唐山记｜运动不是赌博，赛场不是赌场
当事人一审被判有期徒刑一年，提起上诉，并委托何智娟律师和我为其辩护，目前二审法院已作出撤销原判、发回重审的裁定。
唐山烧烤店打人事件发生的两周前，何智娟律师联系我，问我最近是否有时间，可否与她合作辩护一起唐山的案件。
何律师是我在律师界的良师益友，当时我手头正在处理的几个案件已基本就绪，时间比较宽裕，便跟何律师开始了我们的唐山案辩护征程。
这个案件始于2018年，我们的当事人叫张坤，依法经营着唐山市路南坤鹏赛鸽养殖中心。2018年，就在其举办一年一度的秋棚赛时，唐山市公安局的执法人员赶到现场，不仅叫停了比赛，还没收了全部比赛资金，最后把张坤带到了唐山市公安局。
在警局关了一夜后，张坤收到了一张取保候审决定书，罪名是涉嫌开设赌场罪。
从警局出来的张坤不禁纳闷，公安为什么会抓自己？后来才知道，是因为坤鹏赛鸽城没有按时向唐山市信鸽协会交“信鸽比赛监管费”，导致该协会想通过报警的方式给他点“小教训”，以达到震慑其他公棚能够听话，按时、按量缴纳监管费的目的。然而，所谓的“信鸽比赛监管费”本就是当地信鸽协会的乱收费，中国信鸽协会从未赋予地方协会收“监管费”的权力。
唐山市信鸽协会的相关人员在举报张坤之前，可能也没有意识到刑事诉讼的严肃性，这场诉讼一打就是四年。
1.
短暂的一审辩护
2022年5月19日，在路南区法院对案件第六次庭审结束后，张坤意识到自己应该请更专业的律师进行辩护，于是找到了何智娟律师。何律师邀请我共同辩护，我在晚上查阅相关资料后，决定于次日出发至唐山。
资料显示，信鸽运动在国家体育总局发布的《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》中列为第073项；在国家体育总局发布的《社体中心各项目办赛指南与参赛指引》中，第39、40项便是信鸽赛事办赛指南与信鸽赛事活动参赛指引。
次日抵达路南区法院后，只见法院大门紧锁，法官在电话中称因疫情原因已经暂停了线下诉讼服务，目前法院没有办公人员，不能接收我的手续，更不可能让我阅卷。
就在两天前的5月18日，路南区法院还在第一审判庭对张坤进行了现场庭审，怎么两天后连交手续都不可以了？
无奈，何智娟律师和我只好改变策略，线上提交了当事人解除前任辩护人委托的通知，以及新的委托手续、阅卷申请书和延期开庭审理申请书，又给该案检察官线上提交了法律监督申请书，申请检察官对路南区法院张坤案的审判活动进行监督。
周末，我去参观了张坤的坤鹏赛鸽城，听张坤的员工讲述了赛鸽城如何收鸽、登记，收鸽后如何饲养鸽子、照料鸽子，比赛期间如何放飞鸽子、如何记录各自的归巢报到，比赛结束后如何发放奖金等流程。
通过员工的讲解，我了解到信鸽要想在比赛中获胜，不仅是看鸽子的品种，也看育翔者培育、饲养鸽子的水平。公棚工作人员需要具备相应的知识以及各项技能，在前期投入大量人力、物力，才能培养出优质的信鸽。这些都需要张坤支出经费。
周一，法院强行对张坤进行了线下的开庭宣判，并当庭给张坤送达了判决书，因疫情原因没有对其进行收押。
有意思的是，一审法院一边拒绝保障我们作为辩护人应当享有的权利，一边承认了我们的辩护地位，在一审判决书上记录了我们的名字，导致一审判决书出现了一位被告人有四位辩护人的现象。这份判决书甚至还写错了我的姓氏，再一次反映了一审合议庭之不严谨。
（一审判决书）
2.
