战疫·海律助企行｜疫情防控期间 企业“十分关心”的六个问题

编者按

2020/2/11

根据《北京市人民政府办公厅关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》 京政办发〔2020〕7号，进一步发挥律师行业在服务中小微企业发展中的职能作用，海淀区律师行业和全市的中小微企业共克时艰、共度难关，在区司法局的领导和指导下，区律师行业党委和区律协组建了由专业律师组成的“海淀区中小微企业律师服务团”，旨在为全区中小微企业提供咨询、代理、法治体检等相关法律服务，降低企业法律风险，助力企业发展，同时做好政府的“参谋”和“助手”。

我们开设专栏“战疫·海律助企行”，希望从知识产权保护、金融借款、合同管理、劳动人事、兼并重组、破产清算等几大方面为企业提供切实可行的指引和帮助。

疫情防控期间

企业十分关心的六个问题

海淀区中小微企业律师服务团

执笔人：北京市炜衡律师事务所 姚均昌律师

目前，新冠肺炎疫情形势严峻，多省市启动了重大突发公共卫生事件一级响应。春节延长假期已经届满，在复工之际，企业应正确处理肺炎疫情下的劳资关系，维持正常运营，保护员工身体健康。

北京市炜衡律师事务所劳动法与社会保障法律专业委员会结合当前政策与实务经验，针对目前疫情防控期间企业在劳动用工方面关心的问题进行解答，以期更好地帮助企业在肺炎疫情下合规用工。

如劳动者因疫情被感染或隔离过，用人单位可以拒绝录用或解除劳动合同吗？

不可以。

《传染病防治法》第十六条规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业能力培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

《就业促进法》第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

同时，《最高人民法院关于增加民事案件案由通知》已将平等就业权作为案由，若用人单位在招聘时有歧视行为的，员工可以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担侵权责任。

所以，我们提醒企业，在目前防疫期间以及疫情结束后，企业在招聘及劳动合同履行期间均不得以劳动者曾经因疫情被感染或隔离过而拒绝录用或解除劳动合同，更不能将“武汉人”甚至“湖北人”排除在外，禁止他们重返岗位或者求职应聘，也不能在面试的时候询问这些与劳动合同履行无关的问题，否则为就业歧视，需承担法律责任。

受疫情影响，企业目前生产经营比较困难，能否停发工资？

不可以。

人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕５号）第二条，对企业因疫情影响导致生产经营困难情形下的工资支付及劳动关系处理进行了规定，明确应尽量不裁员或者少裁员。在目前特殊情况下，为了企业与员工的长远利益，我们建议企业在不违反法律法规的强制性规定的前提下，可以与员工通过协商一致进行调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位：

（1）调岗

在未经协商一致的前提下，任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。但是，用人单位在公平合理的范围内，在目前疫情防控特殊时期，可以结合企业的实际经营状况对劳动者行使适当的单方调岗权。用人单位单方对劳动者进行调岗，应当符合以下条件，同时应当具备合理性：

第一，调岗是基于用人单位的生产经营需要或因劳动者个人能力、工作态度等因素导致；

第二，调岗前后的工资待遇应当持平，不得单方降低劳动者的工资福利待遇；

第三，应考虑调岗后是否会增大劳动者的劳动成本，如工作地点的变更不应给劳动者家庭生活、上下班的工作成本造成更大的负担；

第四，调岗不得具有侮辱性和惩罚性，用人单位对劳动者进行的单方调岗必须是出于经营的正当合理需要，不能因其他不合理原因而带有侮辱性或惩罚性。

（2）降薪

若企业确因生产经营困难导致资金周转困难或无力足额支付劳动报酬的，应当就调整薪资的问题与劳动者进行友好协商，向员工阐明具体情况，以期得到劳动者的理解，共渡难关。一旦双方达成协议，应当及时通过电子邮件、微信、短信，亦或是签订书面协议等形式进行固定证据。如果员工拒不接受调薪的要求，企业也应当摆正心态，可以通过让员工休年假、调休、借休、事假或待岗等形式维持劳动关系，尽量不解除合同，协商解除需支付经济补偿金，单方强行解除很可能构成违法解除，其成本会更高。

（3）借休

在北京地区，《北京市人民政府办公厅关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》【京政办发[2020]5号】规定，帮助各类企业稳定生产经营。……实施灵活用工政策，允许企业综合调剂使用年度内的休息日。由此可知，在目前抗击疫情的特殊时期，政府为了减缓企业在用工方面的压力，鼓励企业实施灵活用工政策，并允许企业综合调剂使用年度内的休息日。

