论坛回顾 丨林喜芬：量刑建议制度的既有争议与逻辑转换

编者按

2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。

以下是上海交通大学法学院林喜芬教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

林喜芬

上海交通大学法学院教授

非常感谢主办方提供一个发言的机会，也非常高兴见到很多老师和朋友，非常高兴。这个单元主题是认罪案件诉讼程序的演变和趋势，我主要从历史的角度来梳理一下关于检察机关量刑建议改革的既有争议以及焦点的转换。在我国刑事司法改革实践当中，检察机关提出量刑建议其实并不是一个新的命题。实际上我们考察它的改革历史，大概也有20年左右的时间了。从现有的资料上来看，大概在上个世纪末，一些基层的检察机关就开始对量刑建议的试点进行了探索，当时主要是为了规范法院的量刑裁量权。在这个大的背景之下，检察机关提出量刑建议曾经被认为是约束法院自由裁量权的可供选择的路径之一。后来经过近十年的试点，到2010年被最高司法机关的司法解释《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称《量刑程序意见》）所确认。在当时致力于规范法院裁量权的背景之下，落实效果也是各个地方不太一样。

直至速裁程序和认罪认罚从宽制度改革之前，核心争论可以归纳为以下五个方面：其一，检察机关提出量刑建议是否具有正当性？一些观点认为，量刑建议在法律上缺乏明确依据，而且，检察机关以法律监督的名义行使量刑建议权，会干扰法院独立量刑。但更多的专家主张，量刑建议权与定罪请求权一样，属于检察机关公诉权的重要范畴，检察机关可当然行使之。随着《量刑程序意见》赋予检察机关就公诉案件提出量刑建议的权力，以及该制度在整个检察系统的逐步推开，针对检察机关是否可以提出量刑建议的争议基本上不存在了。但尽管如此，陈瑞华教授所指出的以下问题似乎仍悬而未决，即量刑建议是否具有启动法院量刑程序，确定量刑裁判范围的效力？对于是否能启动法院量刑程序的问题，如果认为起诉书中所提出的概括式量刑建议也是量刑请求权的一种体现，则根据“请求了，就应审之”的原理，答案应该是肯定的。但是，对于是否能确定量刑裁判范围，似乎很难得出肯定答案。概括式的量刑建议因自身具有模糊性，所以很难具有确定量刑裁判范围的效力。即使是幅度式量刑建议、甚至精准式量刑建议，在实践中也很难约束法院超出量刑建议的范围而判处刑罚。其二，检察机关提出量刑建议是否具有可行性？对此，理论界和实务界都提出了诸多需要客服的困难：一来，量刑都是一项精细工作，不仅需要综合考虑包括未成年、未遂、从犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、退赃退赔、取得被害谅解、累犯、前科等在内的量刑情节，而且，还需要在从重情节和从轻情节的考量顺序上作出正确的选择，同时，量刑基准的确定等都是争议颇大的难点问题，因此，很依靠长期的司法经验。检察机关此前基本没有开展量刑工作，具有一定的挑战性。二来，检察机关在起诉时很多量刑情节掌握的并不全面，后续还可能会面临辩护方所提的量刑意见的质疑和反驳。其三，检察机关提出量刑建议的重点应放置在主刑还是附加刑？其四，检察机关提出量刑建议的方式是相对确定的，还是绝对精准的？对后两个问题，尽管一些学者非常希望检察机关能够提出类似法院量刑裁判式的精准建议，并拓展到附加刑的问题上，但这些观点往往具有比较强的理想色彩，即使是最高检察机关的主要领导也并不赞同这种观点。“量刑建议一般提出于起诉或出庭支持公诉之时，……在这一诉讼阶段，要提出明确、具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，在有些案件中还有困难。”“对建议判处罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的，由于影响罚金和没收财产的数额、剥夺政治权利的年限的因素较多，庭审中某些因素发生变化的可能性也较大，因而一般可以只提出刑种，待取得经验后在具体化。”其五，检察机关提出量刑建议是否会导致量刑不公？这一点也是备受诟病。正如熊秋红教授和指出的，在法官的司法裁量权受到削弱、辩护方又无法对量刑裁决有效影响的情况下，检察机关的量刑建议有可能占据压倒性的优势，成为影响量刑裁决的单方面力量。一些实证数据显示，实践中的量刑辩护往往就是走过场。一方面，我国刑事诉讼中实际获得律师帮助的被告人比例一直徘徊在20%-30%之间，无法获得专业的律师帮助，量刑辩护势必受到影响，即使有律师参与的案件，辩护效果也总体上偏差，辩护律师一般都会接受控方的主张，也不会主动的收集和提出辩方证据。另一方面，无论是被告本身，还是辩护律师针对量刑的辩护往往只是一般性地请求法官从轻判决。

