尚权十年丨秦宗文：证人、鉴定人、专家证人出庭作证问题研究

文丨秦宗文 南京大学法学院副教授

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。

在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。

2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。

今天“尚权刑辩”推出由南京大学法学院副教授秦宗文撰写的报告——《证人、鉴定人、专家证人出庭作证问题研究》。

一、证人、鉴定人、专家证人出庭作证的基本意义

（一）有利于查明事实真相
 

在证人、鉴定人不出庭的情况下，证人证言、鉴定意见等书面材料无法接受有效质证。证人的感知能力、表达能力、是否如实作证、证人证言是否反映了证人的原意，鉴定人的业务能力、责任心、鉴定技术是否适当等都无法得到有效检验。法官对证人证言、鉴定意见的取舍主要取决于证人证言、鉴定意见与其它证据之间能否相互印证，甚至带有相当程度的随意性。为保证公诉成功，起诉之前，控方多会设法消除证据之间可能的冲突，如存在多份证人证言、鉴定意见时，只移送对检控有利的一份。这腐蚀了法官判断的基础，使法官判断证言、鉴定意见真实性的意图面临失败风险。而证人、鉴定人出庭则可相当程度上使上述情况得以避免，有利于查明案件事实真相。

（二）有利于保证被告人的对质权

被告人有权面对反对自己的人，这是程序正义的基本要求。作为被刑事追诉，面临生命、自由危险的被告人，直接面对提供不利于已证词的证人、鉴定人，通过质证澄清事实，这是被告人的基本权利。如果证人、鉴定人不出庭，面对无言的书面材料，被告人的对质权将落空。而专家证人出庭可弥补控辩双方专业知识的不足，强化对不利于已方的鉴定意见质疑的有效性。

（三）有利于促进审判中立

我国刑事司法中，控辩审一条龙作业特征明显。侦查阶段形成的卷宗，不但是起诉的核心依据，也往往决定着庭审的样态和走向。侦查结论对案件的最终结局往往有决定性影响。立法和理论上虽然提出侦查人员、检察人员负有客观义务，应全面收集有利、不利于犯罪嫌疑人的材料，但实践一再证明，这一要求实现的难度较大。审前形成的材料，是控方以控诉需要为导向进行收集和组织的，反映辩方利益要求的证据往往严重不足。在证人、鉴定人不出庭的情况下，法庭只能以审前形成的材料作为审理的基本依据。这决定了法庭事实上很难中立。而不中立的法庭对司法公正而言，无论在实体上，还是在程序上，无疑都是灾难性的。

（四）有利于促进以审判为中心的诉讼架构的形成

侦查过程实质上就是警察人员寻找证据材料、组织犯罪故事的过程。侦查思维天然存在有罪推定的倾向。在这一思维引导下，侦查人员对证人的取证常有意、无意地带有倾向性。为获取想要的证人证言，威胁、欺骗等方法，甚至对证人进行暴力取证，对鉴定人进行错误引导，在实践中屡有发生。而这些行为一般都难以在书面的证言中反映出来。只有在证人、鉴定人出庭的情况下，这些行为才可能暴露，法庭方有机会对侦查阶段的取证行为进行有效的审查，并对证实的违法行为进行制裁。因而，证人、鉴定人出庭，是法庭充分发挥其职能，对侦查行为进行约束和引导，体现其在刑事司法程序中核心地位的基本前提。在当前推进以审判为中心的司法改革中，实现庭审的实质化，证人、鉴定人出庭作证是最基本的条件。没有证人、鉴定人出庭作证，庭审的实质化、实现以审判为中心，都将是无源之水、无本之木。

