国际律师协会发布《破产与仲裁工具包》（2021）
编者按
自新冠疫情爆发以来，全球范围内破产案件和仲裁案件的数量不断增加，两项程序交叉所引发的法律问题在法律实践中引起广泛关注。2021年3月，国际律师协会的仲裁委员会（“The International Bar Association Arbitration Committee”，以下简称“IBA仲裁委员会”）发布了《国际律师协会破产与仲裁工具包》（“IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration”，以下简称“《破产与仲裁工具包》”）。《破产与仲裁工具包》的编写历时两年，来自多个国家和地区的法律专家参与撰写了19个司法辖区的法律实践报告，为当事人、律师和仲裁员处理仲裁程序与破产程序交叉问题提供了实践参考。本文将简介《破产与仲裁工具包》的编写背景和主要内容，并进行简要评析，以飨读者。
编写背景
仲裁是纠纷双方当事人自愿达成的交由非司法机构审理的争议解决方式，国际仲裁裁决在全球各司法管辖区一般都具有强制执行力。而破产程序是涉及多方当事人的司法程序，一般禁止针对破产人单独的强制执行以保护债权人的共同利益。在进行仲裁程序时，若当事人面临或正在同时进行破产程序，仲裁员需要处理仲裁和破产程序交叉所引发的法律问题，例如：仲裁程序是否可以继续进行；破产人是否有行为能力进行仲裁；仲裁裁决是否能够得到执行等等。
全球各司法辖区在处理仲裁和破产程序交叉问题上有较大的立场差异，这增加了仲裁庭处理此类法律问题的难度。有的司法辖区禁止破产人参加包括仲裁在内的所有替代性纠纷解决程序；有的仅在部分情况下禁止破产人参加仲裁；而有些司法辖区认为破产程序不得影响仲裁程序。
由于目前没有国际通行的处理仲裁和破产程序交叉的规则，而此类问题在新冠疫情爆发后愈来愈突出，IBA仲裁委员会希望能为处理此类法律问题提供一个综合框架。因此IBA仲裁委员会特别成立了破产与仲裁小组（“The IBA Arbitration Committee’s Insolvency and Arbitration Group”），此份工具包即是该小组负责编写的项目。该小组由Felipe Ossa和Jennifer Permesly担任联合主席， Dr Manuel Penades担任学术主席，IBA仲裁委员会的副主席Christian Leathley也为本项目的实现作出了贡献。
内容简介
《破产与仲裁指南》由国家/地区报告（“The National Report”）、解释性备忘录(“The Explanatory Report”)和清单(“The Checklist”)三个部分构成。国家/地区报告目前共有19份，涵盖了中国内地、中国香港、美国、新加坡和法国等国家和地区。各司法辖区的法律专家在报告中就35个具体的关于本辖区内仲裁和破产程序交叉法律实践问题作出回答。解释性备忘录是对国家/地区报告的分析总结。清单则为法律实践者提示了破产程序对仲裁程序可能会产生影响和需要注意的问题列表。
国家/地区报告分为两个章节，由35个问答构成，由各司法辖区的法律专家撰写，可作为了解该司法辖区在此类问题上相关规则的重要参考。第一章节由三个部分组成，主要探讨在该司法辖区内进行的破产程序对仲裁程序的影响。其中，第一部分关注的是当启动破产程序时，正在进行的仲裁程序可否继续，或可否启动新的仲裁程序；第二部分关注的是当破产程序和仲裁程序并行时，需要注意的程序性和行政性问题；第三部分关注的是仲裁裁决在破产程序中的执行问题。此外，第二章节主要探讨的是，在该司法辖区外进行的破产程序对以该司法辖区为仲裁地的仲裁程序的影响。
解释性备忘录是由国际律师协会破产与仲裁小组在19个国家/地区报告的基础上撰写的总结分析，是由和国家/地区报告一致的35个问答构成，为读者展现各司法辖区在此类问题上所采取的立场概况。备忘录还阐述了各问题在理论和实践上重要性，亦可作为阅读国家/地区报告的参照指引。备忘录指出19个国家/地区在此类问题上，未有任何两个国家采取完全一致的规则，因此目前在此类问题上还未存在有广泛接受的国际通行规则,法律实践者在处理特定问题上仍需参考具体所涉司法辖区的国家/地区报告。
清单是报告的附件，分为五类问题，由30个问题构成，旨在为法律实践者提示当仲裁与破产程序产生交叉时需要注意的问题。第一类问题为法律冲突考量；第二类问题考察在破产程序启动后仲裁程序是否能启动或继续进行，以及部分仲裁事由是否会因破产程序的启动而被剔除；第三类问题为破产程序对仲裁协议可能的影响；第四类问题考察的是破产对仲裁的实质性和程序性影响；第五类问题为针对破产人的仲裁裁决的可强制执行性。清单所提供问题对法律实践具有一般性和完备性，可作为法律实践者在处理此类案件时的重要参考。
