首届专业化论坛回顾 | 高文龙：林地损失鉴定意见的质证要点
编者按
2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。
与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行政证据、行政认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。
以下是北京尚权律师事务所副主任高文龙在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。
高文龙
北京尚权律师事务所副主任
这个单元是鉴定意见质证的专场，我给大家分享的是林地损失鉴定意见的质证要点。这类鉴定意见，主要在非法占用农用地等刑事案件中，司法机关以此证明土地性质、面积、植被状况和破坏程度等事项。对这类鉴定意见的质证，不应当仅仅限于在法庭上对它们的真实性、合法性、关联性，或者证据能力、证明力来发表意见，而应当把质证外延扩大，包括申请专家辅助人出庭提供专家证言，走访现场还原鉴定过程，对鉴定人发问等。下面我结合自己曾经办过的一个案件，给大家分享一下如何对林地损失鉴定意见进行质证。
一、寻找专家辅助人
大概在几年之前，我办过一个涉及林地损失鉴定的案件，这个案件的核心证据就是鉴定意见。在鉴定意见中，鉴定机构对林地性质、受损面积、植被前后对比状况，林地被破坏的情况都做了鉴定。鉴定机构前后一共出具了4份鉴定意见，一份鉴定意见书，一份补充鉴定意见，一份重新鉴定意见，还有一份补充鉴定说明。
阅卷之后我就确定，案件整个辩护活动应该围绕着鉴定意见的质证来展开。这个案子发生在一个煤炭资源大省，被告人和甲方签订了一个露天开采协议，在协议没有到期的情况下，因为需要进行环境治理，甲方就终止了合同，要求被告人将已经采出的煤炭就地掩埋，将因露天开采煤炭造成的山地、农地损失恢复治理，双方签订了合同。指控的非法占用农用地的有关事实就发生在恢复治理的过程当中，这是案件的背景。
《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这是修订后的《刑事诉讼法》赋予辩护人的专项质证权利，因此，寻找专家辅助人，就成了案件的首要任务。整个过程我大约花了有三个星期左右的时间，在全国寻找专家辅助人，询问能否出庭。经过二十多天艰苦卓绝的寻找，我绝望的发现，在这个领域能够做专家辅助人的人非常非常少，全国可能也就一百人左右，最顶级的专家主要集中在南京森林警察学院和北京林业大学。因为他们这个圈子的范围非常小，大家相互之间比较熟悉，当我找到他们告知我有这样一个案件，需要专家辅助人出庭时，他们都拒绝了。理由是，我那个案件中的鉴定人他们都比较熟，大家都不能帮我出庭坏了熟人的案子。如此一来，专家辅助人出庭这条路就被阻断了。
接下来，我想既然他们不愿意出庭，能不能求教一份专家质证意见，我可以拿到法庭上去发表。对此，专家们的答复也都出奇的一致，不能出庭，也不能帮忙出具意见。
再退而求其次，我就去找专家咨询。有一位专家勉强同意我当面去找他咨询。他还不肯看鉴定意见，他给我的理由，让我没办法再坚持。他说，律师拿到的证据，在没有开庭之前还是保密状态，我不能看你的证据，你就跟我说这个鉴定意见的内容就行。我跟他说了这个鉴定意见，问能不能给我出一份专家辅助人意见，他说不可以。我说那你怎么给我提供咨询呢？他说，我给你手写一份关于这个鉴定意见的意见。这个手写的意见他又不肯签名，也不肯把身份证和专家资质证明复印给我，相当于没什么意义。我只能对着这个手写的意见，反复研究，但实际上没有太大的帮助。
二、现场走访与调查取证
在专家辅助人这条路被彻底堵死之后，我就想到了我一直强调的另外一个观点，任何案件只要有现场，我们就要去看一下现场，走访现场也是帮助我们进行质证的重要方法之一。
