【海仲疫情防控法律专题】张嘉生：对新冠疫情影响下货代物流业几个法律问题的建议

●编者按 ●

随着新型冠状病毒疫情的爆发，国内国际各项管控措施的不断升级，各项经济活动，特别是对外贸易以及航运受到的不利影响正在日益显现，有关行业涌现出诸多亟待解决的问题。

值此形势，中国海仲联合中国国际货运代理协会、中国潜水打捞行业协会、中国拆船协会、中国船舶工业行业协会、中国船东互保协会、中国港口协会、中国物流与采购联合会、中国海商法协会及中国渔业协会等行业协会，依托仲裁员专家力量，汇聚法律界智慧，努力为行业和法律界搭建交流和解决问题的平台，以期有效帮助企业合理安排合同履行工作，做好事前争议解决规划，保障涉外经济持续平稳运行。

中国海仲特在“海仲文集”专栏中新推出“疫情防控法律专题”，通过本公众号与上述行业协会公众号、网站等平台持续同步刊载优秀专家学者的相关系列文章，就疫情引发的法律实务问题、当前实践中最迫切需要厘清、解决的问题进行对症分析，为行业一线面临的具体问题及时提供法律理论和实务方面的解决策略。

中国海仲与您携手，共同抗“疫”，共克时艰！

本期作者

张嘉生，上海四维乐马律师事务所高级合伙人，中国海事仲裁委员会仲裁员，全国律协海商海事专业委员会委员，法律专业方向：现代物流服务、海商海事、国际贸易。

对新冠疫情影响下货代物流业几个法律问题的建议

自2019年12月末以来，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（简称新冠疫情）已在较大范围传播，至今严峻的疫情吸引了全国乃至全世界关注的目光。全国从中央及各部委到各地亦陆续出台了相关文件和地方性文件，就疫情防控等相关事宜予以明确。由于本次疫情要求管控措施十分严格，中间又正值我国春节假期，给市场主体运行造成的影响巨大。如，据运去哪网2月10日报道：预计自今天开始到2月21号，基本上运力没恢复的可能性，甚至持续发酵到月底（此专指国内道路运输）。又据多家媒体报道，多国的机场、港口对来自中国大陆的人员进行限制/暂停措施，对于国际货物运输，尽管没有明确指定，事实上也已受到池鱼之灾。因此，可以确定，因受本次新冠疫情影响，将会有不少企业的合同履行会因为本次新冠疫情影响而发生违约的可能。这种情况对于依赖于商品流通的货代物流行业而言更加是后果难料。从法律的角度谈新冠疫情下风险防范的文章，各种媒体上已经大量登载或转载，本人从事货代物流法律服务专业多年，也就从这个专业角度谈几点个人看法和建议。

一

是否能适用“不可抗力”减免或免除责任

“不可抗力”指“不能预见、不能避免且不能克服”的客观情况，[1]这个概念现在因为新冠疫情的影响在国内已经是众所周知了。但是，我想如果需要而且能够适用这个概念，这里必须的前提就是货代物流合同中约定的管辖是中国法院/仲裁；诉讼/仲裁适用中国法律；合同中不存在违背冲突法的条款。如果前述条件中缺少一项，将可能导致该当事人不能适用上述本对其有利的条款。同时还需注意的是，合同中是否写入了不可抗力条款，如果合同中没有写入不可抗力条款，届时是否能够适用还是具有不确定性。
2020年2月10日，全国人大常委会法工委就本次疫情是否属于不可抗力作出解答：“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
我们对法工委发言人上述解答的理解是：法工委发言人的职责包括在全国人民代表大会闭会期间，回应社会对有关法律规定、法律问题的关切，此回答在一定程度上可以代表立法机关对此问题上的观点，为合同当事人提供明确的行动指引。但由于还没有具体法律文件出台或者具有指导意义的案例判决出台，法工委的解答应该是仅起指导作用，并不能作为应当适用的法律依据。需要指出的是，鉴于目前尚无具体的司法实践案例，加之各种因素的牵制，因此实务中究竟如何尚不得而知。

