直播间涉赌被判开设赌场罪,刑事辩护要点有哪些?
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引言:
在笔者前几篇文章当中,笔者对直播间活动为何涉赌,主播、直播平台以及直播公会的法律风险进行了分析。
无论直播间各类涉赌类玩法如何创新,其本质换汤不换药,永远是“付费投入”,“以小博大”, “现金/实物产出”。若涉案主播,平台方或公会因直播间玩法涉嫌开设赌场被抓,刑事辩护要点有哪些?本文从无罪和罪轻辩护,轻罪辩护三个角度展开说明。
01
无罪和罪轻辩护角度
之所以将无罪辩护、罪轻辩护放在一起说,是站在司法实务的视度来看待的。因为直播间活动一旦定性为开设赌场,在大部分情况下,涉案人员主张辩解己方无罪都是很苍白的。
根据刑法规定,本罪名是以行为定罪,不需要当事人具有营利目的。所以当事人辩解称自己“不知情”,“未获利”等,并不会影响司法机关对本罪的定性。
但是,在一定情况下,如果能争取到检察院不起诉,无论是法定、酌定还是存疑不起诉,当事人不会有案底,就相当于无罪了。如此一来,也就达成了律师实现为当事人『有效辩护』之目标。
除去“存疑不起诉”需要根据个案情况进行分析以外,公诉机关决定对当事人“法定不起诉”和“酌定不起诉”最常见的理由,就是认定本案情节轻微,危害性不大,不需要判处刑罚。那么,哪些可能的情形可能会被公诉机关认定“犯罪情节轻微”呢?以下列举三类:
1、不参与利润分成,仅领取固定工资
如果涉案主播是受平台或公会雇佣,月工资固定,每天的具体工作内容,表现形式都是受到平台或公会的严格管控,自身对于直播间活动也没有决定权,那主播的身份就相当于普通基层员工,若平台或公会的主要人员涉案,员工为从犯地位,可以争取减轻处罚甚至是不起诉。
2、从事涉案工作时间较短,未获利或获利极少
此点是从行为人在涉案时间中的社会危害性角度出发,若涉赌平台或活动本身已经持续了较长时间,涉案资金流水也达到了能够对主犯判处5-10年刑期的标准,但其中的相关工作人员从事主播,财务,运营,策划等岗位时间较短,也存在争取减轻处罚甚至是不起诉的可能。例如,2021年“蝶恋APP”平台涉赌,吉林省某检察院对一部分从事时间较短的主播均做出不起诉决定。
3、自愿退赃
行为人是否认罪认罚,是否能够退赃,虽然不是法定的可以减轻处罚的情节,但是在实践中,是司法机关考量能否对行为人做出从轻处罚,甚至是不起诉决定的重要尺度。至于退赃的数额,如果平台上的流水巨大,司法机关一般会指定第三方审计机构进行审计,之后才能得出结论。
另外,在具体退赔数额上,律师也可以从审计机构审计的金额的角度为抓手,进行辩护。比如,若用户累计投注,可能会造成赌资重复计算;再比如,主播或公会为获取更多收益,研究平台机制,自己给自己刷礼物,然后通过第三方套现,那么对于行为人本人参与投注部分的赌资,应当予以扣减。
02
轻罪辩护角度
开设赌场罪,最高判10年,赌博罪和帮信罪,最高判3年。
即使行为人最初是以开设赌场罪被立案侦查,也不排除后续争取定性为其他较轻的罪名。
1、开设赌场罪变更为赌博罪
开设赌场罪区别于赌博罪的一个特征,就是公开性。
如类似于微信抢红包涉赌的玩法(在固定的几个熟人之间,在微信中抢红包比大小,抢到金额最小的人为输家,继续发红包,依此循环往复),在(2016)浙0302刑初408号案件当中,被法院认定为赌博罪。
如果直播间涉赌活动是需要用户输入特定房间号才能进入,参与的用户也都是固定的人员,活动玩法也未对外公开宣传,没有对不特定公众开放,那么以构成赌博罪(聚众赌博)而非开设赌场罪的角度进行说理,存在较大的辩护空间。
2、开设赌场罪变更为帮助信息网络犯罪活动罪
如果涉案资金流水数额巨大,罪名的不同与否,决定了行为人可能判处的最高刑期是3年还是10年。
2023年3月,宁波奉化检察院发布了这样一则案例[1],徐某作为体育赛事主播,通过本人及招募的主播团队进行直播引流,在直播解说体育赛事时,插入广告为某跨境网络赌博平台引流,获利三十余万元。法院判处徐某犯帮信罪。
