定的工作权利。或如印度法律虽未明确禁止离职后的竞业限制条款，但法院通常会根据《1872年合同法》认为离职后的禁止竞争条款限制了贸易而不可执行，例外地，法院认可雇主在有限范围内禁止离职雇员招揽公司客户，以及支持雇主禁止前雇员挖走公司其他员工。

（三）竞业限制的有效与可执行

由于竞业限制是通过限制雇员的就业权来保障雇主的正当商业利益，并由雇主方来主导设计起草，许多公司往往与员工在入职和在职时即完成协议签订，导致员工往往缺少对条款内容的协商与决定权，因此其条款需要满足一般构成要件且兼具合理性时才能有效和被法院执行。

在认可竞业限制的国家或地区中，竞业限制的构成一般包括（1）存在正当的商业利益，包括商业秘密、技术信息等；（2）受限员工有接触公司正当商业利益的机会，如管理岗雇员或在职期间可接触商业秘密的雇员；（3）限制员工就业的对象、期间、区域、职业活动的范围具有合理性；（4）一定的补偿措施。除前三项外，雇主支付竞业限制补偿金的强制性要求在许多英美法系国家和地区并不强制，也为雇主在与员工协商竞业限制时提供了更多可设计的空间。

然而竞业限制条款并非约定有效即可执行。即便劳资双方有书面约定，一旦发生竞业限制的劳动诉讼，在未禁止竞业限制的东道国或地区的法院如认为限制过于宽泛，并非一味判定全部约定无效且不可执行，也存在考虑行使“蓝笔规则”的情形，即法院行使裁量权在平衡企业的正当商业利益与雇员就业权基础上来调整已约定的竞业限制条款，降低了雇员需履行的竞业限制义务但仍保障限制条款的可执行性。

 域外竞业限制适用的常见法律风险 

（一）约定违法

由于中国大陆地区法律许可基于劳动关系确定的竞业限制，很多中资企业在域外进行人力资源管理时会直接套用母公司模板起草竞业限制规定，而不考查当地法律是否存在禁止性或构成要件性规定，包括未约定补偿金或约定低于法定要求，甚至适用人员不当等。例如马来西亚《1950年合同法》第28条规定，禁止前雇员从事合法的专业、行业或业务的条款无效且不可执行，因而离职后的禁止竞业与禁止招揽客户与同事的条款均可因违反该条而无效，但离职后禁止招揽客户与同事的条款只有在违反有关保密、机密信息或商业秘密的合同条款的情况下才有效并可执行。此外，同一国家不同地区对于竞业限制的接受程度也不同，美国加利福尼亚州、明尼苏达州、俄克拉荷马州和北达科他州禁止雇主要求其雇员签署禁止竞争条款或协议，加州还禁止限制前雇员不招揽客户。而在美国其他司法管辖区，只有当离职后的限制条款或协议服务于合法目的，并且基于合理的范围、地域和时间，甚至受限员工在职工资不得低于一定数额时，才可被执行。值得注意的是，美国联邦拟推行一项规则以在全美范围内禁止几乎所有竞业限制协议或条款。因此，对于在美投资的中资企业需要关注立法动态，并严格根据所在地区的司法实践对竞业限制的适用和人员管理进行调整。

（二）约定逾限

许多中资跨国企业人力资源管理实践中全员竞业限制、多行业竞业限制、超长期竞业限制、跨国竞业限制的现象随着企业的全球化布局越来越常见，但是模糊约定或超合理范围约定的情形与立法目的或保护法益并不一致，在域外很多国家和地区类似的约定通常因过于宽泛、不具有合理性而存在被判定无效的法律风险。通过对雇员就业权的限制来实现在一定期限内保护雇主的正当商业利益，对员工有威慑作用且易于执行，但限制超过合理范围就会损害本就在劳资关系中处于弱势一方雇员的合法权利。例如英国司法实践常常以限缩为原则，对竞业限制合理地理区域认定苛刻。在Spencer诉Marchington一案[2]中，前雇主是两家职业介绍所的所有人，该雇员曾任两家介绍所的经理，其合同载明离职后2年内不得以任何方式（单独，合伙，作为雇员、代理人或管理人员）在一处介绍所办公地址（位于Banbury）25英里范围以及另一处办公地址10英里范围内从事或参与任何职业介绍所的业务或与其有利益关系。该离职雇员起诉前雇主支付竞业限制补偿金，但由于其在Banbury设立了自己的职业介绍所，前雇主反诉其违反竞业限制义务。法院调查后指出前雇主公司目标客户只集中在公司地点20英里范围（Banbury）内，超过该范围的顾客往往会选择其他地方的机构如牛津或北安普顿，因此25英里范围的限制被视为超出合理范围。

