兰台房建丨实际施工人主体认定及举证要点

作者：杨佳鑫、王璇

实际施工人的概念源于对建筑市场违法分包、转包等现象的司法回应，实际施工人的认定直接关系到工程款支付、工程质量责任承担等核心问题。实际施工人通常与转包、违法分包、挂靠等违法违规现象相关，导致农民工等建筑工人的权益保护问题十分突出。设立实际施工人的概念主要是为了保护在建设工程施工合同无效情形下，实际完成了施工任务的单位或个人，尤其是农民工等建筑工人的权益。然而，由于法律规定的不明确和司法实践的差异，实际施工人的认定标准和举证要求在实务中存在诸多争议。

本文旨在探讨建设工程领域中实际施工人主体的认定与举证要点，包括实际施工人的概念、分类、认定规则、认定标准以及举证责任分配原则、证据类型与收集方法等方面的问题。通过对相关法律法规、司法解释和实践问题的分析，旨在为实际施工人认定提供理论支持和实践指导。

01

实际施工人的概念

严格来说“实际施工人”并非一个专业的法律术语，在我国的《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规中均未对实际施工人进行界定，第一次出现“实际施工人”的表述是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）首次提出的一个司法实务层面上的概念。解释第一、四、二十五和二十六条分别就实际施工人参与的合同效力、权利维护和义务承担等进行规定，但并未对实际施工人进行明确界定。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释 (一)理解与适用》（2021年出版）中，最高人民法院民一庭认为：“实际施工人’一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”

总体而言，实际施工人是指无效合同的承包人，即转包、违法分包以及借用资质导致无效的施工合同中实际完成工程建设、存在实际施工行为、实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

除此之外，需进一步厘清不能界定为实际施工人的典型情况。在实际操作中，例如项目部、施工班组等，由于它们不具有民事主体的资格，因此不能被视为实际施工人。另外，实际施工人应是独立的施工主体，施工人应与发包人、承包人等其他相关方保持独立，不隶属于任何一方，并应独立行使对施工过程的控制权和决策权。因此，像内部承包人员、项目总经理等由于缺乏独立的施工权限，自然不符合实际施工人的定义。

02

实际施工人的类型

按照对实际施工人的定义及实际施工人产生的原因可以将实际施工人分为三类：一是转包情形下的实际施工人；二是违法分包情形下的实际施工人；三是借用资质（挂靠）下的实际施工人。

第一，转包情形下的实际施工人。工程转包是指承包人与发包人签订合同后，不派驻人员也不履行施工义务，仅以收取管理费的方式将其承包的全部建设工程直接转包或以支解分包的方式转给第三人。主要依据是《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（“《查处办法》”）第七条规定。

第二，违法分包情形下的实际施工人。违法分包情形较为复杂，通常是指承包人合法承包工程后违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要依据是《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《查处办法》第十一条、十二条规定。

第三，借用资质（挂靠）下的实际施工人。挂靠的本质在于挂靠人（实际施工人）借用挂靠人（施工单位）的名义对外承接工程，主要依据是《查处办法》第九条、十条规定。

03

实际施工人主体身份的认定标准

目前法律法规并未出台对实际施工人的认定标准做出明确规定，故此，本文结合近五年内最高人民法院及各地高级人民法院做出的裁判文书，就其认定实际施工人时的判断标准进行总结归纳。

（一）合同订立情况的分析

合同的法律效力直接影响实际施工人的认定。无效合同，如违法分包或转包合同，往往成为实际施工人主张权利的依据。若当事人之间所订立施工合同有效，或当事人之间存在劳动合同、劳务合同、内部承包合同关系的，均不能认定为实际施工人。因此司法实践中，法院一般首先结合合同签订情况认定实际施工人的身份。

实际施工人一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同进行施工，合同的实际履行情况是确认实际施工人身份的重要依据。合同条款与实际施工行为的一致性是认定实际施工人的重要标准。如果施工主体的行为与合同约定严重不符，法院可能会对其实际施工人的身份持怀疑态度。法院会重点审查施工主体是否按照合同约定执行了施工任务。这包括材料设备采购、工人工资支付、施工进度管理等。多层转包或违法分包情况下，合同关系的复杂性增加了实际施工人认定的难度。法院需要仔细分析各层合同关系，确定最终进场施工的主体。