在上述案例中,徐某的行为即为赌博网站进行引流。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务”的,为开设赌场罪的共犯。这与我国刑法中的帮信罪的行为方式“互联网接入、服务器托管、网络存储,通讯传输,广告推广”定义存在相似性。
另外,关于支付结算,两罪名也有相似的规定。《意见》规定了“为赌博网站提供资金支付结算服务”,为开设赌场罪的共犯。帮信罪中规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪……提供支付结算等帮助”。
直播平台或主播通过直接或间接的方式,对用户提供虚拟道具/货币的提现服务,平台或主播涉赌,那么负责具体提现服务的主体(可能是主播或平台直接雇佣的如财务人员,也可能是第三方银商/背包商人),这些人员,可能构成开设赌场罪的共犯,也可能构成帮信罪。
两罪名的行为模式上,有着较大的重合性,虽然从法理上来说,行为人对于他人开设赌场行为是否明知,以及明知的程度,会影响案件的最终定性。但司法实践当中,并没有非常清晰的界定,如上述徐某犯帮信罪案件当中,“据徐某某交代,做该直播的目的就是为了引流观看比赛的人去充值赌博”,从法理的角度,若行为人明知,应定开设赌场罪的共犯,但本案却判处较轻的帮信罪。司法实践的不清晰界定,也正是辩护人可以争取的辩护空间。
03
写在最后:
本文仅以刑辩律师的视角,对于直播间涉赌的辩护要点进行分析。我们仍要强调,网络赌博是违法犯罪行为,涉赌类犯罪一直都是国家打击的重点,网络直播作为新兴行业,在蓬勃发展的同时,直播平台以及直播公会要加强行业自律,完善平台监督机制,网络主播们也切不可因高佣金,高提成而选择铤而走险,以身试法。
[1] 奉检说法 | 直播“带赌”,多名主播被判刑 https://mp.weixin.qq.com/s/pgIe-FjDtpmL-KbSZiB4Qg
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本文作者
邵诗巍律师
上海曼昆律师事务所 资深律师
邵诗巍律师,华东政法大学法律硕士,律师执业7年以来办理诉讼及非诉案件三百余件,具有扎实的法学理论功底和实务办案经验。
曾任数十家企业法律顾问,为国内外多家SaaS、元宇宙社交平台、电商交易平台等互联网企业和区块链公司提供法律服务,对数字资产保护,数据跨境,平台经营合规,信息保护等方面均有深入研究。擅长基于企业自身经营需求,结合行业监管规定,构建企业合规体系,完善公司内部治理结构,能够尽最大程度在合规的基础上,有效满足或实现客户的商业目的,完成项目和达成交易。
主攻业务领域:
数据犯罪与数据合规治理
信息网络犯罪、互联网黑灰产犯罪
涉区块链、币圈刑事辩护
企业高发犯罪风险防控及辩护
典型案例:
代理某数字藏品平台法人涉嫌诈骗罪一案,律师提交逾万字法律意见书,与承办公安检察官多次沟通探讨数藏行业商业模式及平台运营规则,提出该平台及当事人的经营行为无罪辩护意见,终被司法机关予以采纳,在法人被捕4个月后,公安撤销案件;
代理某科技公司法人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案,经律师会见询问案情及调查取证,向承办检察官提出本案证据不足,当事人不构成犯罪等辩护意见,检察院在37天内做出不予批捕决定,最终撤案;
代理某公司法人涉嫌虚开增值税专用发票案,结合涉案企业的犯罪情节、认罪态度、退赃情况等,根据中央“少捕、慎诉、慎押”的精神,提出当事人犯本罪的情节显著轻微、危害性不大,建议对当事人不起诉,被检察院采纳,本案最终做不起诉处理;
代理某员工涉嫌非法吸收公众存款案,提出某员工并非公司高管、属从犯,且家属退出相应违法所得等辩护意见,当事人被判处缓刑(同案犯近十人,仅该员工一人判处缓刑);
代理某食品公司涉嫌对非国家工作人员行贿罪案,单位向相关人员行贿两百余万元,经与承办法官沟通并提出辩护意见,单位法人被判处缓刑;
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核心优势:
具有丰富的实战经验,勤勉尽责,高效主动,积极维护当事人的合法权益。已办理多起公安机关撤销案件,检察院不起诉,法院判处缓刑案件。