简要评析
跨境破产本身是一个错综复杂的问题。联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）先后颁布《跨境破产示范法》、《关于承认与执行有关破产判决的示范法》和《企业集团破产示范法》试图促进各国法院和主管机构之间的合作、增加法律确定性以及保护各方当事人利益。但是，由于各国在相关程序上的巨大差异，跨境破产仍是法律冲突最为凸出的领域。
晚近，破产程序和仲裁程序的交叉问题日益成为实务中的一个重点。仅就一个司法管辖区内的破产和仲裁程序而言，破产程序是否影响仲裁程序的启动、破产程序如何影响仲裁程序主体确定、仲裁裁决执行是否受破产程序影响等，各司法管辖区的处理方式千差万别。而如果破产和仲裁程序分属不同的司法管辖区，则法律冲突更加明显。例如，A司法管辖区的破产程序如何以及在何种程度上影响B司法管辖区的仲裁程序、仲裁程序中的仲裁员是否以及何种程度上需要考虑境外破产程序、仲裁裁决跨境执行时是否受到破产程序的影响等等。因此，跨境破产与仲裁程序的交叉所产生的法律问题，可谓是“一片泥泞的沼泽地”。
显然，《破产与仲裁工具包》无意去“统一”和“调和”各国立法和实践之不同。相反，《破产与仲裁工具包》的编写者对该领域法律冲突的复杂性了如指掌。编写者通过“预设既定问题——各司法管辖区作者回答问题”的方式将全球19个司法管辖区在破产与仲裁程序交叉问题上的法律和实务展示在读者面前，规则和实务的复杂性一目了然。正如《破产与仲裁工具包》开宗明义：该工具包旨在为当事人、律师和仲裁员在可能涉及一国或国际仲裁程序受破产程序影响时提供指引。
有理由相信，《破产与仲裁工具包》是一个有益的开始。在国际社会、各司法管辖区以及业界的推动下，破产与仲裁程序交叉的法律问题也将更有可期待性和稳定性。
附：国家/地区报告所回答的问题
第一章 本国破产程序对国内或外国仲裁程序的影响
第一部分：破产程序对能否启动或继续仲裁程序的影响
1. 贵司法辖区的法律是否包含关于启动破产程序对仲裁的影响的相关规定？如有，该规定的来源是什么？具体而言，这些影响是作为启动破产程序带来的后果的一部分，被规定在贵司法辖区有关破产的立法中，还是作为诸如争议的可仲裁性、当事人参与仲裁的能力、仲裁协议效力等具体到仲裁这个领域的问题的一部分，被规定在贵司法辖区有关仲裁的立法中？2. 贵司法辖区的破产立法是否有规定破产人相关纠纷由破产法院集中管辖？
如有，那么:
哪些类型的纠纷受此规定约束？
仲裁协议中约定可以提交仲裁的争议的或正在进行仲裁的纠纷是否受此规则约束？
3. 在贵司法辖区启动破产程序对于能否启动或继续仲裁程序有哪些影响（如有）？具体而言：
破产人是否因其在仲裁中的身份（申请人或被申请人）不同，而在法律上被区别对待？
法律是否会区别对待旨在对公司进行清算的破产程序和旨在对公司进行财务重整的破产程序？
法律是否会基于仲裁事项或仲裁寻求的救济的不同而作出区别对待？
这些影响（如有）是否适用于无需宣告破产的破产前置程序或重整程序？
法律是否区别对待破产程序启动时正在进行的仲裁程序，和在破产程序启动后才开启的仲裁程序？
法律在规定破产对仲裁的影响时，是否视自愿破产程序和强制破产程序的不同，作出了不同的规定？
上述规定的影响是否意在将其效力及于域外，即及于所有仲裁（仲裁地为域内或域外）？
上述影响（如有）何时会生效（比如说从破产程序启动之时，还是法院通过公告或其他送达程序将宣告告知受影响的当事人或仲裁员之时等等）？
4. 贵司法辖区的法律是否提供了免除上述影响的途径？如有，应通过何种程序来进行仲裁？
利益相关方是否可以介入破产程序以继续或开启仲裁？
破产法院在决定是否将争议事项交由仲裁处理时会考虑哪些因素？
5. 破产法院能否发布命令以停止仲裁程序（比如，一项禁止仲裁令）？如能，这是否取决于仲裁地是在贵司法辖区内还是在辖区外？
6. 破产管理人或破产法院能否终止或中止破产人在破产程序开启前达成的包含仲裁协议的合同的效力？如能，基于何种理由？
7. 若破产管理人或破产法院决定终止或拒绝承认包含仲裁协议的合同，这会对该仲裁协议产生什么影响（如有）？
8. 破产管理人或破产法院能否自行终止或中止仲裁协议的效力？如能，基于何种理由？此项终止或中止决定会对正在进行的基于前述仲裁协议发生的仲裁程序造成什么影响？
