论坛回顾 丨肖志军：刑事证据规则在实践运用中的几点思考
编者按
2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。
以下是重庆百君律师事务所副主任肖志军在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
肖志军
重庆百君律师事务所副主任
本单元的主题是“完善证据制度防范冤假错案的中国经验”，关键词是证据和经验。前面六位教授和一位检察官所谈的观点，其主要内容貌似不是经验，从执业一线的刑辩律师的我来讲，观点大多是一致的，坦诚讲我们现在还没有中国经验，我们都还在造就中国经验的路上。尊重和保障人权，依法运用证据规则来达到“惩治犯罪和保障人权”之目的，这是一个动态的恒久的循序渐进的必要程序和发展过程。就证据收集、审查、排除、认定等规则而言，法律规范体系中除了《刑事诉讼法》外，就司法实务中争议较大的非法证据排除规则方面，主要有2010年两高三部《非法证据排除规定》、2015年两高三部《关于保障律师执业权利的规定》、2017年两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干规定》和2018年最高法《办理刑事案件非法证据规程》。我们不缺规范，争议的是如何运用既定规范对非法证据是否排和如何排的问题。我们回头看看这几个规定前言部分的具体内容，2010年规定是“为了规范司法行为，促进司法公正”、2017规定是“为了准确惩治犯罪，切实保障人权”、2018年规程是“规范排非程序，有效防范冤假错案”，由司法公正到人权保障到防范冤假错案的主要目的导向来看，司法高层是在客观承认和积极面对并寻求解决路径，重心就是确保有效防范冤假错案。
2013年，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，之后紧接着最高法和最高检立马分别出台了均为27条的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》和《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》，方向和规范是有的，考验的是如何有效贯彻执行。就实务中控辩双方争议大、庭审程序对抗强的有关非法证据的定性问题，2010年规定是“采取刑讯逼供手段”，2013年最高法《防冤意见》规定是“冻饿晒烤疲等手段”，2017年规定是“变相肉刑和导致其难以忍受的痛苦等手段”，由侦查人员的客观违法行为到从犯罪嫌疑人的体感和精神角度出发的转变，说明就非法证据的认定标准上，有从严从宽的迹象；而现实来讲，我们的司法机关对非法证据的认定和排非程序的启动以及启动后的效果，不容乐观。
在此，我补充几个方面的个人认识：
一、司法理念上的问题：什么叫冤假错案？冤案、疑案、错案，是有区别的。冤案是指有无罪证据的案件（亡者归来的佘祥林案，真凶到案的杜培武案），假案即疑案是指有罪证据不足的无罪（聂树斌案件是疑案无罪而非冤案无罪），而错案应该是指轻罪与重罪、从减轻情节的认定和涉案财产处置方面等的争议，实务中客观存在很大比例的错案。什么叫无资格证据、什么叫非法证据、什么叫瑕疵证据，以及不同种类和分类证据应该如何适用对应法律规范去确保程序公正和认定法律事实，都是值得研究和思考。刑法体系的功能，到底是惩治犯罪的方式来保护人民和保障人权还是为了保护人民和保障人权的目的而采取惩治犯罪的手段？因为这个错位认识的重心不一样，这是刑事司法人员到底是有罪推定还是无罪推定的基础；当然，现有的刑法和刑诉法体现都规定的是“惩治犯罪，保护人民”，立法没有修改，无罪推定司法原则的有效执行则还有很大的距离。