二、我国当前关于证人、鉴定人、专家证人出庭作证的基本法律框架

《刑事诉讼法》第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这种作证主体的广泛性设定，充分体现了证人证言在刑事案件中的稀缺性和国家对证人证言的重视程度，希望通过宽泛的主体设定为可能作证者打开方便之门。只有生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人的，才不是合格的证人。同时，将作证设定为一种法律义务，排除了作证主体的选择性，为强制作证提供了依据。但过去的司法实践说明，限于各种条件约束，证人出庭作证有较大难度，要求所有证人都出庭作证不仅不可能，在某些情况下也不必要。因而，《刑事诉讼法》第187条限缩了证人出庭作证的范围，规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”通过这一限缩，出庭作证的证人大幅度减少，但由法院裁量证人是否有必要出庭作证，也为权力滥用提供了可能。这一条同时对鉴定人的作证范围进行了规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”从这一规定看，鉴定人与证人一样，并非都需要出庭作证，而是由法院决定有无必要出庭。这也为实务中鉴定人不出庭埋下了伏笔。

为解除证人作证的后顾之忧，刑事诉讼法对证人及其近亲属的安全问题进行了规定。第61条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第62条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等证人被打击报复风险系数明显增高的几类案件，明确了几类特殊保护措施，即“证人、鉴定人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；（5）其他必要的保护措施。除了被动地由接受保护外，证人、鉴定人如认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以主动向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。同时规定，人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

为解决长期以来证人作证论为纯粹的义务，经济利益因作证受损而难以得到补偿的问题，《刑事诉讼法》第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

除此之外，刑事诉讼法在取保候审、监视居住条件中，将不得干扰证人作证作为条件之一，在逮捕条件中，也将干扰证人作证列为可能触发逮捕的社会危险性之一。

为解决长期以来证人不愿作证问题，对符合条件而拒绝作证的，《刑事诉讼法》第188条规定了强制作证制度：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”

对证人证言的采信问题，《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第78条进行了规定：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”这有别于刑事诉讼法对鉴定意见的处理方案。根据《刑事诉讼法》第187条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

2012年新刑事诉讼法也结束了长期以来对侦查人员应否出庭作证的争议。第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这一规定明确了侦查人员的证人身份，同时通过对证明事项的限制，减轻了侦查人员出庭作证的负担。与国外比较而言，刑事诉讼法对侦查人员出庭作证限制还是比较多的。

为解决司法实践中司法人员、当事人、辩护人等专业知识不足，难以对鉴定意见进行有效质证的局面，刑事诉讼法修改引入了专家证人制度。《刑事诉讼法》192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”

应当说，2012年刑事诉讼法修改回应了长期以来理论和实务界对证人、鉴定人出庭作证讨论中提出的一些问题，对证人、鉴定人出庭作证制度进行了较大的完善。但是正如我们长期观察所看到的，制度与实践通常存在一定的张力，制度在发挥对实践的塑造功能之外，也面临着被实践扭曲的可能性。那么，这些规定在实践中运行如何？长期存在的证人、鉴定人出庭率低的状态有无改观？立法目的是否已实现？

三、证人作证——典型案例的考察

南昌大学原校长周文斌案真相扑朔迷离，出庭证人“再反水”

