做智慧的公司高层（二）——浅析董监高的法律责任风险
“
点击蓝字 关注我们
前言
2021年11月12日，我国首例适用特别代表人诉讼程序审理的证券虚假陈述责任纠纷一案由广州市中级人民法院（简称“广州中院”）作出一审判决，责令被告康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任，另，部分董监高虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且在涉案定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，属于康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人，酌情判令其在一定比例范围内承担连带赔偿责任。
此案判决一出，迅速引起多方讨论，董监高的义务、责任与风险相关话题被重新高度关注。特别是该案中5名兼职独立董事承担5%或10%的连带赔偿比例对应金额高达1.23亿元或2.46亿元，远超其任职期间在康美所获薪酬，这也引起一阵独立董事辞职潮——在判决作出之后的一周内，有23家上市公司发布了24名独立董事的辞职公告，大部分独董因个人原因申请辞职，同比增加57%，环比增加达65%。
本次系列文章，君心将带您一一详解董监高的概念、义务、责任以及风险防范，敬请期待。
前文速达：
上一篇文章中我们已经详述了公司的董监高作为公司管理核心，在公司经营过程中起着举足轻重的作用，因此在经营公司时必须严格履行忠实和勤勉义务，维护公司利益，否则，可能面临承担民事责任、行政责任、甚至刑事责任等法律风险。
✦
✦
【壹】
民事责任风险
民事主体承担责任的前提是该主体违背其所需承担的民事义务。因此，如董监高未履行忠实和勤勉义务，侵害了公司债权人利益，则可能需要承担相应的民事责任。
主要有以下四个方面：
一
董监高违反忠实义务取得的收入
归公司所有
公司归入权是指公司对因利益相关者违反法律规定或者公司章程规定实施某些交易而取得的溢出利益，享有主张收归公司所有的法定权利。
《公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入，应当归公司所有。
值得注意的是，现行《公司法》虽规定了董监高均对公司负有忠实义务，但其仅规定了董事、高级管理人员违反忠实义务取得的收入归公司所有，而将监事排除在外。因此，实践中对于监事违反忠实义务取得的收入，是否适用归入权，各地司法裁判并不统一。
而《公司法（修订草案）》完善了这一缺陷而将监事纳入到了归入权的义务主体中：
《公司法（修订草案）》第一百八十六条：董事、监事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。
二
董监高未履行对公司股东出资的监督义务的，应承担连带赔偿责任
公司财产来源于股东出资，向公司缴纳出资是股东应尽的义务，如果股东不按时、足额缴纳出资，或者出资后将其抽逃，那么，法律就要求股东承担相应的责任。
而董监高对公司股东出资具有监督义务，倘若董监高未积极监督股东履行出资义务，侵害债权人利益的，亦应当对债权人承担相应责任。
主要包括：
01
股东增资时未全面履行出资义务，董监高未督促增资股东及时缴纳出资的，应承担相应责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）
第十三条第四款：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后可以向被告股东追偿。
02
股东抽逃出资时，董监高未尽忠实和勤勉义务，协助其抽逃的，应承担连带责任
《公司法司法解释（三）》
第十四条第二款：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
三
因过错或者违反法律规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任
01
因未及时办理股东变更登记造成受让股东损失，有过错的董事和高管应承担相应责任
《公司法司法解释（三）》
第二十七条：原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
02
利用关联关系损害公司利益的董监高应承担赔偿责任
《公司法》
第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
03
执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的董监高应当承担赔偿责任
《公司法》
第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
四
在公司破产、清算过程中，董监高未尽到忠实勤勉义务的，应承担责任
如董监高成为清算组的成员，则需依法履行清算义务，倘若董监高履职不适当或者怠于履行职务，其可能要承担相应的法律责任。
01
董事怠于履行义务导致公司主要财产、重要文件等灭失无法清算的，应对公司债务承担连带赔偿责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（以下简称“《公司法司法解释（二）》”）
第十八条第二款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
02
董事以及实际控制人未在法定期限内成立清算组，或者公司解散后恶意处置公司财产、以虚假清算报告骗取公司注销登记的，董事及实际控制人应向债权人承担责任
《公司法司法解释（二）》
第十八条第一款：股份有限公司的董事未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
03
董监高作为清算组成员执行非法清算方案、履行清算事务时侵害债权人利益，应承担赔偿责任
《公司法司法解释（二）》
第十九条：股份有限公司的董事，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第二十条：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张股份有限公司的董事，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
【贰】
行政责任风险
因《公司法》对于董监高的行政责任没有直接规定，因此行政责任往往是最容易会被董监高们所忽视。事实上，我国法律体系下董监高们所面临的行政法律责任范围最为广泛，案诉亦较多。倘若公司董监高被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”的，如存在《公司法》第十二章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括罚款、吊销资格证书等。
例如《公司法》第二百零二条：公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
此外，董监高可能承担的行政责任散见于其他法律法规中，包括个人信息保护法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法、证券法等。
【叁】
刑事责任风险
《刑法》及《刑法修正案》规定的469个罪名中，我国公司董监高就面临100余项刑事犯罪法律风险，主要集中在经济类犯罪。如《刑法》第一百六十九之一条：
【背信损害上市公司利益罪】：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”
在民事责任、行政责任中，如果公司董监高均履行勤勉尽责义务，严格遵守法律法规所规定的义务，不作出损害公司、债权人、投资人利益行为的话，是不必承担相关赔偿责任或受到处罚的。但在刑事责任中，倘若单位发生刑事犯罪风险时，董监高一旦被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，则董监高可能面临作为直接责任人员而同等受到刑事处罚的风险。
而对于董监高是否属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，可依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定确定，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等。
除此之外，上市公司董监高，除负担一般董监高应负担的忠实、勤勉等义务之外，还负担极高的信息披露义务。其具体的民事责任、行政责任、甚至刑事责任，君心将在后续文章中再加以详述，敬请期待。
✦
✦
家族办公室
■ 联系方式：
chengqunai@boss-young.com
■ 服务范围：
财富传承规划，家族信托定制，股权信托，不动产信托，保险金信托，遗产管理人，婚姻、继承等争议解决。
“
君心知你，富享未来！
微信号｜Junxinfamilyoffice