尚权十年丨吴洪淇：律师职业伦理的困境:基于部分地区的实证调研数据

文丨吴洪淇  中国政法大学证据科学研究院副教授

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。

在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。

2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。

今天“尚权刑辩”推出由中国政法大学证据科学研究院副教授吴洪淇撰写的报告——《律师职业伦理的困境:基于部分地区的实证调研数据》。

引  言

所谓律师职业伦理是指律师作为法律职业重要组成部分所应该遵循的基本伦理要求及其所衍生出来的一系列职业行为规范。在西方法治发达国家，法律职业常常被视为一个不同于其他行业的特殊“职业”（profession）,其在专业知识、道德责任、自我管理等方面均具有特殊的要求。作为法律职业的一个重要组成部分，律师被认为掌握着非常专业化的知识，这种知识使得其只能进行自我管理，因为任何外在的管理都会因为信息不对称而缺乏效率。但在自我管理的同时，律师们也常常被要求遵循一套完整而严密的职业伦理规范，这套伦理规范从管理范围到严密程度上都往往要严格于一般的行业。因此，律师职业伦理和律师职业行为规范要求可以说是律师行业管理最为重要的手段。我国律师业由于发展时间较短，而且传统上主要由国家进行全面管制，直到近二十年才开始由国家全面管制向律师行业自我管理的“脱钩改制”进程，因此律师自我管理的经验还非常有限，律师的职业伦理与职业规范还很不发达。本部分主要从两个部分对我国律师职业伦理进行描述:第一部分对我国律师职业伦理的基本状况进行规范性描述；第二部分以尚权相关调查报告和司法文明指数报告为基础对我国律师职业伦理的一些重要问题进行经验性分析；结语部分在前面分析的基础上对我国未来律师职业伦理发展前景进行展望。

 一、我国律师职业伦理的现实与困境

从二十世纪七十年代末中国律师复苏伊始至今天的三十多万律师数量规模，中国律师逐渐发展开拓培育出巨大的法律服务市场。与此同时，规制中国律师业的法律法规和行业规范不仅在数量上不断增加，而且在内容上也在不断深化。其中，律师行业规范更是处于不断的变化过程中。从1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》开始，我国共公布了四部行业性规范：《律师职业道德和执业纪律规范》（全国律协，1996年通过、2001年修正）、《律师执业行为规范（试行）》（2004年通过）、《律师执业行为规范》（2011年）。尽管从规范层面来看，我国律师职业伦理规范似乎在不断完善，但其背后却隐含着深刻的困境。这种困境这种挫折可以通过下面三个反差展现出来。

第一个反差，律师职业伦理问题的频频提出与律师职业行为规范的边缘地位。律师职业伦理问题最近这些年成为中国律师执业过程中经常遭遇的问题，比较典型的包括律师伪证问题、律师的利益冲突问题、律师的保密问题、律师退出代理问题、律师的庭外言论问题、律师的庭上表现问题、律师收费问题、律师业务推广问题等等。这些问题正在成为待解的谜题困扰着职业律师。尽管律师的执业实践已经遭遇越来越多的律师职业伦理问题，但这些问题通过现行的律师职业行为规范却常常得不到解决，这种应对乏力在许多个案当中均有所体现。最近几年来，律师职业伦理失范问题在现实社会当中被频频提出，这种失范在重庆李庄案件前后引起了全社会前所未有的关注。社会舆论和学术界从许多角度对李庄案进行讨论，但却没有从律师职业行为规范的视角来审视这一问题。李庄的行为是否构成了伪证行为，这不仅仅是一个刑法问题或者说首先不是一个刑法问题，更是一个律师职业伦理问题，是一个需要适用律师职业行为规范的问题。但在整个过程中，我们并未看到该问题被视为一个律师职业伦理的问题，律师职业行为规范对此也没有积极的回应的启动。这从两个方面可以看出：首先、李庄在重庆被审查批捕之后，北京律协派出五人调查小组赶赴重庆了解有关情况。调查小组回京后仅仅表示“期望重庆司法机关依法办案”，但对李庄的行为评价丝毫未曾提及。其次、李庄被定罪之后，北京律协的惩戒措施是注销其律师资格，而其根据主要是《律师法》。律师职业规则在这里完全被遗忘，而李庄本身的行为是否违反律师职业行为规范也完全没有得到评价。对于律师或律师事务所遭遇问题的解读可以是多方位的，但在这种多方位的解读当中，无论是公众还是律师本身最为忽略的往往是自身，考虑的应对之策也往往与律师职业行为规范无关。在律师的执业生活当中，本来应该与其执业密切相关律师职业行为规范似乎离他们非常遥远。

