尚权研究 | 郭烁：到了二审再指定管辖,刑诉法上说得通吗?【评王成忠案】
作者 郭烁
来源 法学学术前沿
评王成忠案指定管辖：
诉讼法理是法律解释之根本
2018年11月8日，辽源中院审理该院民三庭原庭长王成忠涉嫌“民事枉法裁判罪”一案引发舆论高度关注，社会各界对“法官面对曾经的同事是否应当回避”展开激烈的讨论。今日，吉林省高院决定由通化中院指定管辖该案，目前案件还在进一步审理当中。由于案件尚在审理，我们尚不便对其中事实部分是非曲直作出评论，但就吉林高院指定管辖这一事件，却可从中思考良多。
回应舆论汹涌：
通过指定管辖纠正管辖不当
在那段被朋友圈刷屏的视频中，二审庭审现场，王成忠及其辩护人提出申请案件管辖异议，并要求全体合议庭成员回避。审判长认为申请理由不符合回避规定，当庭驳回其请求。最终庭审只持续了40余分钟即告休庭。
显然，审判长的解释并未打消公众疑虑，互联网上针对“法官面对曾经的同事是否应当回避”问题持续发酵。在此，我们对这一问题可做以下层面分析。
就王成忠及其辩护人提出的管辖权异议问题，我国《刑事诉讼法》并未规定管辖权异议制度，相关内容只见于晚近2013年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第184条以及2018年《庭前会议规程》第10条中关于庭前会议的若干规定，语焉不详。且对于以此种形式规定管辖权异议制度之规定，学界一直存在不同声音，兹不赘述。
显然，辩护人提出的“王成忠在辽源中院工作多年，三位合议庭成员和王成忠是同事，同事之间有可能是有很好的关系，也有可能是不好的关系，这样一种利害关系会影响到公正处理案件”，并因此要求合议庭成员和审委会成员“集体回避”是值得考虑的。实际上，要求审判机关整体回避，即管辖权异议的要求，自贵阳“小河案”以来在各地出现，屡见不鲜。
根据《刑事诉讼法》第29条的规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正审判的”属于审判人员回避的情形。本案的审判人员与被告人（案发前）均在辽源中院供职，双方的同事关系符合上述规定，可能影响公正审判。此种情形下，再由辽源中院审理此案，确有不妥，甚至将辽源中院处于两难境地：作有罪判决，有受人干预的嫌疑；作无罪判决，引起人们官官相护的联想，无论最终何种结果，对司法公信力都是一种损害。
于法于理，本案都不宜再由辽源中院继续审理，吉林高院的这个考虑应当充分肯定；当务之急，是要遵循诉讼法基本原理，在刑诉法制度框架内改变本案的管辖权，保证本案公正审判。
指定管辖：
办理职务犯罪案件的常态手段？
我国《刑事诉讼法》通过指定管辖制度赋予上级人民法院在特殊情况下有权变更和确定案件管辖法院，以适应审判实践的需要，保证案件及时正确地裁判。第27条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”就本案而言，吉林省高院指定辽源中院以外的通化中院审理，主观意图应该一方面是想在程序上保证案件得以公正审判，另一方面也是对庭审中辩护人提出的申请合议庭回避的一种回应。
实际上，我国的刑事司法实践中，法院以“指定管辖”办理职务犯罪案件，已是一种司空见惯的方法。
2001年“沈阳慕马案”开创了对落马高官适用“指定管辖”审判的先例，该案案发后中纪委在当地办案屡屡受到阻挠和干扰，连续有司法人员因泄密而被追责。有媒体报道说，为了切断“关系网”，最高法指定江苏省和辽宁省的7个中级法院对该案进行审理。而近几年，随着我国反腐败斗争的深入开展，越来越多的职务犯罪大案、要案，采用了“指定管辖”的方法，如孙政才在天津受审、薄熙来在济南受审等等。有资料统计显示：党的十八大以来，落马的省部级高官已超过百人，其中90%都是采用“指定管辖”办法——被指定到了官员曾任职以外的地区提起公诉、审判。
对职务犯罪采用“指定管辖”的方法，能够使法院有效摆脱本地办案过程中的权力干扰，既有利于保障审判的公正、增强判决的可接受性，又能减少地方干预，保证诉讼活动的顺利开展。因此，针对本案“集体回避”的情形，以“指定管辖”审理本案更为妥善，也更符合一般民众对审判程序的期望。这是值得肯定的一方面。
也应关注指定管辖诸多现实隐忧
在看到指定管辖在职务犯罪公正审判中起到的积极作用同时，我们也要注意用好指定管辖制度，尤其要注意其与当前“以审判为中心诉讼制度改革”不协调的部分。当前，指定管辖在打击职务犯罪的过程中，也暴露了一些问题，值得我们反思。
一方面，指定管辖职权主义色彩浓厚，缺乏被告人的有效参与，可能影响被告人的权利。在我国司法实践中，职务犯罪的案件由哪个法院审理，由法院依职权确定，并无制度规定接受被告人及其辩护人的意见之处；在刑事诉讼法典框架内，被告人及其辩护人亦无权提出管辖权异议，这可能影响被告人权利。早就有学者担心：东部发达地区的职务犯罪被告人在东西部不同地区接受审判，其犯罪数额对当地公众的情感影响和对检察官、法官造成的思想冲击是不同的，并可能因此产生实体处理上的差异——如果司法是一种“地方性知识”。
另一方面，指定管辖随意性太强，缺乏明确的规范引导。实践中，上级法院选定指定管辖的标准，通常要考虑办案水平高低、司法经验是否丰富、换押时的交通便利条件等因素，但缺乏明确的规范引导。有些案件在确定管辖法院的过程中全凭领导个人喜好，将案件交给自己信任的法院，这种情况极易催生下级法院“看领导脸色办案”，影响审判公正。