在该案中，唯一出庭证人是本地商人胡彪斌，曾是江西省政协委员。他被指控向周文斌行贿100万元。侦查期间，胡彪斌在供述中承认，他令出纳取出100万元现金送给周文斌。在该案的第一轮庭审中，律师申请了不少证人出庭，法庭同意了6个，最终只有胡彪斌一个人出庭作证。“胡彪斌当庭说他没有行贿。”推翻了他本人在侦查期间提供的证词。胡彪斌称，他发现所谓100万元不是提取现金，而是与其他公司的转账，所以他才有勇气出庭作证，表示自己受到刑讯逼供。但在第二轮庭审中，胡彪斌再次“反水”。他称自己向周文斌行贿100万元，现金是从自己的铁皮柜里拿的备用款，但记不清款项来源。这已是他关于此次行贿过程的第三个版本。胡彪斌称，应以此次说法为准，之前在检察机关的供述、上一轮庭审的说法，均是“记忆故障”。辩护律师朱明勇质疑，就算胡彪斌给检察机关的供述是“记忆故障”，但他的出纳却也持同样说法。不可能两人同时出现相同的错误，又同时改回来。在朱明勇的追问之下，胡彪斌承认，2013年在检察机关调查期间，他至少在讯问室待了20几天。讯问室没有床。他还承认，与上一轮出庭作证时自己是自由的状态不同，目前自己处于取保候审状态，几处房产也被查封。他的弟弟也曾被采取强制措施。朱明勇认为，由此可见，胡彪斌此次出庭翻供是被迫的。追问期间，公诉人多次打断辩护律师的提问，认为存在诱导、重复提问、扰乱证人思维，并表示“如果问题与案件无关，证人可以不回答”。相比之下，公诉人对胡彪斌的问话简单许多。胡彪斌接受公诉人询问时表示，自己重新出庭作证，是因为家人给他打了电话，让他回国把事情“说清楚”。

本案证人作证涉及两个突出问题：1.对证人作证，不但要考虑如何让证人愿意出庭作证，还要考虑如何保障证人作证的客观性。2. 两次庭审中所做的证词，显然只能有一个是真的。对当庭作出前后完全矛盾证词的，能否以伪证罪追究证人刑事责任？

四、证人、鉴定人、专家证人出庭作证的争议问题

证人、鉴定人出庭作证问题是一个旧问题，2012年刑事诉讼法修改时虽然从制度上进行了完善，但2013年新刑事诉讼法实施后，证人、鉴定人出庭率低的现象并没有明显改观。针对这一问题，理论界和实务界对新刑事诉讼法实施后证人、鉴定人出庭率低的现象进行了考察，从法律规定本身、法律实施的制约因素等多方面对其成因进行了分析。研究范畴主要集中于以下几个方面：

（一）对法律规定本身的探讨，如证人出庭作证的范围；强制证人出庭作证的手段及惩戒；关于近亲属拒绝作证问题，涉及到近亲属在侦查阶段能否拒绝作证，如果近亲属在侦查阶段提供了不利于被告人的证词，被告人能否要求其出庭作证；证人不出庭时证人证言的效力问题等。

（二）对实践性问题的探讨，如法官使用强制手段强制出庭作证的意愿、证人保护实施情况、证人经济补偿如何落实、鉴定人拒绝出庭的原因、专家证人制度在实践中的困境等。

五、实证研究中呈现的证人、鉴定人、专家证人出庭作证现状、问题与成因，对证人、鉴定人、专家证人的出庭情况，尚权问卷设计了四个问题进行调查。

（一）审判阶段，是否申请过鉴定人、专家证人出庭作证

 孙长永教授等人的调查结果显示，鉴定人出庭的比例很低。如2013年至今，J省X市两级法院鉴定人出庭的只有1个案件。由于调查结果没有提供该市的案件总量，无法直接得出比例，但一个地级市三年的案件量至少应以千计，如果这样估算，比例是相当低的。如果案件中没有涉及鉴定，自然不存在鉴定人出庭问题，因而，考察鉴定人出庭率高低，应以涉及鉴定的案件为基数更合适。遗憾的是，该调查结果没有显示这些案件中涉及鉴定的案件量。因而，从该研究中无法更精确得到鉴定人出庭的比例。另一研究显示，浙江某县2007至2012年六年间，年涉及鉴定的案件从167年增长到366年，但没有一个案件鉴定人出庭作证。这也可佐证鉴定人出庭率之低。这种情况在新刑事诉讼法实施后基本没有什么改变。这一数据存在的问题是，没有能显示这些案件中控辩双方对鉴定意见有异议的案件数量。根据刑事诉讼法的规定，只有控辩双方对鉴定意见有异议，才符合鉴定人出庭的基本条件。由于缺乏控辩双方对鉴定意见提出异议的案件数量，所以此数据也无法真实反映鉴定人出庭的情况。但六年间总计过千涉及鉴定的案件量，可以推测控辩双方有异议的案件数量应该不少，而目前显示无一人出庭作证，这基本还是能反映鉴定人出庭比例极低。

