语录研究 | 浅谈社会监护制度
为什么需要社会监护？
我国传统观念是家庭承担养老育幼和扶弱助困的职责。然而受计划生育政策影响，“4-2-1”结构家庭在我国大量存在，年轻夫妇难以承担四个老人加至少一个儿童的巨大监护责任。此外，由于我国经济高速发展，人口流动活跃，子女外出学习、工作、结婚等造成空巢老人、孤寡老人数量不断增加。传统的家庭监护亦将无法满足这些老人对于人身照顾、财产保护和精神慰藉的需求。
无法定监护人或者法定监护人无法承担监护义务的残疾人士和失独失智失能的老年人群体对于近亲属以外的社会监护人和社会监护组织的需求变大。因此，近亲属以外的自然人或组织担任监护人有着迫切的现实需要。我国的成年人社会监护制度有待建立，作为亲属监护的延申和补充，和国家监护兜底解决这个社会问题。
什么是社会监护？
我国《民法典》第32条规定了民政部门、居委会、村委会担任公职监护人。然而，实践中居委会、村委会担任公职监护人的情形有但是不多，究其原因一是没有配套规定解释何为“具备履行监护职责条件”，村居委如何履行监护职责。二是部分区域老龄人口基数庞大，被监护人所在地的居委会、村委会根本无法一一尽到监护职责。民政部门兜底监护更是存在履行的种种问题。（延伸阅读：新闻故事（上）｜七旬老人遭遇养老难，居委会成了老人的意定监护人、黄浦首创公职监护“五步法”！）
中华人民共和国民法典 第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
《民法典》第33条赋予了近亲属以外“其他愿意担任监护人的个人和组织”担任监护人的资格和身份。除家庭成员或亲戚以外的第三方（专业人士、法人、社团、市民等）担任监护人即是社会监护，此处第三方可以是个人，也可以是组织，系具有完全民事行为能力的人选定的其信任的第三方在其丧失民事行为能力时担任其监护人履行监护职责。
中华人民共和国民法典 第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
如何理解《民法典》第33条“有关组织”？
第一种观点认为，从法律体系解释角度，该条中的“组织”应该与《民法典》第24条中规定的组织范围保持一致，即：“居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”笔者认为，该理解过于机械化，有失偏颇。《民法典》第24条所列举的有关组织应理解为主要适用于法定监护，而在成年意定监护中，“组织”并没有限定范围。《社会救助暂行办法》第7条规定国家鼓励、支持社会力量参与社会救助。2021年11月，中共中央、国务院印发《关于加强新时代老龄工作的意见》提出完善老年人监护制度。
第二种观点认为，由企事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产，依据《慈善法》规定，在民政部门登记或备案设立的从事非营利性社会服务活动的组织单位，包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位，如民办福利院、敬老院、托老所、老年公寓、社区服务中心（站）等服务机构。
第三种观点认为，《民法典》第33条的有关组织应当解释为以提供监护服务为职能的专业监护机构。监护人不得与被监护人有实际或潜在的利益冲突。笔者赞同第三种观点，监护涉及到社会生活方方面面的，包括选择养老院、决定医疗行为、财务管理、法律诉讼等等，作为专业知识与技能的掌握者，由专业的监护人替代亲属成为监护人，亲属行使亲权或作为监督人不失为一种两全之策。基于福利院、敬老院、托老所、老年公寓等由于与被监护人存在利益关系，不适宜成为监护人。
域内外社会监护发展实践
传统成年监护制度以亲属关系为纽带，随着家庭“核心化”和“多元化”带来的家庭关系日益松散，“社会化”、“公法化”是现代成年监护发展的必然趋势。在现代成年监护制度中，建立专业监护机构、立法引入社会力量参与到成年监护将成为常态。
美国的社会监护组织
1989年，社会监护机构在美国被定性为一个新的行业并在20世纪90年代蓬勃发展。社会监护机构为非家庭成员提供收费监护服务，社会监护机构可能是营利性的，也可能是非营利性的。营利性的社会监护机构多以商业企业形式存在，而非营利性的社会监护机构一般是基于宗教、慈善或者社会公益目的，多以社会团体的形式存在。