经查询，2020年一共有104个休息日，已经过去了10个休息日，还有94个休息日，共计47个周末。为保证员工每周至少休息一日，也为保证员工休息的权利，企业在疫情防疫期间完全可以借支47个休息日，至少可以两个月不用安排员工工作，因员工在这两月内也未提供劳动，企业在这两个月内不用支付工资，但社保、公积金可以由公司先行垫付，之后从工资中进行扣除。

（4）待岗

以北京地区为例，根据《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。

在目前疫情防控期间，人社部、各省市出台的文件均提到了待岗的问题。但是，在实际操作中仍然存在很大的误区，特别是在当前情况下，一些企业因为生产经营困难问题，在看到政策性文件的规定时，将其视为救命稻草，盲目实施待岗行为，很可能会陷入违法境地。笔者结合法律规定进行如下分析，以期正确解读与适用：

A. 待岗适用的前提条件（以北京为例）：

a. 企业停工、停产的原因是由企业造成的；

b. 自企业宣布停产停工并要求员工待岗的第一个工资支付周期，需要按照原来的工资标准支付；

c. 自第二个工资支付周期开始，每月实发金额不低于最低工资的70%即可（各地关于待岗生活费的标准不同，详见各地公布的支付标准，北京地区的最低工资为2200元/月，待岗生活费为最低工资的70%，即1540元/月）。

B. 停工、停产的界定

目前在法律范围内，没有对企业停工、停产作出明确的规定，什么情况下的停工停产可以让员工进行待岗，是个别部门还是整个企业？在司法实践中，一般是需要区分停产停工对劳动合同的履行带来什么样的影响。若企业在生产经营过程中对产品升级改造、设备更新等，属于用人单位的经营自主权，一般会被认为待岗合法；如果企业是为了达到某种裁员的目的，故意以岗位取消、部门调整等原因要求员工待岗的，一般不会被支持，需支付工资差额。在目前抗击疫情的情况下，企业因生产经营困难而安排员工待岗，应属于合法合理的范畴，员工应当予以接受。

C. “工资支付周期”的理解

一般是指企业的工资支付周期。比如，企业的考勤周期是每月26日至次月的25日，工资支付日期为每月5日。在目前疫情防控期间，2月5日支付1月份的工资时，应当正常支付；在3月5日支付2月份的工资时，就可以按照最低工资的70%支付生活费。

D. 待岗的操作流程

第一，需要向全体员工说明单位停工、停产的原因，因疫情原因无法面谈，可以选择通过微信群、电子邮件、视频会议等形式告知，并注意保留证据；

第二，需要向全体员工发送书面的《待岗通知》。

除了上述情况外，企业也可以选择直接与员工协商待岗，一旦协商成功，并签订《待岗协议》，则不再受到第一月支付正常工资的限制，可以直接支付生活费，但此期间的社保、公积金需由企业全额承担继续缴纳。

（5）延迟发放工资

需要提醒企业，要审慎使用延期支付工资的做法。根据劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发［1995］226号）的规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转困难受到影响，无法按时支付工资的，经与本单位工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日内。当前防疫形势下，如果企业确实资金周转困难，可在短时间内审慎使用该项薪酬管理权利。但对于无工会组织的企业，务必向员工做好沟通说明说服工作，确保员工接受短时延期发放薪资的决定。否则，因企业未履行相应的民主程序，不排除个别员工借机追究企业拖欠克扣工资责任或行使法定解除权并主张支付经济补偿金。即使因特殊时期，员工的诉求未必得到支持，但也会影响企业的诚信度，带来不必要的麻烦。若确因资金问题，建议员工通过协商解决。

因疫情未能在假期结束后回单位上班的，用人单位能否解除劳动合同？

需区分情况而定。

人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕５号）第一条规定，若员工属于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

若员工是因为交通限制等防控措施无法回到单位复工的，企业也不得以旷工等理由解除合同，对于这种情况可优先安排员工休年假、调休、在家办公等，休假或在家办公期间工资正常支付，如果时间较长的，也可引导员工办理事假手续、协商待岗等。

若员工以单位未为其提供口罩、护目镜等必要的劳动保护拒绝上岗工作的，不建议用人单位按旷工或不服工作安排与其解除劳动合同。虽然提供口罩、护目镜不是用人单位的法定义务，但在目前这种特殊时期，企业也应当按照《传染病防治法》《安全生产法》等法律法规的规定，提供必要的劳动保护；若企业已经给员工提供必要劳动保护的情况下，员工因害怕疫情而拒绝复工返岗的，可以结合制度按旷工进行处理。

若员工春节回湖北老家过年，现因疫情防控的原因，滞留湖北无法按期返岗工作的，企业也不得按旷工处理，由于湖北省的春节假期延长至2月13日，即使是北京员工也符合该文件的规定。为此，企业可以安排员工休年假、调休、在家办公等进行过渡。

