陈弘毅 | 浅谈法治的槪念
陈弘毅，香港大学法学院陈氏基金宪法学教授，幷兼任全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员、香港太平绅士、香港法律改革委员会委员、香港策略发展委员会委员、中国人民大学、清华大学、吉林大学、中山大学客座教授。
法治是香港的核心价值之一，但甚么才是一个法治的社会呢？本文的目的，就是尝试探讨这个问题的答案。
去澄清「法治」这个槪念的涵义，在这阶段是有它的必要性的。空泛和抽象的口号，并不能代替仔细和理性的思量。运用「法治」这个词语而不小心清楚界定它的定义，是一件危险的事。如果我和你都积极提倡「法治」，而我心目中的「法治」是指「甲」，而你心目中的却是「乙」，那么我们的目标和立场虽然似是一致，其实并不一致。
法学家们都指出，「法治」没有一个明确的、四海皆准的定义，它是个开放的槪念，可以有很多不同的解释。本文将尝试综合西方法学主流对于「法治」的理解，分析这个观念所包涵的不同元素。每一个元素都可看作是法治槪念的一个阶层，而整个槪念就包括很多有不同高度或深度的阶层。我们将从最低的、最简单或原始的阶层出发，然后逐渐攀上更高的层次，即更复杂、更丰富的思想。
社会秩序和治安
第一层是社会的秩序或治安。法治的最简单的意义，是指人民的生命和财产得到保障，不受伤害、侵犯和破坏。这种保障主要是由警察所提供，他们负责执法的工作。虽然这只是法治槪念最低或原始的层次，但它是法治的重要元素之一。例如如果社会发生骚乱或暴动，法治便受到破坏。如果警方成功地控制暴乱的群众，法治便得以保存。在这个层次来看，一个法律和秩序的状况，相对于一个「自然的状况」。正如霍布斯(Thomas Hobbes)所说，在自然的状况里，每个人都是每个人的敌人。人们生活在持续的恐惧中，冒着暴力带来的死亡的危险。这是文明和文化的相反。一切人类文明的成就都是建基于法律和秩序的存在的。「自然的状况是个残酷和恐怖的世界，在那里，人沦为禽兽。」
政府活动的法律依据
法治槪念的第二个层次是关于国家或政府的活动的法律依据，这可以用几种不同的方法加以说明。最简单的方法是，不仅人民受到法律的管治，连统治者本身也受到法律的管治，人民与政府同样被法律所约束，要依法守法。换句话说，法治不单指用法律来统治，也指被法律所统治。从另一个角度看，这即是说，任何公民、政治领袖或政府官员所做的任何事，都必须有法律上的依据。例如，如果政府机关或政府工作人员做了一件事，但法律并没有授权他们这样做，或他们所做的超出了他们所有的法定权力的范围，那么受到这事影响的公民便可以到法院提出诉讼，请求法院对那个政府机关或政府工作人员加以制裁，或下令政府要赔偿公民因政府的非法行为所受到的损失。这就是说，对于政府的非法活动，人民是有有效的申诉途径的；而任何政府活动，如果没有法律的依据，就属非法，即使这是高级官员的指示或符合国家利益，也属非法——除非法律确实有授权政府进行这个活动。
行使权力的限制
上述法治槪念的第二层，并不足以防止政府滥用权力及保障人民的权益，因此需要有第三层。要了解这个层次，先要明白「可以随意运用的权力」(Arbitrary Power)这个槪念。一种可以随意运用的权力，是指某一类权力，可以以任何方法行使，以达至任何目的。它的行使不受到明确的原则和规例所规范；没有一些清晰和详细的法律条文去规定这权力应该怎样运用。
法治观念的第二层，即政府的权力必须有法律上的依据，并不能防止政府享有及行使「可以随意运用的权力」。举一个较为极端的例子：假设立法局通过一条法例，授权港督对任何市民做任何事，包括可以随时随意根据任何他认为是足够的理由，下令拘留任何在香港的人，拘留时期没有限制，任由港督决定。假如立法局真的通过了这样的法律，那么港督做的任何事，都可以以这套法律为依据，他可以任意逮捕任何市民。所以这套法律其实授予行政机关一种可以随意运用的权力。但这种情况并不违反上述的法治观念的第二层，因为港督根据这套法律所做的一切都是合法的。
但这却会违反法治槪念第三层的涵义。第三层就是说，可以随意运用的权力必须受到限制，应该有明确的规则去管制权力的行使；法律要有足够的内容，去防止法定权力的滥用。在这里我们会遇到一个矛盾。在一个有效率的行政架构里，政府官员需要有些在一定范围内可以随意运用的权力；如果要他们遵守太多规则条例，行政程序将变得十分缓慢，无法对迫切的问题作出适当的反应。所以出现两种相对的要求：一方面，可以随意运用的权力有助于行政效率；另一方面，如要保障人民的自由和权利，防止政府滥用权力，就需要以具体的法律原则去规范权力的行使。行使权力的限制始终是程度的问题，决定于这两种不同的要求的平衡和妥协。
司法独立
法治槪念的第四个层次，就是大家都熟悉的司法独立的原则。这其实与上面提到的第二、三层有密切的关系。第二层说政府的所作所为必须有法律的依据，第三层说法律应有具体内容来规范权力的行使，两方面都是用法律的规定来限制政府的权力。但由谁来决定政府的行为是否合法呢？答案当然是法院和法官。法院负责解释法律，把抽象的条例应用于实际的案情里。
