“欲阻辩护，何患无辞”——同步录音录像不属于证据？
近期参与办理的一起涉黑案件中，西安市鄠邑区检察官认为：“同步录音录像不属于刑诉法规定的八大证据种类，不允许律师复制”。对于同步讯问录音录像是否属于证据材料、案卷材料，在司法实务部门确实曾经存在争议，但否定律师拥有复制同录权利的观点显然与刑事诉讼法和相关司法解释背离，律师对同步录音录像不仅拥有查阅权，更享有复制的权利，司法机关应该向律师提供。
一、对方理由
理由一：2014年1月27日，最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护律师要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》认为：讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护律师未经许可，无权查阅、复制。该《批复》认为，讯问录音录像不属于“案卷材料”“证据材料”，因而辩护人无权查阅、复制，这成了检察官坚持不提供同步录音录像的“挡箭牌”。
理由二：在许厚胜等十二人涉黑案中，孝感中院法官则认为，依据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十一条，“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”因此法官认为，法院可以不准辩护人复制本案讯问的同步录音录像，若辩护人想查阅的话，也要出示相关线索或者材料，并向法庭申请播放特定讯问时段的讯问录音录像。
理由三：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五十四条，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。有观点认为，对于讯问录音录像，辩护律师只能申请查阅，不能复制。“较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响；”且“从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”。
二、理由并不成立
1、讯问录音录像，属于“案卷材料”“证据材料”范围
《刑事诉讼法》第五十条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。根据起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》一文，《新刑诉法解释》第五十四条之所以允许辩护律师“查阅”讯问录音录像，理由之一是：“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。” 《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十条第二款规定：“法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。” 由此可见，讯问录音录像甚至可以替代讯问笔录，也就是说，讯问同步录音录像也是犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的记载形式，能够证明案件事实，应当属于证据材料。在证明作用上，既可以用以证明案件实体性事实，又可以用以证明侦查讯问的合法性。与传统的笔录形式的记载方式相比，无疑能够更全面、客观地证明案件事实，应当属于证据材料。
西安市鄠邑区检察官搬出2014年最高检法律政策研究室的答复，这只能算是该研究室检察官八年前的个人理解，该答复的法律效力值得讨论，其次，关于同录不属于案卷材料的观点，显然违背了基本的刑事诉讼法原理和常识。
2、律师有权查阅、复制讯问同步录音录像
首先，讯问录音录像属于“案卷材料”“证据材料”的范围，依据《刑事诉讼法》第四十条的规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这是理所当然的结论。
最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》第十五条也规定，“……做好对讯问原始录音、录像的审查，发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准、决定逮捕或者提起公诉的依据。”同步录音录像具备防范冤假错案的功能属性，没有讯问同步录音录像或者没有依法进行同步录音录像的讯问笔录，不能排除非法方法取得的，应当排除，相关线索或者材料恰恰就在讯问同步录音录像当中，同步录音录像是监督讯问合法性的重要证据，是辩护律师能够对讯问的合法性提出异议的有力证据，属于证明案件事实的材料，应当允许辩护律师查阅、复制，因此孝感中院的理由二并不成立。
2013年9月，最高人民法院刑事审判第二庭给广东省高级人民法院的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》【（2013）刑他字第239号】，认为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。可见，按照最高法批复，已经移送的同步录音录像属于“案卷材料”，如不存在依法不能公开的情形则应准许辩护律师自审查起诉之日起查阅、复制。
基于上述《批复》，孝感中院法官进一步坚持“理由二”，称“我们这边是湖北，不归广东管”，还称需满足“向人民法院移送并已在庭审中播放”两个条件方可复制。这个理由可能也是其他地方公检法机关对于《批复》的惯用借口。首先，对于“向人民法院移送”，根据《关于实施刑诉法若干问题的规定》第二十四条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。以上规定要求人民检察院将全部的案件材料和证据移送人民法院，讯问同步录音录像也不应当例外。其次，对于“在庭审中播放”这个条件，《新刑诉法解释》第五十四条规定，“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”可见《新刑诉法解释》第五十四条吸收了上述批复的内容，修订了上述《批复》中允许查阅、复制的录音录像范围，认为“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已在庭审中举证质证”均属于案卷材料范围，取消了“已在庭审中播放”这个限制。孝感中院法官进一步坚持的理由同样不成立。
3、不能曲解《新刑诉法解释》，“阉割”复制权
《新刑诉法解除》回避了“复制”问题，未作明确规定和要求，但并不能据此推导出禁止或者不允许复制的结论。如果因此随意延申，从而限制律师只能查阅，不能复制，这种理解就违反了刑事诉讼法第四十条，是违法的、无效的。2021年2月4日，在最高法召开的发布会上，最高人民法院研究室副主任周加海表示，“每一个解释条文、每一项解释内容都必须符合法律规定、符合法律精神”，尤其是涉及到权利限制的，必须于法有据。《新刑诉法解释》作为司法解释，只能坚决落实《刑事诉讼法》的要求，而无权修订法律规定。另外，根据《新刑诉法解释》第五十五条，即使涉及国家秘密的案件，辩护律师也有权“查阅、摘抄、复制”案卷材料，只是“应当保密”而已。讯问录音录像连国家秘密也算不上，有什么理由不允许辩护律师复制呢？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部于2017年联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十二条的规定非常明确：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取。”
再看《新刑诉法解释》和最高院《批复》的关系，《新刑诉法解释》第五十四条与《批复》的冲突，仅仅在于第五十四条取消了“已在庭审中播放”的限制，但并未否定《批复》中允许律师复制录音录像的内容，因而该《批复》在被明令废止前，其关于允许律师复制录音录像的相关内容仍然合法、有效。
至于“保密”观点，更是无从谈起。如果以“难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响”为由来剥夺、限制辩护律师对案卷材料的复制权，那不仅录音录像，其他所有的案卷材料同样存在类似风险，以此来随意限制律师复制，律师的阅卷权就名存实亡了。退一步讲，即使律师可能存在不当泄露、披露案卷材料的问题，那也自然可以适用《律师法》、《律师执业管理办法》、《律师办理刑事案件规范》等规范，对律师有明确的禁止和处罚规定，不需要司法机关在保密层面“杞人忧天”。
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