是非曲直，张坤称自己没有举办“附加赛”
该案一审判决认定，“张坤举办的信鸽赛事包括竞翔赛及以竞翔赛的比赛结果进行的‘11选1、22选1、33选1的附加赛’，由鸽主或经鸽主同意的人员对特定赛鸽缴纳费用，坤鹏赛鸽城为此设置了不同的奖金档次，不同的奖金档次缴纳不同的‘参赛费用’，如特定赛鸽取得了要求的名次，即可获得10倍、20倍、30倍的获利，被告人张坤获取‘附加赛’收取费用的9%。”
张坤对这部分中“附加赛”三个字尤为不满，“我举办的是竞翔赛和指定赛，都是符合规定的，没有附加赛。”
根据《中国信鸽竞赛规则》第8条介绍，竞翔赛是信鸽竞赛中的一种，即通过比较飞行速度排列名次的赛事。路南区法院判有罪的“附加赛”，也就是张坤所说的“指定赛”，是竞翔赛的一种，“是依附于主体赛事的、为指定的赛鸽单独排名的竞翔赛”。
“全国各地都是这样打（举办）比赛的，中信网上还有好多公棚在这样打比赛，凭啥就判我有罪？”二审开庭时，张坤操着浓重的唐山口音为自己辩解。
“中信网”即中国信鸽网（http://www.chinaxinge.com/），是中国信鸽爱好者们主要聚集的网络论坛，在这个论坛上检索后发现，确实还有大量“11选1，22选1，33选1”类似模式的的指定赛、附加赛在如火如荼地举办着。
3.
二审遭遇阅卷难
一审宣判张坤有罪时，张坤不服，当庭提出上诉。根据《刑事诉讼法》第231条，被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院。
然而，路南区法院却迟迟不肯将案卷移送给唐山中院，法官助理称“要等过了上诉期后再给立案庭，立案庭在一定时间内再给中院”，我向其说明了刑诉法的规定，法官助理模棱两可，不给正面答复。
一周后，案卷终于送到了唐山中院。因为电话一直联系不到承办人，我决定直接去唐山中院交手续阅卷。
这是我第二次赶赴唐山，到达唐山中院后才知道，电话联系不到是因为唐山中院去年更新了一次通讯录，我拿到的联系方式已经过时。
在唐山中院，一位女法官告诉我承办人去省高院开会了，一位书记员告诉我承办人家中有事，近期不在中院。他们告诉我可以去检察院阅卷，现在案卷被检察院拿走了。交上委托手续后，我又接着去唐山市检察院。然而，承办张坤案的检察官及检察官助理当时正在下级单位进行接访，不在市检，案卷在这位检察官的办公室，办公室的钥匙由检察官保管。又一次阅卷未遂。但也不算白跑一趟，至少拿到了法官和检察官的联系方式。
七月份，在联系好检察官后，我再次赴唐山市检进行阅卷，终于在此次阅到了案卷材料。
4.
二审庭审五天后，中院作出发回裁定
拿到案卷后，何智娟律师和我展开了充分的阅卷，我们发现，本案一审程序严重违法，二审至少要发回重审。开庭前一天晚上，我们两位律师又在酒店进行了一次集中阅卷，从下午五点一直讨论到凌晨两点，对第二天的庭审充满了信心。
（庭审结束后，我、张坤、何智娟律师合影）
2022年8月26日，案件开庭审理，何智娟律师和我从程序、事实、证据和法律四个角度，详尽阐述了一审判决的违法之处，以及当事人张坤既不构成赌博罪、也不构成开设赌场罪的无罪理由。庭审从上午八点半持续到下午四点半，期间，何智娟律师温柔地、善意地提醒法官注意程序事项，被法官警告一次。
本案程序违法实在太多，不仅多，还都非常明显，相信亲历了本案庭审的法官和检察官，都会认为张坤不构成犯罪。
果不其然，庭审结束五天后，中院作出了发回重审的裁定，理由是“程序违法”，依据是《刑事诉讼法》第238条第3、5项，但具体是哪项程序违法，没说。
（二审裁定书）
在此仅说两点程序违法之处。第一点，一审判决违法采信未经庭审出示、质证的证据。本案一审判决据以定案的一组证人证言，在一审庭审中根本没有出示。何智娟律师和我查阅了本案一次庭前会议笔录、六次开庭审理笔录，以及本案一审庭审全部录音录像后，确认一审公诉人没有出示过这组证据，张坤及其当时的辩护人更没有对这组证据进行过质证。
一审判决采信未经当庭出示、质证的证据作为定案的根据，是非常严重的程序违法事项，仅此一项便已经宣告本案将发回重审。
第二点，唐山市公安局、路南区检法轮番对张坤取保候审、监视居住，已经超出了《刑事诉讼法》第79条“对被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月”的规定。
（张坤被采取强制措施一览）
《刑事诉讼法》第99条规定，人民法院对被采取强制措施法定期限届满的被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住。路南区法院早在2022年2月18日就对张坤用尽了12个月的取保候审、6个月的监视居住，当时就应该对张坤予以释放！
此外，本案一审法院久拖不决；一审公诉机关在侦查终结、补充侦查终结后仍收集证据；一审判决以公诉机关补充的违法证据作为定案根据；一审变更起诉、更换律师后没有给被告人及其辩护人必要的准备时间……这些违反法定程序的情形，也都足以让本案发回重审。
5.
