尚权研究 | 郭烁：由最高法“丢卷”谈起——什么是“副卷”？该废除吗？
作者 郭烁
来源 南方周末
这两天，陕北千亿矿权案再起波澜。
2018年12月26日有媒体报道称，在最高人民法院审理的“陕北千亿矿权案”的二审卷宗，已于2016年11月一次性丢失。随后，最高人民法院回应道：“相关报道和言论所称该案二审卷宗一次性丢失和卷宗被盗两年无下落，均没有任何事实和证据证明，属于谣言。该案二审卷宗已于2018年9月26日归档，目前完整保存在最高人民法院档案处。”
然而12月30日一段疑似最高人民法院法官的自述视频流出，视频主人公声称自己系“陕北千亿矿权案”的承办人，并讲述了自己遭遇的卷宗被盗、监控黑屏等经历。
笔者坚信随着调查的深入，真相早晚会水落石出。在此，主要想介绍我国的诉讼卷宗制度，尤其是该案几轮舆论风暴下的“副卷”问题，以便于大家更好“吃瓜”。
“不得查阅、不得公开”
我国人民法院的诉讼案卷长期采用正卷与副卷分立的做法。根据最高人民法院在1991年颁行《人民法院诉讼文书立卷归档办法》的规定，正卷主要包括“起诉书（自诉状）”“开庭审判笔录（公诉词、辩护词、证人证词、被告人陈述词）”“判决书、裁定书、宣判笔录”等诉讼材料，这些文件可以由当事人、代理律师或辩护人查阅、复制、摘抄；副卷主要包括“法院审判委员会”“合议庭讨论评议记录”“案件内部请示批示等内部公文来往”等内容，属于审判工作当中的秘密，只能供内部使用。
一直以来，“不得查阅、不得公开”副卷是各级人民法院长期执行的一项重要纪律和工作原则。2009年最高法出台的《关于违反“五个严禁”规定的处理办法》第六条规定：“‘五个严禁’规定所称‘泄露审判工作秘密’，是指违反规定泄露合议庭或者审判委员会讨论案件的具体情况及其他审判、执行工作秘密的行为。”也就是说，如将副卷中的“合议庭、审委会或者其他部门对案件处理的意见”公开，便属于违反保守审判秘密的行为。
为什么要区分正卷、副卷？
为何要设立正卷副卷区分制度？按照传统观点，大体是出于以下方面的考虑。
其一，公开材料展现出法官意见的一致性有利于维护判决的权威，强化判决的信服力。有论者曾担忧道：“公开合议庭笔录尤其是公开少数意见，可能反而为一些当事人提供不服裁判理由，引发他们盲目上诉，甚至无理缠讼。”进而，传统观念认为，仅当判决没有异样声音，才能让社会信服。
其二，出于保障法官依法独立行使职权的需要。有观点认为，公开合议庭、审委会笔录会把法官推向台前直面当事人的不满，法官为了不成为当事人、社会公众的“众矢之的”，也会在发表意见时考虑相关因素，影响了司法应有的独立性。
其三，方便法院开展工作，减少“不必要的麻烦”。例如下级法院在审判中向上级法院请示案件处理意见，虽然能够获得较为稳妥的处理方案，但在审级独立、司法独立等问题上也易引发公众质疑，故而最好的做法就是将上述意见的形成过程纳入副卷中，减少法院工作中的麻烦。
被诟病
显然，上述理由在笔者看来都很难站住脚。
近年来随着一些案件副卷记载内容的披露，副卷制度越来越为人诟病。
2005年，有媒体报道一个罹患绝症的法院院长，将案件副卷交给了被判五年有期徒刑的被告人周澄，于是一个“原本公诉人、合议庭、主审法院院长都持无罪意见却因行政领导干预而判有罪”的案件得以浮出水面。
2010年重庆市上演“史上最牛公函”事件，律师查阅案卷时偶然发现政府措辞严厉致函法院：“如果一审法院不采信我们的意见，而一意孤行……硬要依据上述错误鉴定结论作出判决……将会造成原告缠诉或者上访……这也是一二审法院都不希望发生的后果!”