9. 贵司法辖区的破产体系是否要求声称自己为债权人的主体在破产程序中采取相应措施才能启动或继续仲裁（如：于破产程序中提出申报债权的请求以供核实/登记/证明）？
若债权人于破产程序中提出这一请求且被拒绝，一项在先达成的仲裁协议的存在是否赋予了仲裁庭管辖权以决定债权人的这一请求存在与否及其数额，从而这一请求最终可以被提交给破产程序？
在破产程序中提出申报债权的请求是否构成同意破产法院管辖且放弃仲裁协议？
10. 若在破产程序启动前债权人和破产人达成合同，当破产管理人依据破产法下的理由撤销该合同下的交易，该合同中的仲裁协议是否可被强制执行？
11. 在破产程序启动后，破产管理人能否达成新的仲裁协议？
12. 当一项债权人和解协议达成并经主管机关批准后，破产对仲裁的影响（如有）是否还会持续？
13. 破产影响仲裁的规则是强制适用的吗？换言之，破产人与一个或多个债权人（也即仲裁当事人）能通过协议排除这些规则的适用吗？
14. 对于仲裁地选定在贵司法辖区的仲裁案件，仲裁员在决定是否继续仲裁时，是否受到上述规则的约束？
15. 破产法院对仲裁中非破产人一方的属人管辖权，是否会对破产法院在决定仲裁对破产的影响的事宜上产生影响？
第二部分：当仲裁一方当事人处于破产程序时，需要注意的仲裁程序问题
16. 破产管理人是否单独参与仲裁，或在部分情况下破产人(经管债务人)能以自己的名义且具有程序上的能力参与仲裁？若破产管理人参与仲裁，那么他将代替破产人，还是破产人会继续以自己的名义参加仲裁？（若为后者情况，破产管理人和破产人会各自以什么身份参加仲裁？）
17. 在不涉及破产的情况下关于仲裁中保密的那些考量是否会因破产程序对仲裁的一方当事人启动而发生改变？例如，对于破产管理人向破产法院或破产程序中的债权人提供的有关仲裁行为、状态或内容的信息，是否有任何披露限制？债权人是否可以作为仲裁结果的利益相关方参加仲裁？
18. 当事人的名字是否会因对其发起的破产程序的启动而改变？
19. 破产管理人（或经管债务人）是否有权在仲裁中达成和解协议，或需经破产法院授权才能使得和解协议生效？
20. 仲裁庭可否对处于破产程序中的一方当事人采取临时措施？
21. 在贵司法辖区启动破产程序是否会影响仲裁庭在破产程序启动前对破产当事人已采取的临时措施的效力？
22.在贵司法辖区启动破产程序是否会影响破产当事人在仲裁中达成和解协议的能力？
第三部分：在破产程序进程中执行仲裁裁决的可行性
23. 启动破产程序是否会一般性地禁止个别债权人对破产财产提起执行行动？
24. 如果一项仲裁请求被提起而尚未得到终局性地裁决，该项请求处于何种状态？该项请求是否会因仲裁裁决的作出或变得具有强制执行性而改变状态？
25. 仲裁裁决中所载明支持的债权是否能够在破产程序中作为有效的债权证明证据？如果是外国仲裁裁决，它是否需要经《纽约公约》承认程序才能被认可，或者是否需要满足其他要求？
26. 破产对仲裁产生影响的法律规则是否构成贵司法辖区的公共政策？
27. 债权人平等受偿原则是否构成贵司法辖区的公共政策？如果是，该原则仅适用于实体法层面（如破产程序中债权按比例分配）还是延伸到程序法层面（比如，禁止在破产程序外，由个人单独发起程序，如通过仲裁）？
28. 贵司法辖区是否有上述未提及的有关境内破产程序对仲裁造成影响的其它法律法规或判例？
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第二章 境外破产程序对把贵司法辖区作为仲裁地的仲裁的影响
29. 境外破产程序是否需要通过任何正式程序认可才能在贵司法辖区产生效力？
30. 贵司法辖区是否采纳了《贸易法委员会跨国界破产示范法》（《示范法》）？如有，是采纳了《示范法》全文，还是在破产对仲裁的影响方面对《示范法》的条文有所修改？
31. 在贵司法辖区外启动的破产程序是否会对以贵司法辖区为仲裁地的仲裁产生影响？规定这种影响的规则或立法的来源是什么？
32. 在以贵司法辖区为仲裁地的仲裁中，仲裁员是否需要考虑那些有关承认外国破产的规则（如有），以评估该等破产在仲裁中的影响（如上一问题所述）？
33. 对于以贵司法辖区为仲裁地的仲裁而言，那些规定外国破产程序对仲裁影响的法律规则是否强制适用？
34. 若仲裁裁决没有尊重贵司法辖区所规定的有关破产程序对仲裁的影响，该仲裁裁决是否会被撤销？
35. 贵司法辖区内是否有上述未提及的关于境外破产程序对以贵司法辖区为仲裁地的仲裁造成影响的其它法律法规或判例？
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