举办指定赛是否构罪？
一审程序严重违法，导致案件发回重审。那么从事实和法律角度，张坤举办指定赛是否构成犯罪呢？我们认为答案是否定的。
第一，开设赌场罪面向的是不特定的对象，而坤鹏赛鸽城所有比赛都只面向坤鹏赛鸽城每只鸽子的鸽主，对象是特定的。如果鸽子在比赛中赢得奖金，赛鸽城会根据最初交鸽子时登记的信息，把奖金发放给鸽主，不存在针对不特定其他人的情形。
第二，所谓的“押注形式”，是指指定赛中设置了不同档次的参赛费。但这一点跟常规赛并无不同。指定赛有不同档次的参赛费，常规赛（竞翔赛）也有不同档次的参赛费。
据了解，不同公棚（赛鸽城）就常规赛设定的参赛费用并不一致，坤鹏赛鸽城设置的常规赛参赛费为1500元，其他赛鸽城设置的常规赛参赛费有的高达16800元。鸽主可以选择让自己的一批鸽子参加1500元标准的常规赛，也可以选择让自己的一批鸽子参加16800元标准的常规赛。如果按照一审判决的逻辑，这样也属于“设置多个押注金额档次、参与人员可以通过多重押注的方式使得赛鸽的赌注并不固定”。那么，唐山市、河北省乃至全国的公棚都要被认定为开设赌场，全国的鸽友都在不同的公棚进行赌博。一审判决的逻辑显然是说不通的。
（坤鹏赛鸽城内的鸽子）
第三，《信鸽活动管理办法》第11条规定，“凡举办以收取参赛费形式筹集奖金的信鸽比赛，其奖金支出比例不得低于收取参赛费总和的30%。”张坤举办的指定赛，奖金支出比例同多数公棚一样，均为93%，符合规定。
第四，不管是常规赛还是指定赛，不管是在饲养赛鸽过程的盈利，还是在常规赛、指定赛中的盈利，均符合“以劳动或其他合法行为取得财产”这一国民健全的经济生活方式与秩序，张坤不构成任何犯罪。
6.
新兴运动应予保护而不是打击
信鸽比赛在我国还属于一项新兴的运动，信鸽运动在迅猛发展的同时，必然存在很多问题需要逐步完善。中国信鸽协会在2015年、2019年多次修改、完善《中国信鸽竞赛规则》。就在今年，中国信鸽协会又再一次发布了《关于征求〈中国信鸽公棚管理规定2022版〉（修订稿）意见建议的通知》，这些都是为了使信鸽比赛活动更加规范化、科学化、专业化。
我们都知道，刑法具有谦抑性，是维护法治的最后一道防线，如果张坤的行为有违规之处，那么，应该先由信鸽协会或者体育总局来调整，禁止他开公棚、打比赛就是了，绝不应该直接用刑法来打击他。
如果张坤被判有罪，那这样的刑罚不仅仅是打击张坤，更是打击我国整个信鸽活动，打击我国所有新兴运动。司法部门对于新兴运动应该予以保护而不是打击，我们应该保护信鸽活动的组织者、参与者，而不是牺牲他们做法治进步的垫脚石。
在发回重审的一审中，何智娟律师和我将继续为张坤作无罪辩护。 END