对于那些能够到岗但因个人原因拒不到岗的员工，企业应以电子邮件或EMS邮件发出催促返岗通知，通知应明确告知到岗时间以及拒不到岗的违纪性质，并结合制度进行处理。

另外，还需要提醒企业对于主动辞职或消极离职员工做好相应的离职管理，保留相应的证据。在当前特殊形势下，企业不宜单方主动解除劳动合同，但如员工主动辞职或拒不到岗复工，可以解除劳动合同，但须做好离职管理。若企业在依法复工后，员工本人以微信或电话口头提出因个人原因辞职，企业必须在保留好相关证据前提下，引导其通过工作邮箱、微信、手机短信、或电话录音等方式留存证据，进行相关证据的固化，避免后期出现反复而引发法律风险。

根据政府部门通知，职工自行隔离的14天，企业是否应当支付工资？

应当支付。

目前，很多地方政府都要求从外地返岗工作的人员先自行隔离14天。在14天里，企业应当落实隔离的要求，安排员工在家远程办公、或安排员工休带薪年假，或采取调休方式，并依法支付工资。若员工已过当地政府部门所要求的隔离期间，员工提出因所在社区实施封闭管理，无法返岗工作，此时我们建议企业可以与员工协商待岗或请事假，以期达到降低成本的目的。

当然，对于那些患病员工，在结束隔离措施后，需要继续在家休养的，企业可以按病假处理，计算医疗期，支付病假工资，并结合规章制度要求员工提供医疗机构出具的诊断证明；若员工未提供医疗机构诊断证明或经公司书面催告后仍未提供的，可以考虑按制度的规定处理，但在目前这种特殊时期，员工也许是真的生病，但由于害怕到医院去治疗或开具证明，企业可以基于对员工人性化的关怀，建议按事假处理。

员工在上下班途中感染新型冠状病毒肺炎是否属于工伤？其治疗费用应由谁承担？

根据《工伤保险条例》第十四条第六款的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的属于工伤。据此，劳动者在上下班途中非因上述原因感染新型冠状病毒肺炎受到伤害的，不属于工伤。

根据国家医疗保障局、财政部联合印发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的紧急通知》的要求，各地医保及财政部门要确保确诊新型冠状病毒感染肺炎患者不因费用问题影响就医，确保收治医院不因支付政策影响救治，一是对于患者发生的医疗费用，在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后，个人负担部分由财政给予补助；二是对于其中的异地就医患者，先救治后备案，报销不执行异地转外就医支付比例调减规定；三是患者使用的符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染肺炎诊疗方案的药品和医疗服务项目，可临时性纳入医保基金支付范围。

对于企业来说，员工在上下班途中感染新型冠状病毒肺炎不属于工伤，其治疗的费用可以通过医疗保险进行支付。在此，我们也提醒用人单位，应当依法足额为员工缴纳社会保险。

疫情防控期间，劳动合同期到期或试用期满，企业应如何处理？

不能终止或解除。

（1）合同到期

人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕５号）第一条规定，若员工属于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

在此应当注意，该文件提到的是，员工若属于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工等四类人群，企业在疫情防控期间劳动合同到期的，不能终止劳动合同，需通过微信、电子邮件、短信等形式将劳动合同顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束时终止的情况告知员工，并支付经济补偿金。

在北京地区，若员工的劳动合同属于第二次到期，且不存在法律规定的特殊情况外，则不要去想终止的问题，应当通过微信、电子邮件、短信等形式告知员工续签无固定期限劳动合同，待疫情结束后，及时补签书面的劳动合同。

（2）试用期满

人社部发布的（人社厅发明电〔2020〕５号）文中也未提到《劳动合同法》第39条，言外之意就是，对于试用期员工在疫情防控期间无法提供劳动或试用期即将期满的，依据《劳动合同法》第39条的规定，可以不符合试用期录用条件解除劳动合同。

但是，笔者认为，虽然试用期是用人单位和劳动者相互考察的期限，但现在毕竟是特殊时期，再加上目前这种就业环境，我们不建议解除劳动合同。当然，由于各地对试用期规定不一致，如果当地规定试用期可以中止的，则可以中止试用，待疫情结束后再恢复试用期。

像北京地区没有规定试用期中止的情况，双方在劳动合同中也没有约定的，可以与其直接转正。如果用人单位最终以不符合试用期录用条件解除的，解除决定必须要在试用期期满前作出，并且用人单位能够提供证据予以证明，并提供相应的已经向劳动者告知的录用条件。否则，属于违法解除。若企业确因疫情的影响导致生产经营困难的，也可以与试用期员工进行协商解除。

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