 从本次调查表中可以看出，接近四成的律师从来没有申请过鉴定人、专家证人出庭作证。这一数字还是比较高的。因为在我国当前刑事司法实践中，鉴定主要由公检法机关委托进行，只有公检法机关认可的鉴定意见才会提交法庭，作为证据使用。这决定了公检法机关一般不会主动传唤鉴定人、专家证人出庭作证。在辩方不提出要求的情况下，这些案件通常都不会有鉴定人、专家证人出庭作证。鉴定意见对法官认定事实往往起着关键性作用，如果辩方对鉴定意见不提出异议，对辩护显然是不利的。考虑到这一调查是对律师个人办案经历的调查，而非对单一案件的调查，这说明在新刑事诉讼法实施以来的三年时间里，将近四成的律师没有申请过鉴定人和专家证人出庭。

鉴定人出庭通常依赖于辩方对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭作证，律师的低申请率往往也意味着大量的鉴定人不可能被通知出庭作证。那么，律师为何放弃申请？第一，申请难以被批准。由上图所示， 17.9%的律师认为自己的申请被法院以没有必要为由直接驳回。33.2%律师认为法官认可了自己的的申请，通知鉴定人、专家证人出庭作证。当然，这仅表示法官认可辩方的意见，并非鉴定人实际到庭的比率。也就是说，如果律师提出申请，只有三成多的机会法院会批准申请。考虑尚权数据的调查对象是律师，可能存在一个律师办了很多涉及鉴定的案件，只在一个案件中申请过鉴定人出庭并确有鉴定人出庭，而其回答可能就是申请成功过，从而导致数据偏高。即使按照目前的数据，仅有三成多一点的成功率也足以使众多律师放弃申请鉴定人出庭。第二，鉴定人实际到庭率低。由于担心“人身安全难保障， 害怕打击报复”，“时间、交通、精力、经济因素的考虑”，认为“ 鉴定意见已经表述清楚，没必要出庭”，及“出庭作证应对能力不足， 担心庭审时表述不清”等原因，鉴定人出庭热情不高。而法庭也缺乏有效手段促使鉴定人出庭。从上图可以看出，仅有17.5%的律师认为法官能促使鉴定人出庭。而由于前述原因，这一数据可能也是偏高的。这自然影响到律师申请鉴定人出庭的意愿。第三，难以有效质证。不可否认的，当前律师 、法官、检察官群体普遍缺乏鉴定专业知识，即使通知鉴定人出庭，实质性审查和对抗性质证也难以实现。这也促使许多律师直接放弃了申请鉴定人出庭。第四，盲目相信鉴定意见。一些鉴定是多门学科的交叉和综合应用，理论体系庞杂，依赖尖端检测仪器，只有专业人员才能掌握实验方法及判读实验结果。一些律师和当事人由于专业知识欠缺，对鉴定意见盲目相信，没有提出申请。事实上，鉴定意见，甚至是公认准确性很高的DNA鉴定意见，在司法实践中也多次出现错误。但由于缺乏专业知识，律师和当事人常难意识到此点，从而轻易放弃了申请。