所以徒有一套完美的法律是不足够的。如果负责解释和执行这套法律的司法机关和人员并不独立于行政机关，偏袒政府或某一种势力或依照他们的指示判案、贪污或在其他方面不遵守司法工作的专业道德标准，那么法治槪念的第二、三层所代表的理想便无法实现。所以司法独立是法治的不可缺少的必要条件。至于保障司法独立的方法，通常包括给予法官较优厚的待遇，并保证他们不会随便被解雇。
行政机关服从司法机关
第五个层次也是与上面提到的几层息息相关的。这第五层很简单，但也很重要，它是说政府行政机关必须尊重和服从法律及法院在解释和执行法律时的判决。例如如果市民与政府打官司，市民胜诉，法院作出了不利于政府的裁决，但政府却不肯依照法院的命令去做，那么法治便可算是崩溃了。
法律之下人人平等
第六个阶层就是在法律下的平等。它包涵「公平」这个槪念的基本原则：相同的情形，应以相同的方法处理。除非法律另有规定，否则不应在司法过程里，因为种族、肤色、宗教、信仰、语言、财富、地位或势力等原因，而歧视或偏袒任何人。这个平等的原则可以进一步推展下去，要求所有公民都同样享有获得律师的服务的权利，使他们在法律上的权益，得以充分的保障。这表示较低下阶层的社会人士应得到照顾，根据他们的需要提供法律援助。
基本的公义标准
法治槪念的第七个层次，是指法律应达到一些基本的公义标准，包括实质的和程序上的公义。程序上的保障是重要的，它使有关部门和人士的办事方法，更加合乎公义的要求，这也是法治的槪念的一个重要因素。例如，一个重要的程序原则，便是说政府部门不应作出一个不利于一个公民的决定，去夺去他的人身自由或其他权益，除非那部门预先通知这个公民，告诉他政府准备作出这个决定，并给他机会去替自己辩护，提出反对这个决定的理由。
合乎人权的刑法
法治槪念的第八个层面是指一些关于刑法的基本原则。刑法关乎个人自由甚至生命的剥夺，以满足社会大众的利益或道德的要求。因为受到影响的东西——自由和生命——是这样宝贵，所以法治的理想要求刑法必须符合一些基本原则，以防止刑法的滥用。
这至少包括以下四个原则。第一，各种刑事罪行的定义和构成因素，应明文清楚明确地规定，有关条例必须具稳定性，它们的应用结果必须易于推测。第二，除非一个人犯了一种法律上清楚订明的罪，并通过公平的审判被法院判处有罪，否则不会受到刑罚。第三，关于刑事罪行的法律，法院应尽量给予较狭隘的解释：除非法律清楚明确规定某一种行为是刑事罪行，否则它不是刑事罪行。第四，如果某种行为在某一时间不是刑事罪行，就不应在事后通过法律，把这件在较早的时间所做的事当作刑事罪行。
人权和自由
本文要谈到的法治槪念的最后两个层次，是法治理想最高和最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域。这种思想受到很多现代法律工作者的接受，一九五九年国际法学家协会所发表的「新德里宣言」，就是一个很好的例子。
法治槪念的第九层，是说人民应有权选出自己的政府，政府应向人民负责、为人民服务；同时应保障人权和基本自由，如言论、宗教、集会、结社等自由，及其他在一九四八年国际人权宣言或一九七六年的两个国际人权公约所提到的人权。
人的价值和尊严
最后，法治槪念的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊敬。法律应实践出这个人文理想：每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他或她是谁，无论他或她做过些甚么，无分种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业或其他特点。一个人应受到尊重，不为甚么，只因为他或她是一个人，有独特的历史、性格和自我。而法治的理想，就是去创造和维持一套原则、规例、程序和机构，以保障每个人的权益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。
根据这种观点，人类社会面对的最大挑战，就是去创造一些条件——不单是法律上的，还包括政治、经济、社会和文化上的，使社会的成员能过幸福的生活，发挥他们的潜质，追求他们的理想，享受生命的恩赐。当然，这只是一个理想。悲观的人不相信这个理想能在很大程度上实现，乐观的人则持相反的看法。无可否认的是在人类历史的绝大部份时间，在世界的绝大部份地方，这个理想并没有实现。
小结
总括来说，法治这个槪念有丰富的涵义，上面所简介的十项，绝不是一个全无遗漏的完整叙述，只不过把其中的一些要点提出来吧了。希望本文已经说明了这个要旨：法治的槪念是一个理想，包涵不同的层次，在一个现实社会环境里，这个理想的不同层次，可以有不同程度的实现。
我个人相信，无论法治理想能否有完全实现的一天，但这个理想本身的产生和传播，是有很大的积极意义的。法治槪念的诞生，是人类文明的一大成就，它推动社会的进步，它对于增加人类的幸福和减少不义和苦难，作出一定程度的贡献。但，我们在这个历史阶段决不能自满：法治的最终理想的实现，距离我们还很远；我们仍须努力。
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