在(2019)内民申2159号案例中，法院认为，涂云静以河北浩通电力设备有限公司名义与被申请人签订了建设工程承包合同，但该公司实际上并未参与该合同的签订和履行，涉案工程的签订与实际履行以及“价款施工进度变更付款方式通知书”等证据足以说明申请人与被申请人为涉案工程的实际当事人。

（2021）鲁民申10873号案例中，法院认为申请人主张其系涉案工程的实际施工人，应当提供诸如其与恒利源公司订立的工程分包或者转包合同等与其独立完成涉案工程实际施工相关的必要证据，证明与恒利源公司存在工程转包或者违法分包合同关系，而申请人原审中提供的建设工程施工合同等证据，只能证明其参与了涉案工程的实际施工，但是，参与涉案工程实际施工的人可能具有多种身份，如恒利源公司的项目经理、恒利源公司的现场工程师、驻工地代表等，因此，申请人原审提供的上述证据不能充分证明其与恒利源公司存在工程转包或者分包合同关系，进而证明其系涉案工程的实际施工人。

综上所述，能够出具所签订的书面施工合同是判定实际施工人身份的关键要素之一。实践中，对于那些未签订书面合同的情况，施工人可以通过提交通信往来函件、工程签证单、会议纪要等相关文件，并结合实际执行施工合同的证据，共同证实其与转包方或违法分包方之间实际上已形成了施工合同关系。然而，需要注意的是，确定实际施工人的身份需要综合考量多种因素。如果仅有证据表明合同已经订立，但没有证据显示合同得到了实际履行，那么依然无法证明其具备实际施工人的身份。如在（2021）最高法民申1676号案件中，法院认定当事人仅能证明其与承包单位存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明关于案涉工程款的资金往来情况，因此未予认定其系实际施工人的主张。

（二） 实际施工行为的考察

1.施工主体的实质性投入

实际施工行为的考察首先关注施工主体是否进行了实质性的投入。这包括对人工、资金、材料等资源的投入，并承担相应的成本。

最高人民法院在(2021)最高法民申2015号案件裁判中认为，从对涉案工程的组织实施来看，张德银提供了涉案工程的施工设计资料、施工日志，设备租赁、材料供应、劳务分包各类合同，支付工人工资的银行流水，工程费用零星支出账册，因施工融资借款承担责任的法律文书等证据，可以证明钱韫豪、张德银自筹资金、自行组织安排了涉案工程的具体施工。

2.施工成本的承担

实际施工人必须承担施工成本，包括人工费、材料费、机械使用费等。新疆维吾尔自治区高级人民法院在(2022)新民申1504号最终认为，被申请人提供的中国工商银行电子回单仅能证明郭春玲向被申请人支付人工工资、水泥预付款。上述工人工资、材料款、租赁费均非由被申请人直接支出，其虽然主张委托腾杰公司支付，但却未能提供证据证明其与腾杰公司之间存在及履行委托合同的事实，不能直接证明被申请人实际发生施工成本的事实。综上，被申请人本案中未能提供充分证据证明其作为实际施工人对案涉工程进行了人工、材料、机械及其他投入，不是实际施工人。

3.施工款项的独立结算

实际施工人应能够独立进行工程款项的结算。新疆维吾尔自治区高级人民法院在(2023)新民再129号判决书中认为，发包人将案涉工程发包给四强公司施工，四强公司承包案涉工程后，将案涉工程中A区1、2号楼违法分包给张祖勇施工。洪祥兵主张张祖勇退出案涉工程，其作为实际施工人完成了A区1、2号楼工程，与张祖勇无合同关系。但洪祥兵提交的在案证据并不足以证明其就四强公司转包的案涉工程进行独立施工、独立结算的事实，法院据此认定洪祥兵系案涉工程多层转包或者违法分包关系中的劳务分包人，而非实际施工人。