 而专家证人出庭率低，则源于以下原因：一是不易找到合适的专家证人。由于专家证人制度实施时间较短，一些配套制度不足，如什么样的可以作为专家证人缺乏明确规定，实践中还是习惯于在鉴定人中找专家证人。“因为现在的专家一般都在体制内，或者是公安、检察院的鉴定专家或是高校的大学教授。专家们若作为专家辅助人出庭， 相当于是与鉴定人队伍对抗， 而大多数专家是不希望参与‘业内对抗’”。这使当事人难以找到合适的，特别是愿意出庭作证的专家证人。而专家证人资源的稀缺性，加之专家证人收费不像鉴定人收费一样有较明确的标准，在费用问题上，当事人常认为专家证人收费过高，抑制了当事人对专家证人的需求。二、专家证人证言采纳率不高。由于专家证人资格不明确，法官对专家证人能力有种潜在的不信任，同时不同于鉴定人的相对中立，专家证人又基于当事人聘请，明确为一方利益服务，法官担心采纳其证词可能导致案件误判等，这影响到法庭对专家证人证言的采纳率，进而影响到当事人聘请专家证人的积极性。此外，专家证人出庭率的高低与鉴定人出庭率有直接联系，如果鉴定人不出庭，专家证人无法直接与鉴定人进行质证，专家证人出庭也就很大程度上失去了意义，这也会影响到当事人申请专家证人出庭的积极性。

（二）侦查人员出庭作证的情况

侦查人员拒绝出庭作证，这曾经是我国刑事司法中的怪现状之一。涉及侦查活动情况，特别是供述是否为非法取得时，作为事件的亲历者，侦查人员出庭作证是非常必要的。为此，2012年刑事诉讼法特别明确了侦查人员的证人身份，要求其在涉及是否非法取证时，应根据案件需要出庭作证。从上图可以看出，绝大多数情况下，侦查人员不会出庭作证，律师表示侦查人员完全没有出庭、非常少出庭作证和比较少出庭作证的比例，分别为36.9%、33.9%和20.8%，三者合计比例为91.6。不过，相对于刑事诉讼法修改前，侦查人员出庭作证因稀缺性而成为新闻报导对象而言，这已有较大进步。至少有8.3%的律师认为侦查人员是非常多或比较多的出庭作证。综合分析，可以看出，侦查人员出庭作证正在发生变化。相对于过往警察常规性地拒绝出庭而言，进步是明显的。这一点在其它材料中也有反映，如陈卫东教授课题组的调研发现，法官对于辩护人申请侦查人员出庭说明情况的申请，通常可以满足。侦查人员对出庭作证，一般不排斥，都予以配合。笔者认为，这种转变的原因在于：第一，法律修改后，明确了侦查人员出庭作证的义务。这使过去侦查人员以法律没有规定为由拒绝作证失去法律据，促使公安机关改变态度，正视出庭作证问题。孙长永教授课题组的调研显示，一些地方公安机关还与检察机关、高校合作，开展“警察出庭作证”研究项目，并形成了警察出庭作证的若干标准和规范。公安机关态度的转变对于侦查人员出庭作证起到了重要作用。第二，排除非法证据的压力也使公安机关必须正视侦查人员出庭作证问题。近些年来，刑事冤错案件的暴露使国家层面上对防范错案形成了共识，除了在刑事诉讼法中直接明确非法证据排除规则外，责任终身制等一系列措施使法院更为重视供述的真实性，弱化了法院与控方的配合关系，各地陆续出现排除非法证据的案件。为保障指控成功，检察机关需要侦查机关进行配合，至少在形式上，侦查人员应满足出庭作证的基本要求。

尚权律师事务所的数据是律师对侦查人员出庭的整体判断，这种判断是以律师自己办案整体感觉为基础的。而根据法庭规定，侦查人员出庭作证限于对取证程序合法性有争议的案件，而实践中对取证合法性有争议的案件比例并不大。如果以法律规定的涉及非法取证的案件为基数，侦查人员出庭的比例应该高于现有数据所反映的比例。在形式性的侦查人员出庭问题缓解之后，实质性的问题也涌现出来：如何使侦查人员出庭有实效。陈卫东教授的调查显示，虽然侦查人员不排斥出庭，但出庭人员通常都是审讯时在场的其他人员，而非被告人声称实施刑讯逼供的人员。而对侦查人员的发问，法官可以发问，辩护人和被告人则需要通过法官进行。之所以出现这种情况，与刑事诉讼法修改前侦查人员拒绝出庭作证的原因有沿袭性，即许多侦查人员认为自己是执法者，如果到法庭上作证，直接接受辩方的盘问，感觉自己成了被告。许多侦查人员认为这是对自己的侮辱。这也是刑事诉讼法修改前，一些人主张出庭作证的侦查人员身份并非证人的原因所在。显然，非直接审讯人员出庭作证，辩方不能直接对审讯人员进行盘问，无疑会大大影响事实查明的力度，侦查人员出庭作证的效果将大打折扣。