在这些案件的影响下，越来越多人开始关注副卷制度是否合理、副卷制度是否为司法“暗箱操作”提供了制度的空间，尤其在强调司法公开的今天，重新审视司法公开与保守审判秘密的界限更是尤为必要。
英美法系国家向来重视少数意见，英国普通法院的判决要列明每一位参与审判法官的意见，即采用“逐一意见”做法。以美国联邦最高法院为代表的“多数意见”“少数意见”以及“协同意见”并存的做法是司法透明的典型例证。君子和而不同，其实单就笔者的个人习惯，拿到一个判决我反倒更关心异议意见写了些什么。事事铁板一块既不可能也不必要。
在大陆法系，惯例上，判决作出过程中的各种意见是保密的，但近几十年，各个国家或地区也有所松动。如德国在1970年改革后，传统严格的秘密评议制度得以打破，德国联邦宪法法院开始允许公开判决中的反对意见；日本在二战结束前，各级法院所有审议活动都是秘密进行的，1947年制定的法院法第11条规定，最高法院“各法官必须在裁判书上表示自己的意见”；我国台湾地区也有规定：“评议时各法官之意见应记载于评议簿，并应于该案裁判确定前严守秘密。案件之当事人、诉讼代理人、辩护人或曾为辅助人，得于裁判确定后申请阅览评议意见。”
显然，各个国家或地区在处理司法公开与保守审判秘密界限的问题上，都在向着“重视少数意见公开，并力图把公开评议过程对法官公正审判的影响降到最小”的方向发展。
我国的副卷制度在处理司法公开与保守审判秘密的问题上，一直被人诟病“保密有余、公开不足”。一方面，现行的副卷制度违背了证据裁判原则的要求。“凡是有可能对法官认定案件事实、做出判决结果产生影响的诉讼材料，都应当以证据材料的形式公开在法庭上出示，接受法庭调查。”但由于副卷的严格保密，其中能够影响裁判结果的材料并不为人所知，这种以“内部文件”之形，行“影响裁判结果的证据材料”之实，实际上违反了证据裁判原则。另一方面，现行的副卷制度为司法干预提供了操作空间。十八届四中全会指出，要“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，而严格保密的副卷制度，为审判活动提供了权力干预的空间。显然，这些问题是我国副卷制度改革应当着力解决的重点。
应废除副卷制度
在新一轮司法体制改革的大背景下，改革、废除现有副卷制度，处理好司法公开与保守审判秘密的关系，真正落实“让审理者裁判，让裁判者负责”，显得尤为重要。
一方面，副卷存放的请示批复、合议庭评议笔录、审判委员会讨论笔录等内容的封闭性，是副卷制度为人诟病的关键。因此，改革、废除副卷制度，就要首先从规范请示制度、合议庭制度、审委会制度入手。通过规范案件请示程序，限制案件请示制度的适用范围；加强裁判文书说理，引导副卷中案件审理报告的分析说理部分进入裁判文书之中；严格规范审委会职能，建立专业法官会议为代表的审委会案件过滤机制等措施，扫除副卷不公开内容带来的“暗箱操作”、司法干预空间。
另一方面，细化“审判秘密”的范围，明确不公开材料的范围，对司法公开进行明确规范，不属于保密法意义上的“秘密”，当然应该对当事人及其律师公开。
“真正的司法权威并不能依靠将法官个体严实地包裹于机构的神秘面纱之下而得以建立，而是应当建立在司法过程的公开、透明以及司法结果的充分说理之上。”当前，改革、废除副卷制度，用司法公开倒逼法官提高审判质量，促进“让审理者裁判，由裁判者负责”落实，是新一轮司法制度改革的应有之义。
郭烁
法学博士
北京市尚权律师事务所兼职律师
北京交通大学法学院教授
美国康奈尔大学访问学者
研究方向为刑事诉讼法学、司法制度
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