（三）施工支配权的识别

1.施工管理与控制

施工支配权是指实际施工人对施工项目的各个环节，包括人员组织、施工进度、材料采购、技术方案选择、质量控制、成本管理等拥有的决策和控制能力。它是实际施工人身份认定中最为关键的要素之一，体现了施工主体对工程项目的实际控制和自主管理能力。实际施工人对施工活动应有独立的决策权，包括对施工方案的选择、施工队伍的组织等。

湖北省高级人民法院在(2019)鄂民再223号认为，张雪林虽未直接签订挂靠协议或建设工程施工合同，但在案证据能够认定张雪林为涉案工程的实际施工人，李天翼系受张雪林委派管理涉案工程。李天翼以琳吉公司名义签订的《项目管理协议》等证据，均证明了张雪林委派李天翼与江建集团签订《项目管理协议》并实际参与协调、管理宿州市职工保障性住房建设工程的基本事实客观存在。李天翼虽不认可其受张雪林指派管理涉案工程，但其对张雪林为其发放工资、报销差旅费未能作出合理解释。《项目管理协议》并未排除工程项目实际施工人对项目施工的支配权和管理权。且从张雪林受让协调、管理涉案工程项目的情况来看，张雪林实际取得了涉案工程项目的支配权。

施工记录和文档是证明实际施工行为的重要证据。最高法在(2021)最高法民申4627号判决中认为未能提供案涉项目相关的施工记录、范围、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料以证明其进行施工、请款并与分包人独立进行工程结算等事实，最终认定再审申请人不是案涉工程实际施工人。

2.人员组织与劳动力调配

实际施工人应能够自主组织和管理劳动力，包括招聘工人、决定工资标准、安排工作任务等。云南省高级人民法院在(2020)云民终1437号中认为，徐国忠所承担的工作，受项目部委派的其他管理人员、财务人员、施工人员同样能做，除此以外实际施工人还应投入资金、技术、组织施工队伍进行施工，并承担相应的法律风险，这些条件，徐国忠并不具备，故此其不是实际施工人。吉林省高级人民法院在（2023）吉03民终578号中认为，实际施工人指的是那些通过筹集资金、组织人员设备、支付工资或劳动报酬等方式实际从事工程项目建设的人。在本案中，汪某提供的证据显示，他实际投入了资金和人力进行施工，因此具备实际施工人的身份。

除此之外，其他能够一定程度上说明主张人具有实际施工人施工支配权地位的角度包括：能够根据工程实际情况，自主制定和调整施工进度计划、具有自主选择材料供应商、决定采购价格和支付方式的权力、有权决定施工技术方案和施工方法，包括施工工艺的选择、施工设备和机械的选用等。

（四）投资或收款行为的审查

即使没有直接签订书面合同，也可以通过其他方式证明与施工有关的投资或收款行为，如工程款直接交给个人、第三方或被确认为实际施工人。同时，如果一主体能够提供足够的证据证明其对工程的投资和收取的款项，并且这些行为与其作为独立施工人的主张相符，也会被认定为实际施工人。法院在审查时，通常会关注主体是否有对工程投入资金、设备、材料和劳力的行为以及这些投资是否得到了回报。具体到个案中，需要审查的还包括工程款的支付情况、是否有独立的收款证明等。施工主体需要提供收款凭证和财务记录来证明其投资和收款行为，包括银行转账记录、收款收据、发票、会计账簿等。

河南省高级人民法院在（2020）豫民申21号认定，对实际施工人的认定，一是审查是否存在实际施工行为；二是审查是否参与合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。关于刘晓明是否存在投资和收款行为，案涉工程由胡长庆承包，已经竣工验收并投入使用，胡长庆承认自己并未施工，并将收到的工程款交给了刘晓明。长宇公司虽否认刘晓明的实际施工人身份，但是没有提交证据证明有他人实际投资施工并接受了工程款，故长宇公司认为刘晓明不是实际施工人的理由缺乏证据证明。