个案中考虑适用不可抗力概念时必须结合具体履行事实情况判断合同不能履行是否受不可抗力影响所致：

（一）合同订立时间应在疫情事态还未发生（按通常情况应该无法得知）或者尚未扩大前（具体看合同订立于首次通报病情后还是政府启动应急响应后，全国各地各个当事人对于疫情是否会影响合同履行的判断会有明显不同）。

（二）不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系。

1. 当事人直接受到疫情影响，被确诊或隔离，导致无法履行合同。

2. 由于政府出台的相关行政措施，比如封路或延迟复工，导致产生合同履行障碍。

3. 当事人在疫情发生前违约，或迟延履行后发生不可抗力事件，不能以此为由主张免责（可参考合同法第一百一十七条）[2]。

认定为不可抗力事件所带来的法律后果：

1. 影响程度达到合同根本目的不能实现时，可以主张解除合同，解除方式可以是直接通知。

2. 仅以需求量减少为由提出解除合同不可行（如国际海运网2月10日报道的中海油取消LNG合同被拒事件）。

3. 根据不可抗力事件对合同履行的影响程度，可以主张部分或全部免责。

需要注意的是，如果合同只是延迟履行，客观上还是能继续履行的，就不能认为由于本次新冠疫情造成合同目的根本不能实现，故不能主张解除合同，所以一定要慎重全面的评估，如果被认定为一方可以履行而拒绝履行，届时反而可能会承担相应的违约责任。

二

“情势变更”规则能否适用

“情势变更”规则在我国并无明确法律规定，直至2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”，而在后来最高人民法院于2009年印发《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号），又明确要求应“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”  
从上述规定可知，“情势变更”与“不可抗力”相比较虽然类似，但前者在事件表现程度、严重程度、法律后果上都较后者轻。因此在个案中两者只能取其一。并且，通过最高院解释可知“情势变更”规则适用要求更严格，且需报请高院甚至最高院审核，故在实践中法院较少适用，更需注意的是认定的关键就是法官个体适用自由裁量权对这个概念的理解和发挥。对于本次新冠疫情而言，若某地疫情对于某具体类型的合同履行尚不能认定构成不可抗力，但又符合情势变更规则规定情形的，可考虑按情势变更规则处理，只是所涉合同纠纷的审理法院应履行报核程序。

三

关于货代物流企业在此事件中

的应对建议

（一）对于已签署合同并实际履行中的情况有两个应该做的工作
1. 及时通知义务。通知义务是货代物流企业的一项重要工作，能起到提前预警和声明的作用，我国《合同法》第一百一十八条对此做出了明确规定，[3]通常货代物流业合同中基本也都有此条款。因此，建议及时履行通知义务，告知合同履行中遇到的阻碍和法律依据，并视情况以及需要进一步提供履行困难的证明（诊疗证明文件、政府发布的防控措施相关文件、中国贸促会出具的事实性证明等等）。
2. 及时采取减损措施。我国合同法中有关于合同履行双方都有在合同履行中遇到阻碍后的减损义务，[4]如一方怠于履行减损义务，最后将可能承担与其怠于行为造成的相适应的损失责任。因此，建议企业及时与对方当事人进行协商，就合同履行的比如延长交付期限、处理易腐商品等等情况达成一致，共同努力避免损失进一步扩大。