第二个反差，律师职业行为规范的高标准与较低的可操作性之间的反差。律师职业行为规范中规定了律师的诚信义务、勤勉义务、称职性要求等等一些较为抽象的高标准，但这些高标准很多时候并未落到实处，也没有有效的贯彻手段。律师行业自身对律师职业行为规范并不重视，甚至完全不知道律师职业行为规范到底用来做什么。许多律师在其日常执业当中并不了解职业伦理规范的知识，也不重视律师职业行为规范当中所规定的权利义务。无论在法学教育当中还是在司法资格考试中，律师职业行为规范都是属于几乎可以被忽略的领域。无论在新律师的实习培训中，还是在老律师的执业过程中，对业务拓展的兴趣远远高于对律师职业行为规范的兴趣。许多律师更多的将律师职业行为规范视为对自己行为的一种约束，而不是看成自己执业的一种有效的风险防范机制。律师职业行为规范的高标准带来的一个问题是尽管标准很高，却远离律师执业的具体需要。律师职业行为规范本身内容过于抽象、缺乏可操作性、未能与律师执业行为紧密联系起来，导致律师职业行为规范本身被忽视。因此，与其说律师对于律师职业行为规范完全没有需求，毋宁说我们现有的律师职业行为规范还无法满足律师们对律师职业行为规范的这种制度需求。当律师职业行为规范只能提供抽象的高标准，而无法去具体回应律师执业的具体制度需求的时候，律师职业行为规范从某种意义上注定沦为一种宣言和符号。

第三个反差，律师职业伦理教育与培训的中外反差。律师职业伦理研究和教学在美国、日本等国家都受到高度的重视。在美国，律师职业伦理课程是法学院的必修课，律师职业伦理考试是律师资格考试必须要通过的一个科目，律师职业伦理研究已经成为同刑法、民法等并驾齐驱的一个部门法学，其规范和判例内容是如此复杂，以致美国法律协会需要对其进行重述。在国内，律师职业伦理及其类似的课程往往是可有可无的选修课程，在很多法学院甚至没有开设这门课程，仅仅在律师实务这样的课程当中才会偶尔涉及一些。在司法资格考试中，所占分值比重一般是600分中的10分左右。在各个法学院中，只有极少数法学院才设立有专门律师职业伦理的教研室或研究中心，职业伦理的研究生只能附属于司法制度、法理学等专业学位之下来进行招生。即使是相当有限的教学对于律师的影响来说也相当有限，在法学院当中，职业道德课程本来处于相对边缘的位置，还常常被视为没有用处的课程。而在毕业之后的法律执业培训过程中，也很少会讲授律师职业伦理方面的课程。职业伦理课程在法学院和律师职业培训中的这种尴尬境地进一步凸显了律师职业行为规范在中国当下的困境。

上述三个反差从不同维度凸显了律师职业行为规范在中国当下的效力困境难题，这种效力困境必然会影响律师职业行为规范应然作用的发挥，律师职业行为规范作为律师行业最为重要的自律手段也将无从实现。而作为自律手段的孱弱将反过来制约律师行业争取自我治理的可能性，因为自我治理的前提是律师行业能够自我约束，自我约束手段的不力必然影响中国律师业脱钩改制的进程，使得本来缺乏自我治理传统的律师行业在行业自治的道路上更为步履蹒跚。

