原文刊载于《版权理论与实务》2021年第3期，原标题为《关于建设更高水平的中国知识产权法治体系的思考》，转载请注明出处。因原文较长，分为两期推送。本文被《新华文摘》全文转载，文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】
【本文作者甘藏春，为中国法学会副会长】
【接上篇】甘藏春：关于建设更高水平的中国知识产权法治体系的思考（上）
三、以民事权利属性为基础完善知识产权保护体系
对于知识产权的法律性质，我国的知识产权法学界已形成共识。知识产权属民事权利，它与物权、债权一起构成了民事权利体系。“知识产权属于民事权利，是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”既然知识产权的法律性质属于民事权利，知识产权属于民法的有机组成部分，那么，民法确定的原则和制度都适用于知识产权法。知识产权保护体系也必须符合民法的要求。但是，另一方面，随着知识产权法律制度的发展，知识产权法学家又提出了新的看法。“政府对知识财产的关注，并没有在权利授予之后即告终止。它会延伸至该权利的所有权人使用该权利、控制并且排除其他人的很长时间里。”⑦“关注有多少财产被各种各样的个人或者法律实体所拥有，这些财产是如何被利用的，这些同样也属于作为一项制度的财产的权能范围。”（同上书，第31页）“政府所需监督的，不只是取得财产的初始条件；它还必须追踪这些财产权利是如何进行分配和使用的，并且这些使用在具体环境中产生了什么样的经济和社会效果。”（同上书，第31页）这说明，构建现代知识产权的法律保护体系，必须坚持以民事保护为基础，司法保护与行政保护相结合的原则。我国现行的知识产权法律保护实行的是行政保护和司法保护相结合，以行政保护为主的体系。在我国知识产权法律保护体系中，行政机关居于十分重要的地位。从宪法学的角度看，它实际上扮演着行政执法和行政“准司法”的双重角色。就行政执法而言，它主要是运用行政权，依据知识产权的有关法律主动地进行行政执法检查，对发现的侵犯知识产权的行为予以纠正、制止和实施行政处罚。现行的知识产权法律为行政机关的执法行为提供了较为充分的法律措施。我国《专利法》第六十五条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为”，第六十八条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第六十九条规定：“负责专利执法的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，有权采取下列措施：（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；（三）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品；（五）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时，可以采取前款第（一）项、第（二）项、第（四）项所列措施。负责专利执法的部门、管理专利工作的部门依法行使前两款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”《商标法》第四十九条规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”。第五十一条规定：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。”第五十二条规定：“将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款”。第五十三条规定：“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。”第六十条规定：”有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”“工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”第六十八条规定：“商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的：（二）以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的；（三）违反本法第四条、第十九条第三款和第四款规定的。”《著作权法》第五十三条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”第五十五条规定：“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。“主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”就行政“准司法”行为而言，它主要是指行政机关运用司法程序处理行政纠纷、民事纠纷的活动。在知识产权法领域，行政“准司法”行为主要包括以下两个方面。一是行政确认行为，指的是专利主管部门和商标主管部门依据专利法和商标法的规定，对专利申请和商标注册申请进行审查并批准的行为。专利权和商标专用权都是由专利、商标部门经审查批准授予的。这一特点从字面上看，很容易理解为行政许可行为，并且据此得出专利权、商标权既具有私法属性又具有公法属性的结论。从学理上看，专利和商标部门的审查批准行为，只是行政法意义上的行政确认行为。因为发明创造和商标在审查批准之前都已经客观存在，审查批准的程序实际上是政府运用公信力予以确认，从而达到法律保护其独占权和专用权的作用。不仅如此，我国的专利法和商标法都设定了复审程序。《专利法》第四十一条规定：“专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通知专利申请人。”“专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”《商标法》第三十五条规定：“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”从这些规定看，审查活动适用的是司法程序。二是知识产权纠纷处理行为。对于侵犯知识产权的案件，法律赋予了政府主管部门调解和处理的职权。《专利法》第六十五条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”《商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”调解适用的是司法程序。在我国知识产权法律保护体系中，法院在司法保护中承担着主要作用。一是在专利权、商标权的授予过程中的争议，通过行政审判来维护申请人的合法权利。