西藏自治区高级人民法院在(2023)藏民申612号中认为，当事人在不能提供签订转包合同或分包合同的情况下主张其系实际施工人，需要提供存在实际施工行为，包括在施工过程中组织人员施工、购买材料、支付工人工资及存在投资或收款等行为的证据。本院认为，本案工程履约保证金收据、民工工资保证金收据、竣工验收证书等案涉工程主要资料的原件均由被申请人持有...能够证明其对案涉工程进行了实际投入和具体管理，以及申请人通过其他账户向被申请人支付部分工程款的事实，故认定被申请人系案涉工程实际施工人。

安徽省高级人民法院在(2021)皖民终651号案件中认为，对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，二是审查是否参与合同的签订与履行，三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。就款项支付，张秀才并没有提供充分证据证明其收到了广西联钢公司或广西五建公司支付的款项，张秀才提交的其支付款项的明细表、单据等均系单方制作，不足以证明其在案涉工程上的投资或领款情况，其以实际施工人身份主张项目工程价款，系主体不适格。

需注意的是，投入资金后还应参与施工才是实际施工人。

最高人民法院在《民事审判指导与参考》中指出：“未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。”施工人投入资金仅代表了其对施工过程的控制权的一部分。因此，施工者还需进一步证实其直接参与并管理施工活动，并且能够独立完成工程的财务结算。

(2020)最高法民申3234号案例中，法院认为陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系。可以看出，仅通过签订合作协议投入资金，但未能证明实际参与施工活动的，不能被认定为建设工程领域所称的实际施工人。

04

实际施工人的举证要点

认定实际施工人需要综合考虑多方面因素，包括施工合同的磋商与订立、施工现场管理、施工资金来源、施工人员的管理和支付等。具体的举证要点如下：

1. 施工合同：提供与发包人或总承包人签订的施工合同或分包合同，明确项目由来以及实际施工范围，证明施工主体的行为与合同约定相符并最终认定参与了工程的施工。除了书面合同，法院同样认可通过提交往来函件、工程签证单、会议纪要等施工文件证明双方存在事实上的施工合同。而对方提供的劳动合同、劳务合同、内部承包合同，均不能认定为实际施工人，是认定实际施工人身份的否定性证据。

2. 施工现场管理材料以证明对项目的控制：提供施工现场的管理记录、施工日志、现场照片、材料报验单、工程验收单等，证明施工主体对工程项目具有实际控制和自主管理能力。其他能够证明施工人实际参与协调、管理的证据收集方向包括，对施工方案的选择、施工队伍的组织；能够根据工程实际情况，自主制定和调整施工进度计划；具有自主选择材料供应商、决定采购价格和支付方式的能力、有权决定施工技术方案和施工方法，包括施工工艺的选择、施工设备和机械的选用。

3. 资金投入：提供资金证明、银行流水、支付凭证、履约保证金收据、民工工资保证金收据等，证明其在施工过程中投入了资金，存在投资或收款等行为，包括支付人工费、材料费、机械费等。在材料、设备采购方面，施工人可以提供采购合同、付款凭证、收料单、供料单证明其负责采购施工材料和租赁施工设备，还可以提供如工程费用零星支出账册、因施工融资借款承担责任的法律文书等材料进行证明力补强。

4. 施工人员管理：提供与施工人员签订的劳动合同、工资发放记录、考勤记录等，证明施工人应能够自主组织和管理劳动力，包括招聘工人、决定工资标准、安排工作任务等。

5. 提供已完工程质量合格的证据以明确符合付款前提：如涉案工程已整体竣工的竣工验收报告、竣工备案登记表，所施工的分部分项验收记录、单位工程验收记录、发包人擅自投入使用的证据。

6. 提供工程结算相关材料以明确欠付金额：提供工程结算单、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等，证明其参与了工程的结算。

法院在认定实际施工人时，会综合考虑上述证据，并结合具体案情进行判断。实际施工人需要提供充分的证据，至少达到高度盖然性的证明标准，以证明其在施工过程中实际承担了施工任务并承担了相关施工费用。

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