我在当事人的带领下去看现场。在看现场之前，我先学了一些跟案件有关的基本原理。林地损失鉴定里有亩数的鉴定，亩数是根据一个一个选定的坐标点，计算出来的。司法实践中，最常用的就是宗地面积的坐标选点。比如说一个正方形的宗地，坐标选点就比较简单，四个角定下来，这个宗地的位置和面积就出来了。如果说一块土地它不太规整，那么这个坐标选定点也应当遵循这样的原理，就是要任何两点之间都应当是一条线段，然后由一条条线段来构成涉案或者宗地的面积图。坐标点要么是指认无误的，要么是通过卫星遥感确认的。我觉得这个案件当中，坐标选点也应该遵循这样的原理。
但是到了现场之后，我发现实际情况和我想的完全不一样。鉴定人选点的时候，被告人的公司是有人在场的。我问他们，这个坐标点是怎么选的，是通过卫星遥感监测到地面上有一块土地寸草不生，而旁边的土地上枝叶繁茂，再确定这块土地被破坏了，还是鉴定人现场确认哪些土地被破坏了。
公司的人告诉我，鉴定人选点不是这样选的。鉴定人拿了一个一个的标尺，然后公安机关给他们以指示，这个地方选一个点，那个地方选一个点，选定了这些点之后算出来的面积。这样的话第一个疑问就出来了，这个坐标选点不是客观的，而是根据公安机关的指示进行的，公司的人还告诉我，有的坐标点范围明显扩大了，坐标选点往外选了大概有几米的样子，无形当中“涉案”的土地面积就增大了。
我在现场核实了坐标选点方法之后，就觉得这个案子一定有问题，鉴定也一定有问题。接下来就是要考察涉案面积计算是不是合理。司法实践中，有的土地是平面，这个还比较容易，它就算一个平面的面积就可以。但是我那个案子因为是煤炭露天开采，不仅涉及到平面，还涉及到立面，包括斜坡，有的斜坡甚至是90度的坡。90度的坡面上土地也好，植被也好，是没有被破坏的。但是我发现鉴定机构在对面积进行计算的时候，把立面上没有被破坏的面积也算了进去，这是发现的又一个问题。
接下来要考察有没有必然损耗。这个案子发生在恢复治理的过程当中，恢复治理需要从外边拉一些土进来，再把里边不是土的一些废渣再拉出去，在这个过程当中就会有大量的工程车频繁出入，不可避免要碾压路面。签订恢复治理的合同里也提到了，这是没有办法的、也是获得许可的一种行为。但是鉴定意见在计算受损土地面积的时候，把众多车辆碾压所造成的损害也计算到了涉案面积里，这样的计算方法，错误的增加了“涉案”土地面积。
我还对这个现场的土进行了取样。坐标选点范围内的土，我选了一小袋，然后在旁边这个鉴定机构认为没有遭到破坏的土地上，我也分别选了两袋。三袋土我把它们分别标为一、二、三号，回去之后我又对这三袋土每袋土分出一半来，对这些土进行培育，把这些植被的种子拿过来，放在土里，放同样的水、同样的肥，在同样的阳光之下，我看这三袋土生长植物到底有什么区别。经过了一段时间之后，发现这三袋土里植物的生长和发育没有任何不同，都长不出来。
此外，案件现场我也去了好几次，5月份去了一次，7月份去一次，9月份去了一次。7月份基本上是那个地方的雨季，有的时候是8月份，有时候提前。我看了一下雨季和旱季有什么区别，最后得出的基本结论就是它的雨季和旱季，对于受损伤土地和未受损伤土地的植被生长影响是一样的。也就是说，只有下雨才会长出植物来，不下雨，在哪块土地上都不长。后来我带着土样去见法官，我说法官你看一下，这是我在现场取的土，你觉得这两袋土有什么不一样？法官仔细看了半天，他说好像确实是没什么区别。
三、旁听庭审
走访现场之后，我已经掌握了林地损失鉴定意见的一些质证要点，但我还不放心，就去旁听另一个案子。那个与我这个案子罪名相同，合议庭相同，鉴定人也相同，鉴定人也出庭了。旁听的时候，我发现这个案子的辩护人一上来就犯了一个错误，他问了一个鉴定人特别擅长的问题。鉴定人说，我觉得你这个律师的知识结构很不完整，我现在愿意花时间给你来普及一下这方面的知识。这个做法，一下让鉴定人建立了心理优势，两个人的气场立刻就逆转过来。通过旁听这个庭审，我得到一个经验，就是在庭审过程当中，律师向鉴定人发问，一定要率先建立起比较强的心理优势，才有可能占据主动。
四、发问与质证
看卷的时候，我发现这个鉴定人盖在鉴定意见上的证件号，和他在省司法厅登记的号码不一样。这很有可能是哪一个弄错了，但基本上不会影响他鉴定人身份的真伪。
我觉得这是个问题，我可以以此来建立我的心理优势。开庭的时候我就问，我说你是多少多少号吗，他说是。我问司法厅网站上公布的那个人是你吗，他就回答不上来，他从来没有想到过他的这个号码会不一样。通过这样一个小小的问题，我先建立起来自己的心理优势。