美国通过修订成年人监护法律来解决各种社会机构所提出的监护方面的问题。制定了监护法律的正当程序与监护实践标准制度，拓宽了社会监护机构运作资金的渠道，最为突出的是将最小限制理念从精神卫生法引入到社会机构监护制度中。美国政府及社会不断努力以教育和培训制度来规范和监督实际从业人员。目前，美国有2个州实施了监护人资格认证项目。华盛顿、亚利桑那州和国家监护基金会都有监督和约束社会机构监护人背离监护人专业标准的程序。
法国的社会监护组织
在法国，依据《社团法》的相关规定，有资格担任监护人的监护组织只能是非营利性社会团体，既可以组织有偿活动，接受捐赠、补贴、产生利润，但不能分配。根据《社团法》在成人保护措施框架内的干预措施受保护人提供资金。监护组织是一个实体，是保护成年人的司法代表，有两种路径成为成年人的监护人，一是由法官指定，通常是在成年人没有适格家庭成员担任监护人的情况下，由国家进行国家监护，此时监护法官可以根据最大利益原则从司法名录中选择一家监护组织来担任成年人的监护人二是接受当事人或者家庭委员会的委托，对失能成年人履行监护、保佐和司法救助的职责。
2007年3月5日的法律规定在成年人司法保护领域执业的三种强制性“国家资格证书”，它要求通过者必须参加300小时的理论培训和350小时的实践培训。培训内容包括理论教学300小时，包括48小时的法律权利和程序，介绍适用于成年人的法律和具体法律问题；48小时介绍医疗社会领域的条例；48小时的行政和预算管理；30小时的财政和资产管理等等。
我国的社会监护组织
目前，我国有两家专业从事成年监护服务的社会组织，第一家是在2020年8月24日在上海市闵行区民政局登记成立的上海闵行区尽善社会监护服务中心（以下简称“尽善监护中心”）。第二家是2021年11月17日在广州市荔湾区民政局登记成立的广州市荔湾区和谐社会监护服务中心（以下简称“和谐监护中心”）。这两家社会组织的法律性质是非营利的民办非企业，不从事营利性经营活动。登记的经营范围包括老年人等需求人群的监护服务，社会监护的研究、宣传、咨询与推广等内容。这两家社会监护组织以接受当事人的委托为主。去年起，尽善监护中心面向律师、公证员、养老从业人员等社会专业人士提供了专业的养老服务和监护服务培训，课程涵盖社会监护理论和实践的学习，安排培训课程和结业考试，通过考核者，将被授予“全国社会监护人”证书。
（上图为笔者于2022年10月被授予全国首届社会监护人资格证书）
和谐监护中心理事长蔡盛接受采访时提到，和谐监护中心在成立半年来，共接受近400个咨询量，但只有2个签约成功，这和意定监护作为一项新兴制度，公众观念的改变、社会的认可度尚需提升不无关系。【延伸阅读：“意定监护”在广州：老人需求最为强烈，半年400个咨询量】有学者对“社会监护人”的角色寄予厚望，认为这种模式突破了家庭、亲属及个人的局限，面向的群体更广泛，具有长期监护的可能性。但社会组织实际运行往往存在两个问题：一是资金来源不足，二是职业监护人员专业化程度不足。社会监护服务组织出现为老年人监护提供了“备选项”的同时，还有很长的路要走。
域外国家的社会监护人
从世界范围来看，监护社会化成为趋势，世界各国立法均不再将监护人的范围严格控制在亲属中，而是将除亲属以外的自然人、公共机关和社会组织纳入监护人范围。以德日法为代表的大陆法系国家民法已取消对监护人范围和顺序的限制以允许专业人士担任监护人。
以日本为例，日本早在1999年就有职业后见人制度，根据日本最高裁判所的数据，2017年由律师、司法书士、社会福祉人士等担任成年监护人的占所有成年监护人的62.7%。专业人员成为成年监护人可以补足普通人或被监护人在处理专业事务中缺乏的专业技能，使被监护人的得到更专业的保护。为了解决日本的监护人力量不足的问题，2005年个别地区出现了在亲属、朋友以及专业人员以外，将普通市民培养成为能从事成年监护活动的人才（“市民监护人”），市民监护人现在是仅次于亲属监护人和专业监护人之后，位列第三的重要监护力量。【延伸阅读：日本的市民监护人制度）】
在美国的实践中，较为常见的专业监护人是律师、会计、社会工作人员和受过培训的志愿者，在大多数州，他们经过向法院登记注册并公开信息即可成为监护人的候选人，由法院指定为专业监护人。