此外，雇主在此类劳资争议中往往也要承担证明约定未逾合理性的义务，包括证明确有合法商业利益需要保护，以及该限制性保护未超过合理的必要。中国香港法院在审查竞业限制条款时就会以必要性、合理性与公共利益为原则，企业需同时举证证明：（1）该限制是保护其合法权益的必要措施；（2）在权衡劳资双方利益和公共利益同时，该保护措施不超过相当的合理范围；（3）不违反公共政策。

（三）不当履行

即使与雇员明确约定合理的竞业限制后，在后续人力资源管理过程中还存在雇主不当履行的情形，包括未支付或未足额支付竞业限制补偿金、未及时通知竞业限制的解除等。在日本，如果员工离职且竞业限制协议已生效执行，企业单方终止竞业限制协议给员工造成损失的（例如员工已经因为竞业限制义务拒绝了薪水更高的竞争公司的职位），则可能需要赔偿员工的损失。

（四）不当竞争

随着各国开放边境增加跨国人才流动性，企业间对高端人才的抢夺也呈现白热化趋势。由于高端人才往往带有前雇主的竞业限制，企业在引进人才时可能存在诱使其违反竞业限制约定或侵犯其前雇主商业秘密等不当竞争的行为。但是域外多数国家或地区对于侵犯商业秘密与不正当竞争的行为打击日益严格，恶意挖角、诱使竞业限制人员披露商业秘密等行为甚至会带来刑事责任。我国某风电科技集团就因说服合作方美国超导公司驻奥地利自动化工程部门负责人下载软件源代码、秘密窃取公司知识产权并离职加入该集团，被美国司法部提起涉嫌电信诈骗、刑事版权侵犯、窃取商业机密以及共谋的刑事诉讼，并被超导公司提起知识产权民事诉讼。最终该集团于2018年向超导公司支付5750万美元和解金，缴纳150万美元罚款，并被判处1年观察期[3]。

对于出海的中国企业而言，前述四类风险为其“走出去”用工管理过程中竞业限制适用过程中的常见风险，涵盖起草、履行、解除以及规避竞业限制阶段。企业需要根据自身海外用工管理的实际情况根据不同阶段逐一排查，总结主要风险点，以便对症下药。

 域外竞业限制法律风险的防范建议 

（一）条款起草应符合当地法

遵守东道国或地区法律规定或司法判例是大前提。中企在进行本地化用工时需要对当地相关劳动法律与用工惯例进行查明，在法有规定的情形下应遵守其强制性要求，避免违反禁止性规定，从而导致约定的竞业限制无效且不可执行。如当地法律禁止竞业限制，可查明具体的禁止类型以及考虑其他替代性安排如美国用工实践中惯用的花园假期以及在投资并购项目中在收购交易合同中作出类似约定。

（二）限制内容应具有合理性

中资企业还需要注意限制内容具有合理性。考虑对高级或核心关键雇员以及可以接触到商业机密或重要数据的雇员施加竞业限制而非对所有类别员工不加区分全部安排。同时，需要评估限制的地域、期限、行为的合理性，如涉跨国竞业限制时可考虑以公司营业范围和区域为限。韩国地方法院曾支持三星显示器公司的请求，禁止一名前研究员在中国的公司任职，被告雇员在两年内都不得跳槽到三星的竞争对手或者分包商处[4]。此外，尽管补偿金在部分国家或地区并非考量竞业限制效力的决定性因素，“走出去”中企还需要注意当地对补偿金的定义、数额与支付方式的要求或限制，合理筹划将有利于企业节约一部分用工成本。

（三）依约审慎履行雇主义务

一旦劳资双方关于竞业限制的规定不违反当地法律、司法实践、公共政策以及用工惯例时，雇主需要根据书面约定履行相关义务，如按期支付足够的补偿或在员工离职需要解除竞业限制时予以书面通知。如雇主未依约履行，员工或可以雇主违约为由不履行竞业限制义务或要求雇主对其就业权受损的经济损失予以赔偿。当雇员的职责有变化时，雇主还需要及时根据该变化对竞业限制的内容进行相应修订以保障其合理性。此外，雇主需要避免对有竞业限制义务的雇员进行违法解雇或裁员，部分国家或地区将不支持基于违法终止情形下离职竞业限制的执行。

（四）规避引进人才违约风险

在做好自身竞业限制防范的同时，中企雇主还需要规避引进人才带来的竞业限制相关风险。雇主可以考虑要求引进人才及时披露竞业限制等义务，协助评估其竞业限制的有效性以及申请豁免的可能性，同时预测聘用该人才可能带来的法律风险与经济成本。为了防范人才流失还可以考虑对其提供其他不受限岗位或地区工作，调整其工作内容与职责，避免存在泄露其前雇主商业秘密的可能。

（五）有效执行竞业限制协议

在了解企业如何完善内部人力资源管理以避免竞业限制的无效且不可执行后，中企雇主还需要了解在权利被侵害时，如何使用正当方式来保护自身合法的商业利益。域外雇佣关系中竞业限制常见的救济方式包括：