《专利法》第四十一条规定：“专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”第四十六条规定：“对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”《商标法》第三十四条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉”。第三十五条规定：“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼”。二是对于知识产权侵权行为通过民事审判来维护专利权人、著作权人、商标专有权人的合法权利。与此相适应，还确立了诉前临时禁令、诉前财产保全、证据保全、举证责任的合理分配等制度。三是对于严重的知识产权侵权行为，通过刑事审判追究侵权人的刑事责任，来维护知识产权人的合法权益。我国知识产权法律保护体系的形成是由历史原因和现实状况决定的。在历史原因看，我国的社会主义市场经济体制是在原有的计划经济体制基础上通过改革而逐步形成的。在计划经济体制下，知识产权的“私权”属性不被承认。改革开放之后，我国的知识产权“私权”属性才逐渐被承认并且通过法律确认。从现实状况看，我国社会知识产权保护意识匮乏，知识产权侵权案件频发多发，形成全社会尊重并保护知识产权的意识尚需时日。这种特殊背景、特殊国情下形成的知识产权法律保护体系是适宜的，并且也发挥了很好的作用。如果我们只是简单地照搬发达国家完全依靠司法保护的模式，很难完成知识产权保护的任务。但是，也应该看到，随着全面建设社会主义现代化国家进程的展开，随着全面依法治国的推进，我国的知识产权法律保护体系也存在需要在保持现有体系的优势的基础上进一步完善的问题。完善知识产权法律保护体系的原则是：（1）尊重行政权和司法权各自的功能和特点，更好地发挥它们的整体功能；（2）最大限度地减少知识产权行政执法成本和知识产权司法成本；（3）以解决知识产权保护面临的问题为导向，实现知识产权保护效能最大化。按照这些原则，在当前，进一步完善我国知识产权法律保护体系需要重点研究以下几个问题。第一，厘清行政机关的行政执法行为和行政“准司法”行为。
在宪法理论中，行政权与司法权有着严格的区分。主要表现在：行政权具有主动行使，具有积极性的特性。而司法权则是被动行使——“不告不理”，具有消极性的特性。行政权是单方意志性，行政权是一种处理权，即行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。而司法权则具有中立性，是一种判断权，它是指在诉讼过程中，法官按照预设的法律规则和原则，对双方当事人之间的争议事项进行审理，然后作出具有确定力、执行力的裁判结论，从而以权威性、终局性的方式解决争端的一种国家权力。行政权的行使是以公共利益为归依，而司法权的行使既要维护公共利益，又要维护公民法人的“合法私益”。由于在我国的知识产权法律制度中，行政机关行使双重职能——行政执法和行政“准司法”，厘清这两种职能的适用条件和范围十分重要。总体上看，行政机关的行政执法活动应当以公共利益为边界。在知识产权侵权案件的查处过程中，凡属仅仅侵犯公共利益的违法行为，行政部门可依法查处，处以行政处罚。凡属仅侵犯当事人的权益而不涉及公共利益的案件，原则上应适用司法程序。对于既侵害公共利益又侵害当事人合法权利的侵权案件，应实行民事责任优先的原则。第二，充实完善知识产权法律保护的司法程序。
知识产权保护离不开健全的司法保护机制，但我们对司法保护机制的认识必须深化和发展。传统的法学理论一般都把司法保护机制限定在法院的行政审判、民事审判、刑事审判活动的范围内。但是，随着法律制度的发展，政府部门也适用司法程序处理行政纠纷和民事纠纷，成为司法保护机制的重要组成部分。英国的行政裁判所制度不仅确立了处理行政纠纷的程序和组织架构，也开始了处理民事纠纷的进程。美国的行政法官制度近年来处理了大量的民事纠纷。美国国会1990年通过了《行政争议解决法》，1996年又对之进行了修改。其主要内容是，只要当事人双方同意，可采用替代性争议解决方式来解决争议。替代性争议解决方式不仅适用于行政纠纷的处理，也大量适用于民事纠纷的处理，这种“非正式程序”成为美国行政裁决制度中的重要内容。由行政机关依据司法程序来处理行政纠纷和民事纠纷，其原因就在于，在现代社会，由于人际交往的频次大量增加，行政纠纷和民事纠纷成几何倍数增长，完全依靠法院来处理，周期长、成本高，且法院难以应对巨量的案件。而行政机关具有专业性强、效率高的特点，可以快速地处理纠纷，减少了当事人的诉讼成本。并且，法院还可以对行政机关的纠纷处理行为进行司法监督，这就从制度上解决了公正和效率的统一问题。因此，在现代社会，司法保护机制应该定义为运用司法程序处理纠纷的制度体系。我国的知识产权法已经赋予了行政机关对于知识产权纠纷的处理权，使得我们可以按照现代社会司法保护机制的要求，丰富和完善我国知识产权法律保护机制。一是在知识产权纠纷民间处理机制中，融入商会调解方式。在我国现行的制度安排中，知识产权纠纷民间处理机制中，当事人之间的协商、仲裁都有法律地位，但对商会组织的民间调解关注不够。下一步应该把商会调解方式融入知识产权纠纷民间处理机制中，充分发挥商会的作用。二是探索建立处理知识产权纠纷的行政裁决制度。在我国现行的知识产权法律制度中，规定了对于知识产权纠纷处理的行政调解制度。但是，缺乏行政裁决制度。行政裁决制度的缺失，也影响了行政调解制度功能的发挥。要让行政调解、行政裁决共同构成我国知识产权行政“准司法”制度。三是推进知识产权司法保护机制的程序建设。在我国多元化知识产权纠纷的处理机制中，程序建设至关重要。有了完善的程序，各种纠纷处理方式就能发挥整体功能。程序建设的原则是既互相衔接又互相制约，重点是解决各种处理方式的相互衔接问题，同时又要尊重各种处理方式的特点。第三，统筹知识产权的国内法保护和国际法保护。
“知识产权是国际竞争力的核心要素，也是国际争端的焦点。”⑧随着我国全面建设社会主义现代化国家的推进，在知识产权法领域，国内法与国际法之间的互动日趋紧密，统筹知识产权国内法与国际法之间的关系成为构建我国知识产权法律保护体系不可或缺的内容。一是国内知识产权的立法应该充分考虑我国参加或签署的国际公约、协定、多边或者双边的协定和承诺，尽快转化为国内立法。二是积极参与知识产权国际规则的制定。“坚持开放包容、平衡普惠的原则，深度参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理，推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准，推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展”。⑨三是在境外，要敢于和善于运用国际规则维护我国企业和公民的知识产权权益。
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