社会监护人职责
财产保护
我国《民法典》第34条规定的监护人职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。有学者认为：监护人职责是代理被监护人实施民事法律行为，财产关系是意定监护合同的主要内容，包括管理不动产、金融资产、受领退休金、房租等、支付房租、税收、医疗费、支付生活费和日用品等日常花费、与继承相关事项、与保险相关事项、保管各类权利证书。
日本规定监护人的职责分为财产管理和生活治疗看护两个方面。财产管理具体包括管理存款、收入、支出、金融商品和办理税务等。法律规定监护人在就任后须立即调查被监护人的财产状况，一个月内完成调查并制作财产清单。就任之初，针对被监护人生活、教育、医疗护理及财产管理每年所需支出的费用须制作预算。
法国规定根据被监护人的监护和保佐措施区分监护人职责。对于被监护人，第一类重要性较低的财产行为，监护人可以不经批准自行完成，涉及被监护人财产经营、开发、维护，如为被监护人利益签订不动产租约；对被监护人房屋进行修缮或维护；签订某个保险合同、购买日用品；接受继承等等法律称之为“日常管理”。第二类处分行为，涉及财产时间久、价值大，监护人只有在家庭委员会或法官批准下才能完成，如转让房产所有权、设立房产抵押、处分与住房相关权利、申请信用卡、转让有价证券等等。《法国民法典》第469条规定保佐人“不得代替受保护人、以后者的名义行事。”保佐人只能在需要他介入的事务中提供行为帮助，不得取代受保护的成年人。《法国民法典》第503、504条规定，监护人行使其职责，首先必须对被监护成年人的财产进行盘点，然后向法官递交盘点清册并且保证在执行监护措施的整个过程中，对财产清册予以更新。因此，监护人每年必须做好财产管理账目，附上所有必要的支付凭证。
人身照管
我国有学者认为人身保护内容不宜作为意定监护合同的内容，理由是根据《民法典》第26条规定只有子女对父母有赡养、扶助和保护的义务。在新型成年监护制度所处背景下，意定监护协议不能把法定义务约定为协议义务，意定监护人不能对被监护人负有法定义务之外的赡养、扶助和保护义务。
也有学者认为：人身保护主要内容包括：1、被监护人具体护理包括缔结护理合同和护理人员选择、变更；2、与医疗机构缔结医疗合同；3、饮食起居具体安排，对于医疗行为同意权不宜委托监护人行使，一般意义上的用药、流感、疫苗接种等医疗行为除外。应明确监护人职责不宜包括：被监护人自身事务以外事务、器官捐赠、遗嘱、婚姻、收养等具有人身专属性质的事项。
日本法律规定监护人负责被监护人的生活治疗看护包括护理、生活维持、公共服务设施出入院、医疗、教育、看护及与之相关的合同签订、解除、支付费用，督促相对人履行合同等。但是生活治疗看护仅限于以意思表示为基础的法律行为，不包括对被监护人身体的强制，如住院、健康检查、强制入住公共服务机构等。
法国法律规定人身保护主要通过三类行为的规定实现。第一类行为是对受保护人住处的处分行为。住处不仅具有很高的经济价值，对于被监护人来说它还具有一种精神层面的价值，因此这一强烈的人身属性促使立法者要求尽可能保全被监护人住处及其中的家具。第二类所涉及行为要求受保护人做出严格意义上个人决定的行为，如出生宣告、子女承认、侵权行使、儿童姓名决定、有关他自己或他子女收养等等，这些行为受保护人可以单独做出。第三类行为涉及是所有与受保护人人身相关的行为。包括住处的选择、关系的建立、娱乐活动、治疗行为以及预先指示，这些都是纯粹个人行为，监护人或者保佐人不能协助不能代理。
我国在绝大多数情况下，由家庭成员担任监护人，这是传统文化和大家庭形态使然。随着新型成年监护制度的改革趋势，人权保护思想和“尊重自我决定”等理念渗透，社会监护成为在亲属法定监护之余的补充和延伸，为无法定监护人和法定监护人无法承担监护职责的残疾人士和失独失智失能的老年人提供了社会保障。社会监护组织在适应社会发展需要时应运而生，以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底是未来监护制度发展完善的趋势。
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