上述争论一直持续到2014年刑事速裁程序试点。随着刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度的逐渐推开，检察机关的量刑建议问题再一次成为制度实践的焦点之一。在新一轮改革中，量刑建议被赋予了新的职责和使命，即从之前的“致力于规范法院的量刑裁量权”到如今的“致力于提升认罪认罚从宽制度的适用率和办案效率”。当前，尽管学理界和实务界对于检察机关能否如法院一般从容而有经验地提出合理的量刑建议仍有忧虑，但是，以往的第一点问题（即应不应提出量刑建议）已不再是重点。毕竟，检察机关提出合理而更明确的量刑建议不仅是值得提倡的，更成为适用认罪认罚从宽制度的必备性前提之一。即使是第三点和第四点问题，也大有砥砺为之的趋向。至于第五点关于可能的不公平问题，由于认罪认罚从宽制度的落地，也不大可能在制度是否采行的层面上进行争论了。显然，在认罪认罚案件中，检察机关在实践中需要提出更精确（精准式的）、更全面（拓及附加刑的）、以及更具可接受性（对法院或被告人而言）的量刑建议。这意味着大批量刑事案件的量刑裁断的关口在逐渐前移，因此，此轮关于量刑建议的研讨其焦点正发生着悄然的转移：其一，检察机关的量刑建议是否可以起到主导意义？其二，检察机关的量刑建议的主导性，是一种责任，还是一种功能？其三，检法针对量刑建议形成合意后，一旦出错，谁来担责，是否有容错空间和机制？对此，最高检察机关的领导也概括了量刑建议的制度现状，“适用认罪认罚从宽制度处理的案件，绝大多数检察官提出的建议。从试点情况看，检察官提出的量刑建议96%以上都被采纳了，再次充分说明了主导责任是实实在在的。……检察官的责任更重了。以前的庭审，检察官把案件、被告人诉出去就认为基本完成了任务。今天，庭前的认罪认罚工作，庭上的量刑建议，检察官也要斟酌再三。”

总体上来讲，当前的量刑建议在行政主导的绩效考核的之下，认罪认罚案件的适用比例已达到很高的比例，精准化量刑建议也达到了非常高的比例适用。所概括下来，当前作为一种新的审前主导的模式，即，基于大比例适用的、形式意义上的、控辩合意式的审前主导模式正趋于成型。为什么说大比例呢？就是因为主要是检察系统以行政化的绩效考核在大力推动，导致基层乃至全国各省市的认罪认罚从宽的适用率，精准化量刑建议的采纳比例都有很高的要求。

当然，也遭遇了一系列的核心问题。这里面核心的问题，一个是形式意义上面的控辩合意导致认罪的自愿性是存疑的，形式上的检法合意导致精准化的量刑建议可能导致检法冲突。

总体上来讲，当前这种模式已经比较成型了，量刑建议的提出模式从单向的、相对明确式的量刑建议，逐渐过渡到协商式的、全面精准式的量刑建议的提出模式。量刑建议的采纳，刑诉法和认罪认罚从宽案件指导意见当中对案件采纳模式，我仔细分析之后，感觉也不一样，基本上是推定接受性的采纳模式到审查接受性的采纳模式，法院基本上还是要基于司法责任以及工作负担情况进行审查的。所以说，实践当中的工作负担和司法责任制可能是一个很大的因素，还有绩效考核也是非常重要的因素，这些可能需要从法社会学的角度来进行考虑。全国各地的实践受多重因素的影响也不可能整齐划一，比如考核指标、责任追究办法、抗诉的频率，有些地方检察长主张该抗则抗，有些相对比较温和一些。还有案件负担，包括一些地方，检法机关的相互信任度，这些因素都会影响司法人员在不同时期，不同地域，不同案件类型当中的量刑建议适用体系。

以上，就是我从历史的角度进行的归纳，同时也提出了自己的一些预设，有不当的地方，还请各位老师和同仁多批评、多指正。

THE END

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