二、我国律师职业伦理的若干问题调查

如前所述，在我国，律师职业伦理的研究和系统调研是相对匮乏的，目前我国还没有对于律师职业伦理状况的系统调研，尚权刑事诉讼法实施报告2013年和2014年版都没有涉及律师职业伦理问题。这些在某种意义上进一步凸显了律师职业伦理在我国当下的尴尬处境。为了更好地展现我国律师职业伦理的实际状况，本部分充分吸收了尚权律师事务所2015年度的部分调查数据和司法文明协同创新中心所主持的司法文明指数调查（2014、2015年度）所收集的一些数据，对其中涉及的律师职业伦理问题进行介绍和分析。其中尚权律师事务所的报告是在全国范围内对317位律师的调查问卷；司法文明指数调查则是对20个省4000名公检法及律师（其中律师1000人）的调查问卷。这些调研主要涉及以下5个问题（其中前三个问题主要由司法文明指数调查完成，后两个问题由尚权调查完成）：

在司法文明指数调查当中，为了更直观的测量全国范围内律师职业伦理状况，研究者提从三个问题在20个省进行调研：

1、问题 “ 在您所在地区，律师存在下列行为的可能性有多大？（乱收费）”

关于问题一，受访对象是各省市的专业人士和普通公众，整体而言，有77.6%的受访者认为律师存在乱收费这种行为的可能性（非常可能、很可能和有可能）。

专业人士和普通公众相比，专业人士认为律师存在乱收费行为的可能性更高（专业人士：81.3%；公众：76.3%）。

从不同从业年限的角度看，随着从业年限的不断增加，专业人士认为律师存在乱收费行为的可能性呈上升趋势（3年以下：73.6%→3-10年：83.7%→11-20年：84.8%→20年以上：84.2%）。

从不同年龄的专业人士来看，各个年龄段的专业人士中都有六成以上比例认为律师存在乱收费的可能性，其中36-45岁的专业人士认为这种可能性最大（85.2%），而25岁及以下的专业人士认为的这种可能性最小（68.8%）。

从教育背景的角度来看，各教育水平的专业人士中都有八成以上比例认为律师存在乱收费的可能性，并大致呈现出随着教育水平的不断提高，认为律师乱收费的可能性越大（高中及以下：100%→专科：80.3%→本科：80.7%→研究生/硕士：83%→研究生/博士：84%）。

 2、问题：“在您所在地区，律师存在下列行为的可能性有多大？（虚假承诺、虚假宣传）”

关于问题2、受访对象是各省市的专业人士和普通公众，数据结果显示整体而言，有72.7%的受访者认为律师存在虚假承诺、虚假宣传的可能性（非常可能、很可能和有可能）。   

专业人士和普通公众相比，专业人士认为律师存在虚假承诺、虚假宣传的可能性更高（专业人士：82.6%；公众：69.3%）。

从不同职业群体的角度看，法官（90.8%）和检察官（85.4%）中都有八成以上比例认为律师存在虚假承诺、虚假宣传的可能性，其中法官认为这种可能性最大，而只有七成的警察（79.4%）和律师（74.6%）认为律师存在虚假承诺、虚假宣传的可能性，律师认为这种可性最小。

受访对象是各省市的专业人士和普通公众，数据结果显示整体而言，有69.6%的受访者认为律师与法官存在不正当利益往来的可能性（非常可能、很可能和有可能）。

专业人士和普通公众相比，专业人士认为律师与法官存在不正当利益往来的可能性略高（专业人士：70.4%；公众：69.3%）。

从不同职业群体的角度看，检察官（75.5%）、警察（71.7%）和律师（71.4%）中都有七成以上比例认为律师与法官存在不正当利益往来的可能性，其中检察官认为这种可能性最大，而只有六成法官认为律师与法官存在不正当利益往来的可能性（62.7%）。

4、关于死磕派律师。死磕派律师的兴起是律师行业近几年来的一个重要现象，死磕派律师通过借助媒体、诉诸舆论等形式在个案当中对于司法相关部分进行坚决的抗争，其行为已经引起了各界的关注，并且从律师职业伦理层面提出了许多值得探讨的问题。那么，对于死磕派律师这一现象，律师界行业人士是如何评价，尚权2015年度调研专门设置了一个开放性问题：您对“死磕派”律师怎么看？

