论坛回顾 丨董坤：对认罪认罚从宽制度适用中两个问题的文义解析

编者按

2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。

以下是最高人民检察院检察理论研究所研究员董坤在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

董坤

最高人民检察院检察理论研究所研究员

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结合本单元认罪认罚的主题，我想大家讨论的焦点可能集中在四个方面：第一个是量刑建议精准化的问题；第二个是认罪认罚案件中抗诉与上诉的问题；第三个是认罪认罚案件中辩护的协同性或一致性问题；第四个是认罪认罚案件中被告人自愿性保障的问题。时间原因只能谈其中的两个问题。

第一，认罪认罚案件中抗诉与上诉的问题

如果说检察机关对待认罪认罚案件中被告人的上诉“一抗了之”是不准确的，也不符合司法实践。认罪认罚从宽制度实施以来，检察机关并不是在所有认罪认罚案件中对被告人的上诉都提出抗诉，而是保持了应有的客观和谦抑。根据数据统计，2019年全国适用的认罪认罚案件中，被告人上诉率为3.5%，其中绝大多数的上诉理由是量刑过重，但检察机关的抗诉率仅为0.3%，零头都不到。上个星期，也就是2020年10月17日，最高检陈国庆副检察长在全国刑事诉讼法学年会上所作的专题报告中也谈到了一组数据，就是2020年截至目前，认罪认罚案件中被告人上诉率是4.1%，检察院的抗诉率为0.66%，也不到1%。所以说检察机关在认罪认罚案件中“逢上诉必抗诉”的说法并不准确。在实践办案中，如果检察院对认罪认罚案件提的是幅度刑，比如说两年到五年的有期徒刑，如果被告人最后认罪认罚但是法院判处的刑罚在幅度刑中线之上，被告人以量刑过重为由上诉的，检察院大多不会抗诉；如果是法院所判刑罚在幅度刑中线之下，甚至是最低限的时候，被告人仍以量刑过重为由上诉，检察院会根据具体情形决定是否抗诉。而且，有时检察院的抗诉也不是因为被告人上诉才抗诉，而是本身案件可能裁判就有程序或实体上的问题，还有可能因为一审对被告人判刑过重而提出抗诉，所以抗诉的原因本身也较为多样。

这其中还有一个问题，就是如果在认罪认罚案件中被告人上诉，检察院抗诉的话是否有正当理由，或者说是否有抗诉的法定依据？其实理论界和实务界都有分歧。对此，谈一下个人见解。请大家看一看2019年10月“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条，可以发现，在速裁案件中，当被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，二审法院应当裁定撤销原判。请注意，只要被告人以事实不清，证据不足为理由去上诉，那二审法院就直接发回，而且是应当发回。原因很简单，适用速裁案件，其适用前提就是案件事实清楚，证据确实、充分。如果速裁案件本身事实不清、证据不足，就根本不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，所以必须发回。所以，这个时候检察院抗诉也是有理由的，即程序适用错误。至于，以量刑过重为由上诉，如果是被告人利用上诉不加刑制度实施“投机型上诉”，从本质上说，被告人在认罪认罚从宽制度适用中，其“认罚”还是不真诚的。因为无论是认罪还是认罚，都要有稳定性，认罚不仅是签署具结书、法院裁判的时候认罚，还包括你应该在裁判作出后，对曾经所犯罪行的认可，只有心生悔意才会改过自新，如果是投机型的上诉就说明其认罪认罚适用的前提还是有问题的，无论是法院再审改判，还是检察院抗诉都是有一定依据的。

第二，认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师辩护方向、辩护意见协同性或者说同一性的问题

对于实践中犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但是辩护人作无罪辩护，或者是在量刑建议最低限度下作罪轻辩护，如何认识这种现象，存在不同认识。有研究者认为，辩护律师具有独立的辩护地位，只要为了维护被告人的利益，可以与被告人有不同意见。有同志则对此持不同意见，我听到实务中有这样的情况，被告人认罪认罚，第一辩护人对此同意，但第二辩护人则持不同意见，坚持要作罪轻或无罪辩护。说实话，本来被告人与辩护人意见有大的分歧就比较少见了，辩护人之间还有相反意见就更为少见了。对此，庭审中有法官认为，辩护方有投机心理，想“利益均沾”“便宜都占”，不应再给予被告人认罪认罚从宽的量刑优惠，检察院应撤回量刑建议。

对此，我认为还是有必要回到法条中去认识这一问题，请大家看《刑事诉讼法》第201条，这个条文值得深入研究。该条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”从这个条文看，检察院有必要调整量刑建议的，或者不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，法院直接裁判的情形有两种：一种是从审判方的角度来看，法院认为量刑建议明显不当；一种是从辩护方的角度来看，被告人或辩护人对量刑建议提出异议（请注意是实质异议且坚持异议，如果提了异议，法检机关通过释法说理，不再表示异议的不算）。对于第二种，从法条来看，比如被告人对量刑建议提出异议，如果检察院不调整量刑建议，法院将不再受量刑建议“一般应当”采纳的影响或拘束，可直接作出判决。为什么？因为法院认为此时控辩协商达成的量刑建议已经因为被告人的异议（和检察院不调整量刑建议）被减损或破坏了，量刑建议的协商基础没有了，所以不受量刑建议的拘束，直接作出裁判。如果这个逻辑推断成立的，请注意，201条第2款中在被告人后出现了“顿号”，然后是辩护人。言下之意，如果被告人认罪认罚，但是辩护人对认罪不持异议，但对量刑建议提出异议的，检察院不调整量刑建议的，法院仍然不受之前控辩达成的量刑建议的拘束或影响，可直接作出判决。请注意，这个地方立法认为作为辩护方中的重要力量，如果辩护人对量刑建议持异议的，那么之前控辩达成量刑建议的协商基础也被破坏了，所以量刑建议不再对法院有拘束力，被告人也不再必然享受之前达成的“量刑优惠”。从这个角度来说，如果在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人与检察院达成协议，就量刑建议达成一致，但辩护人执意在当时以及审判阶段作无罪辩护或量刑建议下的罪轻辩护的，这个案件就算到了法院，其量刑建议对法院也无拘束力了，对被告人而言，也不再必然享受量刑从宽的优惠。从上述条文分析来看，我认为在认罪认罚案件中，应当将程序的运用作“特殊化”理解，即在认罪认罚这个“特别程序中”，作为犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人这个大的辩护方的意见应当具有协同性或一致性，在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚这样的关键问题上，如果辩护人已经作了充分的释法说理，犯罪嫌疑人、被告人仍然坚持认罪认罚的，辩护人应当尊重犯罪嫌疑人、被告人的选择，实现辩护方向的一致，这可能是认罪认罚从宽特别程序的应有之意。

THE END

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