二、公安等侦查和监委调查环节存在的证据问题（证据的收集和收集证据的目的导向）：公安机关侦查阶段，因为侦查人员没有执行司法资格准入制，刑事程序和实体等理论还有待提高，尤其是对于新型犯罪、网络犯罪、知识产权及涉众型犯罪等非传统犯罪中就入刑标准和程序意识、证据意识等认知不足等因素，“该立案的不立案、不该立案的立案了”现象时有发生，且重在注意收集证据的合法性，而对于全面性和真实性还有不少质疑，实践中只要立案则必然是回避甚至歪曲对犯罪嫌疑人有利的事实或情节，案件真相在侦查人员的思维和笔杆下被人为操作，最后被告人在法庭上讲，“因为缺乏法律认知和证据意识，讯问笔录中的事实是被断章取义，是被文字绕进去的，主客观要素完全被翻盘”，而检察官会认为因为律师介入教了他，法官认为当庭陈述有事后否定的嫌疑还是得以到案前期的庭前供述为准；在没有客观证据或者真凶和亡者故事背景下，冤案假案被做实，丧失的是人们对法治的信仰,导致的是不断上访信访或者申诉喊冤的社会不稳定积点。法定的检察机关对侦查监督职能流于被动甚至偏向一边的严重缺位现象，冤假错案的土壤没有得到有效治理。对于监察委调查程序方面，就同步录音录像问题，根据《监察法》第41条第2款规定，“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。意即，在监察调查阶段，调查人员对被调查对象进行讯问时应当全过程录音录像。但是，《监察法》除了这一款规定外再无其他涉及同步录音录像的规定，如同步录音录像的性质、是否应当移送检察机关或者审判机关。律师一旦对调查证据的合法性提出质疑和申请排除，根本无法从调查机关、检察机关或者审判机关处调取相关同步录音录像，而是需要通过检察机关作为中间环节与监察机关进行沟通和协调，往往无功而返；在审理阶段无法启动排非程序，先供后证、以供定案的现象非常突出。
三、审判环节的问题：为了防止冤假错案，如何申请启动排非？我的一贯做法是让当事人形成自书材料，包括时间地点人物方式以及确定需要排除的是哪一部分或者哪一份笔录，且不过辩护律师的手而让当事人从看守所直接邮寄办案单位。依据2010年规定：经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的；对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。其中第二项，对于法庭的“疑问权”有没有制约机制？怎么样的线索和材料才能达到法庭宁可信其有不可信其无的度？同步录音录像律师无法看，法庭应该是可以看的呀，如果在有明确的当事人自书的线索和材料情形下，在没看录音录像没核实侦查或调查机关或者没有给律师和被告人证明其看过和核实过的工作开展的前提下，直接得出没有达到启动的程度和没有疑问的结论，怎么具有说服力？另外，同案共犯相互之间、行受贿等对合性犯罪的行贿人与受贿人之间，是否可以申请对其他被告人的笔录进行排非？以及如果提出申请则法庭怎么处理？我的认为是可以，法庭应该基于全面审查原则和利害关系审查原则依法处理。
四、司法改革措施的介入影响：程序上的认罪认罚、实体上的庭审实质化，对轻罪案件予以速裁和认罪认罚，优化司法职能提高司法效率、对重大复杂疑难等争议案件的实质化庭审相结合。如果对罪名和事实存在重大争议的案件也要去强行推进认罪认罚，则证据规则必然被破坏，冤假错案就必然会不经意发生。
五、上下级司法机关就个案处理中上请下达措施上存在的问题：上下级公安机关指导制、上下级检察机关的领导制和上下级审判机关的监督制，到底是怎么一个指导、领导和监督？缺乏规范，没有标准。对于个案处理，上下一口气，直接导致复议权、监督权和上诉权扥法定程序形同虚设，犯罪嫌疑人和被告人以及辩护律师的法定权利变相被剥夺。
六、在司法部门各种指标考核和考评措施上存在的问题：以考评促效率固然重要但真相才是前提，司法公正永远比司法效率重要。就检察机关而言，过度强调批捕率、起诉率、有罪判决率等，本案部门为了应对上级的考核,使一些有疑点的案件启动了起诉程序和审判程序,是导致刑事冤假错案发生的另一原因。
七、在国家治理和政策导向等非司法领域下存在的外因问题：主要体现在一些重特大丧亡或经济损失案件，社会影响大、群众关切度高、媒体关注强、党委政府重视或者批示，办案单位面临被害人家属上访、社会舆论、党政机关出面干预的压力,对一些证据不充分案件被迫作出立案、逮捕、起诉、维持等决定,是导致刑事冤假错案发生的又一原因。
总之，在现有刑事法律规范框架下，改理念、强规范、抓典型、重追责，让我们全体法律人在各自的岗位为法治中国和现代化社会治理体系干出水平、作出贡献。谢谢！
THE END
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