“没有付钱，不是嫖娼？”
判例要旨
卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。因此，卖淫嫖娼应当满足金钱交易以及性服务两个构成要件。本案中，是否存在金钱交易（支付嫖资）是判断原告是否违反治安管理处罚法、是否应当受到行政处罚的关键。
本案中，被告历城分局在作出行政处罚之前多次询问证人于某，但其在询问笔录中对是否支付嫖资的陈述不一致，于某在出庭作证时明确表示其支付的1212元是酒水钱；经审查王某的询问视频，其未承认收取钱款、存在金钱交易。因此，仅凭于某的手机转账记录不足以证实原告或者相关人员存在金钱交易（支付嫖资），被告历城分局认定“原告与王某发生有偿卖淫嫖娼违法行为”证据不足，其作出历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定未能达到法律规定的事实清楚、证据确凿充分。
判例文书
山东省济南市历城区人民法院
行 政 判 决 书(2021)鲁0112行初43号原告某某，男
被告济南市公安局历城区分局，住所地济南市历城区。
法定代表人陈晨，局长。
出庭负责人胡家安，副局长。
委托代理人王庆国，该分局工作人员。
委托代理人徐杰,该分局山大路派出所工作人员。
被告济南市历城区人民政府,住所地济南市历城区。
法定代表人曹殿军,区长。
委托代理人王淑宝，济南市历城区司法局工作人员。
原告诉被告济南市公安局历城区分局（以下简称“历城分局”）、济南市历城区人民政府（以下简称“历城区政府”）治安行政处罚和行政复议一案，原告于2020年11月16日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，经诉前调解程序完成了通知送达、证据交换、庭前准备等工作。因未能达成和解，本院依法组成合议庭，于2021年1月21日公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人、被告历城分局副局长胡家安、委托代理人王庆国、徐杰、被告历城区政府委托代理人王淑宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告历城分局于2020年9月8日作出历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定，决定给予原告行政拘留十五日并处罚款伍仟元的行政处罚。原告因不服历城分局作出的上述处罚决定，向历城区政府提出行政复议申请。历城区政府于2020年11月6日作出济历城复决字[2020]**号行政复议决定，对上述处罚决定予以维持。
原告诉称，被告历城分局于2020年9月8日作出的历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定，处罚程序严重违法，作出处罚的依据明显不足。上述处罚决定给原告的工作和生活造成了严重影响。历城区政府未能依法履行行政复议职能。恳请人民法院在查清事实的基础上依法作出公正裁决。诉讼请求：1.依法确认被告历城分局作出的历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定书违法并予以撤销；2.依法撤销被告历城区政府作出的济历城复决字[2020]**号行政复议决定书；3.诉讼费由被告承担。原告向本院提交了被告作出的行政处罚决定书和行政复议决定书。
原告向本院提交了以下证据：证据1.历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定书；证据2.济历城复决字[2020]**号行政复议决定书。原告申请证人于某出庭作证，本院经审查予以准许并当庭对其进行询问。
被告历城分局辩称，公安机关查明，2020年9月7日晚22时许，在济南市历城区花园路驿程酒店××房间内，原告与王某发生有偿卖淫嫖娼的违法行为。以上事实有原告和王某的陈述和申辩、证人证言、辨认笔录等证据证实。历城分局在调查询问原告时，严格按照公安机关办理行政案件程序规定和其他相关的法律法规的规定办案，不存在原告所述的在办案过程中存在违法行为（以询问视频为证）。且原告的违法行为符合法律规定的嫖娼的构成要件。综上所述，原告嫖娼一案，事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，请求法院依法驳回原告之诉讼请求。
被告历城分局向本院提交了以下证据：证据1.历城公（山大）受案字[2020]33157号受案登记表；证据2.原告、王某、于某询问笔录；证据3.原告、王某辨认笔录，接受证据材料清单、凭证；证据4.原告、王某行政处罚告知笔录；证据5.历城公（山大）审字[2020]33128号、历城公（山大）审字[2020]33129号行政处理审批表，历城公（山大）行罚决字[2020]33094号、历城公（山大）行罚决字[2020]33095号行政处罚决定书；证据6.原告、王某户籍材料和前科查询情况；证据7.抓获经过；证据8.罚款缴纳情况说明；证据9.原告、王某延长询问查证时间审批表；证据10.视听资料。
被告历城区政府辩称，历城区政府从事实、程序等方面对历城分局作出的历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定进行了审查，从而依法作出了济历城复决字[2020]**号行政复议决定，历城区政府作出的上述复议决定不存在被撤销的情形，请求依法查明事实，驳回原告诉讼请求。
被告历城区政府向本院提交了以下证据：证据1.行政复议申请书；证据2.原告的身份证复印件；证据3.关于原告、王某行政复议的补充意见；证据4.历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定书；证据5.济历城复办受字[2020]**号行政复议立案审批表；证据6.济历城复办受字[2020]**号行政复议申请受理通知书及送达回证；证据7.济历城复办答字[2020]**号提出行政复议答复通知书及送达回证；证据8.历城分局法定代表人身份证明书、授权委托书；证据9.行政复议答复书；证据10.历城公（山大）受案字[2020]33157号受案登记表；原告、王某、于某询问笔录；原告、王某辨认笔录，接受证据材料清单、凭证；原告、王某行政处罚告知笔录；历城公（山大）审字[2020]33128号、历城公（山大）审字[2020]33129号行政处理审批表，历城公（山大）行罚决字[2020]33094号、历城公（山大）行罚决字[2020]33095号行政处罚决定书；原告、王某户籍材料和前科查询情况；抓获经过；罚款缴纳情况说明；原告、王某延长询问查证时间审批表；视听资料；证据11.济历城复决字[2020]**号行政复议决定审批表；证据12.济历城复决字[2020]**号行政复议决定书及送达回证。