少部分不支持“死磕派”，认为是非常态之举，长期来看弊大于利。特别是作秀死磕，有哗众取宠之嫌，采取非法手段和不符合道德的手法的死磕可能激化控辩的对立矛盾，脱离辩护技术层面的死磕也不值得倡导。大部分认为“死磕派’’需要辩证看，用之有度是有益的。死磕是一种方式一种精神，但是方式有待商榷，磕的不是某个法院或者法官，磕的是法律精神，在法律范围内追求理性、事实和法律公正的死磕是值得认可的，死磕在一定程度上推动了司法公正建设和法制的落实。

也有部分观点认为，死磕是无可奈何之举，没有司法机关的违法就没有死磕，如果律师各项执业权利都能得到充分保障，也不会出现死磕现象。

5、关于法律职业共同体。法律职业共同体的形成是法律职业伦理得以有效实施的重要条件，对于法律职业适正性的强调也是法律职业伦理的一个重要内容。在当前司法改革的过程中，一个重要内容便是倡导公检法与律师职业之间良性流动，但其实际效果一直有待于观察。律师界对于此问题持何种态度，这是我们感兴趣的一个问题。为此，尚权调研当中设计了两个开放性问题：

（1）对最近检察系统提倡检察机关与律师要平等相待、互相尊重、理性互相怎么看？

 绝大部分认为检察机关倡导与律师平等相待、互相尊重是正确的，也表示赞同，但是普遍对于落实情况表示担忧，这是由长时间的官本位观念和社会整体环境所决定的。也有相当一部分认为这是检察机关在作秀，喊口号，检察人员观念难以转变，检察员以及相当级别的领导对于律师的作用认识不正确，形式化运动严重。

（2）您认为中国有可能建成法律职业共同体吗？调查结果发现，认为可能建成法律职业共同体和认为不可能建成的基本持平。

认为可能的观点：法制总要进步，但任重而道远，律师与检察官的地位悬殊，法律职业共同体的建成需要漫长的过程，可能需要几代人的努力。要建成法律职业共同体必需政府加大力度，打破体制垄断，实现职业流转。

认为不可能的观点：法律职业共同体的建成存在制度障碍，律师和检察机关权利不对等，彼此追求的利益不一致，公检法互相配合护短观念太深。

有些人认为可以提出不同意见，但应当以遵守法律规定为前提，法律职业共同体的建立完全没有必要也没有现实的意义。

由此可见，律师与法官、检察官等职业人员之间要实现良性互动，构建一个真正意义上的法律职业共同体还任重道远。一方面，还需要从制度层面加以保障，实现律师与法官、检察官等职业人员之间的有序流动，构建一套合理的法律职业人员遴选与晋升机制；另一方面，也需要在当前员额制改革的大背景之下，逐步破除法官、检察官与律师之间严密的壁垒。

三、结语

上述调查仅仅涉及律师职业伦理（乱收费、虚假承诺、与法官不正当往来、死磕、职业共同体建设等）当中一些重要问题，并未涵盖律师职业伦理当中的所有问题，因此，其调查结果固然还无法全面反映我国律师职业伦理状况的整体面貌。但仅就目前这些问题来看，也可以看出，我国律师业在高速发展的过程当中，律师职业伦理和律师职业行为规范的建设并未随之跟上。在这样一种背景下，律师职业行为不当甚至失范的行为时而发生，更为严重的是，对于律师的许多不当行为应该如何恰当评价并未形成统一的共识。即使对于同一律师职业行为，在律师界内部也往往形成巨大的分歧，而对于这些律师行为的任何回应也常常会遭到来自律师界内部不同程度的激烈反应。这种内在的撕裂既源于我国律师行业管理体制急剧转型的宏观背景，也源于我国律师界内部高度分化的职业现状。但无论是基于何种原因，从前面的实证调查来看，当前社会公众和法律职业对于律师职业伦理的评价不高却是不争的事实。无论是规范建设还是律师群体的律师职业伦理意识的培养方，未来对于律师职业伦理的建设与提升依然还是任重道远！（本文有删节）