（三） 审判阶段，向法院申请证人出庭作证，法院会作何反应

审判阶段，律师向法院申请证人出庭作证，接近半数的律师认为法院会同意证人出庭，但并不使用强制力作为后盾，证人是否前来凭其自愿，所占比重为49.7%；33.5%的被访者表示法院不同意证人出庭，占比居于次位；表示法院在大多数案件会同意并强制证人出庭作证的占比最低，仅占应答人数的2.4%。这说明新刑事诉讼法实施后，证人出庭率低的情况并无多少变化。这一点在其他学者的调研中也有反映。孙长永教授等人调查的J省W市中，包括鉴定人在内，2013至2015年间，证人、鉴定人出庭案件数分别为4件、6件、10件，而同期审结案件数为6020件、5919件、2778件，占比分别为0.066%、0.10%、0.36%。在A省X市刑事诉讼法实施三年中，证人、鉴定人出庭比率最为1.74%。整体上，如果估计证人出庭比率不超过2%，应该说没有低估。上述数据是在法院直接获得的，与尚权通过律师所获得的数据还是比较接近的。从表中数据可以看出，法庭对辩方申请证人出庭总体上态度不积极，这也是实践中证人出庭率不高的一个重要原因。虽然我们在论及证人出庭率低时会归结为多种原因，如立法对证人出庭的不积极、案卷在诉讼中的作用削弱证人出庭的必要性、传统观念使证人出庭意愿不高、人口流动使证人出庭面临困难等，但公检法机关从内心不愿证人出庭作证是重要原因之一。笔者从某法院了解到，在其推行改革试点中，将证人出庭率作为考核法官的重要指标，结果表明，该院刑事案件证人出庭率基本达到了10%左右。刑事司法最终是由一个个司法人员在推动运行，如果某项改革措施遭到司法人员的普遍抵制，这项改革的成效将是成疑的。从目前看，许多司法人员将证人出庭视为麻烦事，认为其给工作带来的弊大于利，不愿花力气落实。如果没有合适的举措扭转这种局面，证人出庭率的提高将是艰难的。

（四）新刑诉法规定，法院审判中，被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证，这一法律规定是否具有实质意义

被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证，这是公权对私权的让步，避免亲情在法庭上的人为撕裂，是对曾过度提倡的大义灭亲的纠正。刑事诉讼法的这一进步在确立之初就得到了舆论的肯定。但正如立法之初研究者就指出的漏洞，刑事诉讼法仅赋予配偶、父母和子女法庭上的拒证权，只能避免亲人当面反目，而没有赋予亲属在调查取证中的拒证权。如果结合当前证人拒绝出庭作证而法庭无能为力的表现看，即使立法没有赋予亲属法庭拒证的权利，法庭对拒绝出庭的亲属实际上也往往无计无施。从这一点，赋予亲属法庭拒证权符号意义大于实际意义。而更可能对亲属形成心理和生理强制的侦查取证阶段，法律并没有赋予亲属拒绝作证的权利。在法律不作为的情况下，过去曾出现的一人涉嫌犯罪全家被抓的现象，还有可能重演。如果亲属在调查取证阶段被迫提供了不利于犯罪嫌疑人的证词，根据现有规定，这些证词可以在法庭审理中作为定罪量刑的根据。在当前庭前材料对法庭审理结果有重大影响的情况下，亲属的法庭拒证权就失去了意义。调查结果也印证了这种判断，肯定立法规定有实质积极意义的仅有31.7%，更有18.7%的被调查者认为被告人亲属不出庭反而让被告人失去质证权。这在薄案中有明显体现。这里还涉及到的一个问题是，拒证权究竟应以被告人还是以亲属为核心设置？如果被告人要求亲属出庭作证，亲属应否享有拒证权？当然，如果再推一步的话，如果以被告人为核心设置拒证权，如何防止被告人“被”同意亲属出庭作证，这也是需要考虑的。当前的实践困局突显了立法设置上的难题，立法部门不愿放弃将亲属作为证据来源，又想保护具有普遍价值的人情伦理，希望能将二者兼顾起来，但实践证实这条路走起来相当艰难。