以上各方提交的证据材料，均已质证。原告提供的证据客观真实，可以用以证明被诉处罚行为和复议行为。被告历城分局提供的证据来源系其办案卷宗，被告历城区政府提供的证据来源于行政复议程序，均与本案有关联性，可以用以证明被告办理行政处罚案件和复议案件情况。
经审理查明，被告历城分局于2020年9月8日作出历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定，查明：2020年9月7日22时许，在济南市历城区花园路驿程酒店××房间内，原告与王某发生有偿卖淫嫖娼违法行为。以上事实有原告和王某的陈述和申辩，辨认笔录，证人证言等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予原告行政拘留十五日并处罚款伍仟元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，提起行政复议申请。2020年11月6日，历城区政府作出济历城复决字[2020]**号行政复议决定，认为：被申请人历城分局认定申请人违法行为的事实清楚、证据确凿充分；被申请人在法律处罚幅度内给予申请人行政拘留十五日并处罚款伍仟元的行政处罚，适用法律正确；被申请人作出行政处罚履行了受案、调查询问、辨认、告知、决定、送达等程序，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持历城公(山大)行罚决字[2020]330**号行政处罚决定。
本院认为，本案争议焦点问题是被诉行政处罚决定的合法性与被诉行政复议决定的合法性。
关于被诉行政处罚决定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。最高人民法院《关于如何适用(治安管理处罚条例)第三十条规定的答复》（1999行他字第27号）认为，《治安管理处罚条例》第三十条规定的卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。因此，卖淫嫖娼应当满足金钱交易以及性服务两个构成要件。本案中，是否存在金钱交易（支付嫖资）是判断原告是否违反治安管理处罚法、是否应当受到行政处罚的关键。对于是否存在金钱交易，原告主张其不存在价格协商、对价支付等金钱交易行为。被告历城分局为证明原告存在金钱交易提供了从案外人于某处调取的手机支付记录，该转账记录显示的收款方为：市中区罗点酒水批发超市，金额为1212.00元，时间为2020年9月7日21:59，账单分类：餐饮美食。原告对转账记录质证认为，收款方究竟是谁被告没有进行核实，无法确定该1212元究竟是由谁收取，是不是嫖资。证人于某到庭证明：“派出所一直说我的钱是给原告支付的嫖资，但是当时付款的时候店里没说是什么钱，我付的就是酒水钱。”于某还证明，“当天消费六千多，没有消费明细，余款到现在还没支付。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，被告历城分局在作出行政处罚之前多次询问证人于某，但其在询问笔录中对是否支付嫖资的陈述不一致，于某在出庭作证时明确表示其支付的1212元是酒水钱；经审查王某的询问视频，其未承认收取钱款、存在金钱交易。因此，仅凭于某的手机转账记录不足以证实原告或者相关人员存在金钱交易（支付嫖资），被告历城分局认定“原告与王某发生有偿卖淫嫖娼违法行为”证据不足，其作出历城公（山大）行罚决字[2020]330**号行政处罚决定未能达到法律规定的事实清楚、证据确凿充分。
关于处罚程序。原告主张本案行政处罚程序违法，主要理由是：2020年9月7日晚在酒店房间，原告被一名未穿制服的光头打了一巴掌，工作人员没有出示证件，被告未提供现场执法记录仪的全部录音录像；对于某第一次讯问是在派出所值班室进行的，只有一个民警在场，没有录音录像，不符合规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十七条规定，询问违法嫌疑人，应当在公安机关的办案场所进行。询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并在询问笔录中注明。第六十三条规定，询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。被告历城分局没有提供执法录像视频及对于某进行询问的视频录像，不能证明符合上述部门规章的规定，应当承担相应的不利后果。
关于被诉行政复议决定。被告历城区政府在复议程序中对处罚事实的审查结果错误，认定“申请人与王某发生有偿卖淫嫖娼的违法行为”证据不足，认定事实不清；依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，其决定维持被告历城分局作出的行政处罚决定，适用法律错误，应当予以纠正。
综上，被告历城分局和历城区政府作出的处罚决定和复议决定证据不足，认定事实不清，结果错误，应予纠正。原告的起诉理由部分成立，应予采纳，对其诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告济南市历城区人民政府济历城复决字[2020]**号行政复议决定；
二、撤销被告济南市公安局历城区分局历城公(山大)行罚决字[2020]330**号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告历城分局、历城区政府各负担25元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘加鹏
人民陪审员 李清怡
人民陪审员 于长春
二〇二一年三月二十九日
书 记 员 张 雪
文章来源：判例
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