建立好这个心理优势之后，接下来要再给他一个缓冲。因为很多人以专家的身份出现的时候，如果说他有一个地方失误了，接下来马上要做的就是要尽快让别人觉得他其实还是很专业的。于是我又问了他几个问题，比方说他从事鉴定职业的时间，他的专业情况。他觉得这些问题对他是有好处的，就告诉我他从事鉴定的时间很长，经验也很丰富，他学的也是这方面的专业，在鉴定机构也经历过培训。总而言之他告诉我、告诉法官，他从事这方面鉴定时间长，而且对鉴定的规则也非常清楚。
接下来我就问他，你们这个坐标点是怎么选的？这个时候他就有点慌，因为他们没有按照规程带着相应的仪器去现场选点，也不是按照遥感卫星监测到的植被情况来进行选点，而是按照侦查员的指示做的，所以他答得就非常混乱。一会说拿尺量，一会又说他们有几个同事在拿着仪器在测，总之就答得乱七八糟。法官很快听懂了，鉴定人的坐标选点，第一没有按照行业规则来选，第二掺杂了侦查机关的明示或暗示。
这个案子包含了4份鉴定，包括补充鉴定，重新鉴定和鉴定补充说明，按照司法部《司法鉴定程序通则》的规定，重新鉴定和补充鉴定都是有法定条件的，什么情况下可以重新鉴定，什么情况下可以补充鉴定，重新鉴定应该怎么做，补充鉴定应该怎么做，重新鉴定和补充鉴定，分别可以对哪些内容补充和重新鉴定，这都是有明确规定的。
我问鉴定人知不知道补充鉴定和重新鉴定需要的条件，他可能知道，但是当庭没有回答上来。在这个环节我展示给法庭的就是这个人并不懂相应的规范，不懂什么时候应该重新鉴定，什么时候应该补充鉴定。而这与他刚才向法庭所陈述的，他有经验，从事这种鉴定时间很长很专业，是相矛盾的。实际上，我是通过发问告诉法庭，补充鉴定、重新鉴定没有按照法定条件来进行。
接下来，我追问鉴定人，在补充鉴定和重新鉴定里有这样的表述，“应委托方的要求”等等后面有段文字，我想问一下这个委托方的要求，要求的内容是做重新鉴定、补充鉴定，还是说要求你们出具这样的鉴定内容？鉴定人人非常犹豫，过了好一会，才说他们是应侦查机关的要求写的鉴定内容。
接下来是委托时间与鉴定时间的矛盾。案发现场在山上，离市里很远，离鉴定机构所在的地方更远。补充鉴定和重新鉴定的委托时间，是某年某月某日下午三、四点钟，补充鉴定和重新鉴定出具的时间也是在当天，鉴定人无论如何都不能做到当天往返还能出具鉴定意见。我就问鉴定人是什么时候接受的委托，具体时间，他说以鉴定意见上的为准。我问鉴定意见出具时间是什么时候，他说以鉴定意见为准。然后我告诉法庭，从鉴定机构到现场往返需要六、七个小时，鉴定人无法当天接受委托、当天勘查现场、当天出具鉴定。
后来我当庭出示了土壤样本，用几个袋子封存的土壤样本。我说你刚才告诉法庭，你们在进行鉴定现场勘验的时候，仔仔细细看了现场的情况，你们对土壤进行了分析，不仅对现场涉案土壤进行了分析，还对旁边土壤进行了分析，你对这个土壤是非常熟悉的。那你现在告诉我，这三袋土壤有什么不同，哪一个是案发现场的被破坏掉的不能生长植被的土壤，哪一个是可以生长植被的土壤，它们的区别到底是什么，它们的土壤的土质成分有什么不同？鉴定人无法回答，因为这三袋土壤一模一样，就是说这个地方虽然被破坏，但是它的土质结构其实没有发生根本变化，并没有达到司法解释所要求的程度。法庭发问就结束了。
后来对于这份鉴定意见的质证，我就主要围绕庭审当中发问的内容进行。我的最终结论是，鉴定意见是在侦查机关的指示之下进行的，内容不真实、程序不合法，不能作为定案依据使用。
五、结语
走访现场之后，我对鉴定意见的质证就基本确定了。考虑到在司法实践中，法官会认为律师的质证意见是小题大做、吹毛求疵，甚至是无端怀疑，进而不予采信。所以，经反复权衡利弊，还是决定申请鉴定人出庭，想办法由鉴定人亲口承认鉴定造假，动摇法官的内心确信，实现辩护目的。此举有一定风险，一旦法庭发问失败，就会坐实被告人的罪行。为了将风险降到最低，庭前必须做好各种预案，反复推敲每个环节，确保最终结论万无一失。
这就是我结合我自己办理的案件，对林地损失鉴定所做的一个总结和归纳，希望能给大家一些启发。
THE END
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