（1）禁止令。员工的竞业限制义务是不作为义务，企业可以请求法院发出禁止令，禁止员工为竞争行为。

（2）损害赔偿。企业可以保留相关证据以在庭审中证明实际发生了损失以及损失的数额。

（3）违约金。企业可以考虑在未禁止竞业限制的国别或地区适用的协议中约定合理数额的违约金，当员工违约时，可以减少证明遭受损失及具体数额的义务，即可以给付违约金作为其诉讼请求。

（4）全额或部分返还已支付补偿。如有补偿，当员工违约时，企业可以要求员工返还全部或者部分补偿。前提是该返还义务须明确规定在用工文件中，如劳动合同或竞业限制协议。

 结语 

作为用工管理的重要环节以及保障企业正当商业利益的利器，竞业限制的问题是中企雇主在域外经营管理过程中难以回避的问题。企业可以考虑先对自身域外用工实践包括用工类型、人才需求、岗位职责等进行摸底，了解实际用工过程中关于竞业限制问题存在哪些风险点，从而有针对性地进行调整。明确当地法律与司法实践对竞业限制的具体要求，以合规的东道国或地区制度文本奠定管理基础。在履行好雇主义务的同时完善人力资源在管理过程中对雇员以及前雇员竞业限制义务履行的跟踪核查，及时查明员工违反义务的情形，积极采取救济措施避免公司利益受损。最后，中企雇主还需强化合规人才引进意识，规范跨国人才招聘合规流程，以防公司落入因竞业限制引发的商业秘密或不正当竞争的漩涡之中。

注释：

[1] Article 482 of Consolidation of Brazilian Labor Laws in Bazil ,at http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, Feb.13, 2023.

[2] The Limits Of Competition: Restraint Of Trade In The Context Of Employment Contracts，at http://classic.austlii.edu.au/au/journals/UNSWLawJl/2001/27.html, Feb.13, 2023.

[3] Court Imposes Maximum Fine on Sinovel Wind Group for Theft of Trade Secrets, at https://www.justice.gov/opa/pr/court-imposes-maximum-fine-sinovel-wind-group-theft-trade-secrets, Feb.13, 2023.

[4] 수원지법 2018. 7. 3.자 2018카합10106 결정, at https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?cont059605=&q=%EC%98%81%EC%97%85%EB%B9%84%EB%B0%80&nq=&w=panre&section=panre_tot&subw=&subsection=&subId=2&csq=&groups=6,7,5,9&category=&outmax=1&msort=d:1:1,s:6:0,p:2:0&onlycount=&sp=&d1=&d2=&d3=&d4=&d5=&pg=50&p1=&p2=&p3=&p4=&p5=&p6=&p7=&p8=&p9=&p10=&p11=&p12=&sysCd=WSJO&tabGbnCd=&saNo=&joNo=&lawNm=&hanjaYn=N&userSrchHistNo=&poption=&srch=&range=&tabId=0&save=Y&bubNm=&contId=2255686, Feb.13, 2023.

作者简介：

陆敬波

Jason Lu

江三角

首席合伙人、主任

现任上海市政协常委、民盟上海市委法制委员会副主任、中华全国律师协会劳动与社会保障法委员会副主任、上海市律师协会劳动和社会保障法委员会主任、上海市法学会劳动法研究会副会长、上海市浦东新区区委区府及中国（上海）自贸区管委会法律顾问。

陆律师在劳动雇佣的境内外法律服务领域均具有丰富的执业经验，主导了诸多大型员工安置项目，妥善预防和处理了大量集体争议和个体争议，且已先后撰写并出版了近二十部法律著作。陆律师连续多年获得著名国际评级机构钱伯斯“业界贤达”和“劳动雇佣领域著名律师”殊荣，被司法部、全国总工会和全国律协授予十大“全国维护职工权益杰出律师”称号，入选司法部全国千名涉外法律人才，并获评为“东方大律师”。

王天怡

Tina Wang

江三角·合伙人

域外劳动法中心主任

王天怡律师是俄罗斯国立圣彼得堡大学硕士，并在俄罗斯国际法协会《国际私法》、中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁与法律》以及《劳动法苑》等期刊上发表文章数篇。王律师致力于中资企业海外劳动用工及中国员工跨境派遣的研究和实务工作，带领域外劳动法团队为众多知名“走出去”中资企业域外劳动用工合规以及外资500强企业提供亚太劳动用工合规管理提供法律服务，包括跨境派遣期间的争议防处、企业裁员与降本增效、人才入职离职过程中的竞业限制与商业秘密保护等问题。

黄雅暄

Vicky Huang

江三角·律师

上海总部

黄雅暄律师是澳大利亚新南威尔士大学国际商法与经济法硕士，业务领域主要是域外劳动与雇佣、域外劳动纠纷解决等法律事宜以及域外劳动法律资讯的推广。现主要负责研究澳大利亚、韩国、新加坡的劳动法律法规和相关案例。特别声明：

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