六、可能的解决方案

证人、鉴定人、专家证人出庭问题，理论和实务界已有较多讨论，此处主要针对调研所提示的问题提出一些解决方案。在笔者看来，为解决上述问题，可重点从以下几个方面入手：

（一）推进以庭审为中心的诉讼机制改革。证人、鉴定人出庭不足，最核心的要素是当前庭审实质上的书面化。虽然当前庭审有看似严格的一套程序，但一种共识性的看法是，侦查结果形成的案卷才是庭审的主轴。如果不允许使用案卷，切断庭审与侦查的联系，法庭就不可能不传唤证人、鉴定人作证。所以，当前证人、鉴定人出庭率不高的直接原因是法庭传唤证人、鉴定人的动力不足。甚至一些司法人员担心证人当庭改变证词，导致案件办不下去，再加上案多人少压力下对庭审效率的强调，检法关系的协调，不愿传唤、不愿使用强制方法使证人、鉴定人到庭就成为当然性的选择。要改变这种局面，必须深入推进以庭审为中心的诉讼机制改革，最大程度上弱化侦查结果对庭审的影响，使其不得不传唤证人、鉴定人出庭作证。同时，应进一步提高法院的权威，使其有能力、有胆量做出独立判断，真正实现事实查明在庭上、法律结论做出在庭上。如此，法庭才会有足够的动力去传唤证人、鉴定人出庭作证。

（二）强化程序分流。强调证人、鉴定人出庭，实质上就是强调以完备的程序来进行诉讼，实现程序正义和实体正义的完美结合。但程序完备与资源的高耗费是联系在一起的。可以假设一下，如果所有涉及证言和鉴定意见的刑事案件都传唤证人、鉴定人出庭作证，结果会如何？刑事司法系统被压垮应是必然的结局。正因为此，美国联邦系统中，97%的刑事案件都是通过辩诉交易解决的，州系统这一比例则为94%，我们所熟悉的美国看似程序完备的审判只在3%－7%的案件中才存在。在批评证人、鉴定人出庭率不高时，我们不能忘记一个前提，当前的数据都是以全部案件为基础的，一些讨论者以这样的基础与国外的出庭率比较，结果自然是令人失望的。因而，强化程序分流，用更多资源保障少数案件的证人、鉴定人出庭率，这样才是可行的。

（三）对侦查人员适用普通证人规则。在侦查人员出庭问题上，始终有一种声音，特别是侦查机关，认为侦查人员出庭不是普通的证人。这种看法是不妥当的。侦查人员出庭就侦查情况作证，与普通证人就案件情况作证，本质是完全一样的，不能以身份来强调侦查人员作证的特殊性。侦查人员应调整心态，不应视辩方在法庭上的质疑是对自己工作的否定，更不应视为对自己职业的侮辱。只有恰当定位的前提下，审讯人员亲自出庭作证、辩方直接对侦查人员盘问，才能找到可靠的抓手。