未来，构建法治化、规范化的指定管辖制度势在必行，在当前反腐败工作深入开展的形势下，用足用好指定管辖制度，对于打击职务犯罪，实现公正审判的重要性不言而喻。回归到本案，我们相信吉林高院将本案指定管辖给通化中院的初心，相信通化中院能够依法对本案作出公正的判决。
管辖专指一审审理 否则后患无穷
但同时需要指出，就基本诉讼法理而言，管辖专指一审案件审理法院；也即，一审审理一旦系属，二审法院自然确定，通过高院改变、指定二审管辖地是匪夷所思的——指定管辖的时间下线只能存在于一审法院受案后，最好是在进行相关程序性审查中，也即正式开庭审理之前。
那么，能否如吉林高院“立案庭负责人”在答记者问中所引述的法条，即《刑事诉讼法》第27条（上级法院可以指定下级法院将案件移送其他人民法院审判）及最高院《解释》第18条之规定，意指此处没有讲明“一审”，即可指定二审管辖呢？
答案显然是否定的。在《刑事诉讼法》中，管辖规定在第一编第二章部分，按照立法脉络，先有级别管辖再有地区管辖，地区管辖出现问题，之后才是指定管辖之类特殊管辖方式。就法解释学体系解释而言，一审确定再谈其余的意图相当明显。也即，不能因为单个法条没有明确规定“一审法院”而强行解释为包括二审法院。法律解释有原理，要求每个法条都表述周延，既不可能也不必要。
连吉林高院“立案庭负责人”自己都认为：“目前在司法实践中，还没有案件进入二审阶段后再指定管辖的先例。”既然没有先例，我们需要思考的是，这是实践创新精神不足，还是从根本而言，该做法与法理背道而驰——根本不应该这么做，所以没有“先例”。
进一步而言，二审指定变更管辖法院面临可能的不确定后果极多。
例如，二审指定之后，通化中院如果想做出“撤销原判，发回重审”的判决又当如何？发给谁呢？自己下辖基层院还是辽源原审法院呢？难道需要通化中院自己进一步指定辖区基层院管辖么？还是吉林高院已经有充分把握，通化中院不会做出此种判决了？
又及，二审指定通化中院管辖之后，检察院可否撤回起诉？也就是说，通化市检察院能否撤回辽源市下辖西安区检察院起诉？按照现有刑事诉讼法及其司法解释之规定，发回重审案件，检察院可以撤回起诉，那也指的是“自己撤自己”；二审中如果是有隶属关系的上下级检察院，因为领导体制，撤回起诉也没有问题；但没有隶属关系的检察院之间能够撤回起诉么？也即，哈尔滨市检察院能撤回海口市兰美区检察院的起诉么？
其实建设性的方法很简单：辽源中院撤销原判，发回重审；再由一审法院层报上级院，届时无论是中院还是省院均有权力在本辖区内指定管辖。
这又牵扯到诉讼经济的问题，有学者即持此种观点：因为撤销原判不经济。这个观点似是而非：诉讼经济之于司法活动而言，适用前提需为“程序合法”；也就是说，诉讼经济的考量需以程序公正、合法为前提。自然，二审法院管辖无误，当能直接审结无需发回重审。但如果二审本身程序违法，那就失去了考虑诉讼经济的前提。
或者说，通过二审指定改变管辖而带来的诸多隐患，例如且不限于上文所列，才真正是“不经济”——如果看重“经济”，让辽源中院直接下判最为经济。
另外，只要我们温习一下刑事诉讼法，尤其是最高院相关司法解释，就会发现这种所谓“不经济”的规定俯仰皆是。随便举个例子，关于刑事附带民事判决二审审查的问题，大量充斥着——不仅仅是撤销原判发回重审了，更多是启动再审程序的规定。也就是说，诉讼经济的问题当然值得考虑，但永远不是，尤其是“小众”、特殊程序设计时应该考虑的第一位因素。
周强院长一直强调说：“各级法院要敢于排除各种干扰，建立健全保障法院依法独立行使审判权的机制，完善指定管辖、提级管辖和集中管辖等制度”。人民法院在刑事审判实践中，当然要充分挖掘制度的资源，合理利用好指定管辖这一有效手段，回应当事人以及社会舆论对于具体案件的公正审理诉求。但这一切均有一个前提：遵循刑事诉讼基本法理，而非权力主导，恣意解释法律。
本案的关键在于一审法院管辖的起点即令人疑窦丛生，而此种不公审理的危险现在于二审期间真正实害化而难以消解。但如今，用一个错误弥补另一个错误的结果只能是错上加错。
郭烁
法学博士，北京交通大学法学院副教授，美国康奈尔大学访问学者，北京市尚权律师事务所兼职律师。研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。在《中国法学》、China Legal Science、《法学》、《法学家》、《政法论坛》等刊物发表论文三十余篇，其中多篇被《新华文摘》、《人大复印资料》、《高等文科学校学术文摘》等转载。主持包括国家社会科学基金、国家自然科学基金、司法部、中国法学会、最高人民检察院、北京市社科基金等项目多项。
THE END
更多内容欢迎关注
尚权刑辩
尚权 · 北京所
地址：北京市东城区东四十条甲22号南新仓商务大厦A座502室
电话：4006676779
邮编：100007
尚权 · 深圳所地址：广东省深圳市福田区梅林三村5-6栋裙楼一层101室
电话：0755-83188081
传真：0755-83188691
邮编：518040
尚权 · 厦门所地址：厦门市思明区湖滨南路609号夏商置业19楼
电话：0592-8216668
值班：18805920319
邮编：361001