（二）具体到货代物流操作中应对措施
1. 作为无船承运人/当事人时
1）无法按时托运的托运人/无法按时开航的承运人可根据《海商法》第九十条的规定解除合同，互相不负赔偿责任。如运费已支付，应当退还给托运人；如货已装船，由托运人承担装卸费用；已签发提单的，应将提单退还给承运人。[5]如需主张解除运输合同，需及时向承运人/托运人发出通知，并留存证据。
2）对无法及时提货的收货人目前已有部分港口、船公司公布了关于减免堆存费、滞期费的政策。若因疫情原因无法提货，收货人可以免责，但应及时通知收货人在不可抗力情况消失后尽快提货。若非疫情直接导致，仅出于商业目的，则应承担相关责任。
3）陆路运输需要了解受托业务所需道路通行的具体情况，比如确认自工厂路段到达的高速出口是否畅通，最近的高速路口是否需要办理通行证，是否有高速路段限行等等。及时与委托人沟通，避免无法按时出运和出现额外费用。
4）对由于疫情导致的货物损坏或者灭失，无船承运人可以援引《合同法》第三百一十一条的规定主张免责[6]。
2. 作为多式联运经营人时
1）此时如在合同履行中，应该注意看看双方的合同中相关的条款中有无与此次新冠疫情影响关联的表述，如无，则应预先发出声明，提示相对方此次情况下可能的风险，并争取与委托方尽早商讨应对方案；同时应评估本次运输链中其他各个环节因本次疫情受到的影响以及可能会造成的延迟等等情况，提前做好预案。
2）如接受新的委托，一是要完善合同的约定，把各种风险基本都考虑进去；二是预先评估好目前情况下整个物流链已经出现的和可能继续出现的会对合同履行出现阻碍的各类状况；三是与本次多式联运中其他多式联运当事人提前沟通协商，预测可能出现的各种状况，做好风险防范。
3.作为货代时
1）当前形势下需要不断地及时了解海运/空运的各条航线变化情况，以便根据实际情况与委托人确认是否需要改变原来的预定方式；
2）接受委托包括填写各式单据文件，对委托人的要求需要提前考虑好可行性再予以确认，文字的录入更加严谨，仔细核对并落实；
3）新冠疫情下，海关的各项政策也在变化中，接受委托时必须事先了解起运港、目的港的检验检疫要求，确认是否有新的要求，提前做好应对预案；
4）受托装箱拖箱时要按流程更仔细检查集装箱并做好装箱防护措施；
5）在当前情况下可要求托运人在订舱时提供担保，以减少在受托后可能会遇到的阻碍和对抗目的港弃货风险；
6）操作实务中一些货代物流企业不太重视业务材料的保存，这是必须注意到的问题。此次新冠疫情下为避免可能的损失，必须要保留所有材料，包括中央和各地政府部门的公告、与对方沟通协商的记录（尽量采取书面形式）。加强合同履行管理，收集、保存相关因疫情导致合同不能履行的证明，以及每个操作细节中双方互动的过程、依据，争取在日后纠纷处理中的主动权。

（三）在今后订立的合同中加入具体的不可抗力条款
结合地域和行业的情况，在将来要签订的合同中，明确约定不可抗力的具体情形、法律后果、责任分配等内容。
关于这个问题建议参考中国海仲的“货运代理协议示范条款”中第七条第三款：“在履行本协议条款过程中，如因不可预见、无法预防或避免的客观状况，包括但不限于自然灾害、政府行为、战争、类似战争状态、敌对、制裁、暴乱、爆炸、抢劫、罢工、停工、瘟疫、流行病、火灾、地震、洪水等，导致部分或全部协议义务无法履行的，遭遇不可抗力的一方可免于承担因不可抗力事件造成的不履行或延误履行协议义务的法律责任。但为减少损失、及时澄清情况，一旦上述情况发生，遭遇不可抗力事件的一方必须在遇到此类情形时24小时内通知本协议另一方。”

[1] 《民法总则》第一百八十条　因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[2] 《合同法》第一百一十七条 当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

[3] 第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

[4]《合同法》第一百一十九条 当事人乙方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

[5]《合同法》第三百一十四条有类似规定 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取费用的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

[6] 《合同法》第三百一十一条 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

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