（四）建立完善的拒证权。我国法律中被告人的配偶、父母、子女仅享有拒绝向法庭作证的权利，而无权在调查取证中拒绝作证，实践已证明是失败的，没有实现立法的预期目的。解决这一问题的根本还是要依赖于法律的修改，应正视人情伦理在刑事司法中的应有地位，吸取过去过度强调国家本位、社会本位所造成的伦理惨剧的教训，建立完备的拒证权。

（五）完善法庭证人质证方法。当前证人、鉴定人、专家证人、侦查人员出庭作证率不高的同时，出庭效益低也是一个重要问题。如刑诉法修改后，侦查人员出庭比率有所上升，但对解决侦查阶段是否发生刑诉逼供问题基本没有帮助。其中一重要原因即在于，辩方难以对侦查人员证言进行有效质证。就是否存在刑讯逼供而言，如果律师直接向侦查人员发问是否存在刑讯逼供行为，得到的答复一律是没有。如果律师要达到询问效果，通常要采取迂回策略，从小处事实着眼，层层推进，以达到目的。但这一过程经常会受到法官的干预，法官认为律师提问与案件无关，要求其直接发问核心问题。试想，如果不以适当的策略，出庭作证的侦查人员绝无可能承认存在非法取证行为。结果就是“侦查人员即便出庭也不能证明是否存在刑讯逼供的问题，其与‘办案说明’的方式在效果上并无太大区别。”同时，在实践中还存在出庭作证人员拒绝回答问题的情况，而现行规则也难以解决。因而，在解决当前出庭率低的同时，有必要对我国刑事审判中质证方法进行完善，一方面法官要给律师质证留下更充分的发挥空间，另一方面应完善规则，对出庭作证人员拒绝回答问题、虚假回答问题进行规范。

（六）完善专家证人制度。我国立法上虽然明确了专家辅助人制度，但对于专家辅助人的准入标准、对专家辅助人的如何管理都缺乏细化的规则。这一方面使专家辅助人制度难以运行，另一方面又潜藏着被滥用的可能性。这两个方面都需要通过制度来解决。至于专家辅助人基于行业内部人情考虑而不愿出庭的问题，可在扩大专家辅助人范围，打破当前专家辅助人圈子垄断基础上，使面子文化引发的问题得到缓解。

（七）完善鉴定人权利保障与拒绝出庭惩戒制度。有调研显示，56位司法鉴定人在回答是否愿意以专家的身份出庭，对已有的鉴定意见提出意见时，表示愿意出庭的人数为4 人，占研究对象总数的7.1%，表示不愿意的人数为21 人，占总数的37.5%，表示暂无明确意愿的人数为31 人，占总数的55.4%。而造成鉴定人不愿意出庭作证的原因中，有显著影响的因素从高到底依次为担心事后遭受打击报复；担心自身出庭能力与技巧不足，无法达到庭审要求。而对刑事诉讼制度的了解对鉴定人出庭意愿没有显著影响。这意味着如果不出庭没有不利后果，如果不出庭不影响鉴定意见的采纳，绝大多数鉴定人会选择不出庭作证。因而，要提高鉴定人出庭率，在推进鉴定人保护、完善鉴定人出庭经济补偿等权利保障机制的同时，应建立和完善鉴定人不出庭惩戒制度。如落实相关法律规定，鉴定人不出庭的，鉴定意见不得采纳为定案依据；对同一鉴定人出具鉴定意见而在两个案件中拒绝出庭作证的，由管理部门停止其执业资格，对所属鉴定结构进行行政处罚等。至于一些鉴定人担心自身出庭能力与技巧不足，除了鉴定机构组织鉴定人业务培训，强化有关技能外，实际上也反映了部分鉴定人鉴定业务能力方面可能存在问题，所出具的鉴定意见经不起检验，而这正是推进鉴定人出庭的意图解决的问题之一。如果能通过强制推进鉴定人出庭淘汰部分资质不足的鉴定人，也符合制度设计的目的。（本文有删节）