如何“明确”公布促销活动中的奖品价格？ ——就《规范促销行为暂行规定》中“应当明确公布奖品价格”规定的探究

2020年12月1日生效的《规范促销行为暂行规定》（下称“《暂行规定》”）第十三条第一款规定“经营者在有奖销售前，应当明确公布……奖金金额或者奖品价格……等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。”关于“奖品价格”具体指的是什么，《暂行规定》第十八条规定“经营者以非现金形式的物品或者其他利益作为奖品的，按照同期市场同类商品的价格计算其金额。”换言之，“奖品价格”即该奖品对应的“同期市场同类商品的价格”。

该规定导致经营者在业务活动中遭遇到了不小的困难。如很多经营者会开展赠送小礼品的促销活动（如下图，来源于各品牌的天猫官方旗舰店），而对于这些小礼品，它们的价格在不同的零售渠道中的价格可能是不相同的，且即便是在相同的零售渠道中，礼品的价格在不同的时间也可能会有所浮动。“同期……价格”指的是发布发布时的价格，还是发布期间的价格？发布期间的价格一定会保持不变吗？

除了上述有市场价格但是难以确定最终公示的价格之外，还存在完全没有市场价格的情形。例如，有些经营者会在促销活动中赠送一些品牌提示物、非卖品如定制的化妆包、小样、水杯、洗护用品等奖品（如下图，来源于各品牌的天猫官方旗舰店），但这些奖品没有可供参考的同期市场同类商品价格，客观上标注奖品价格存在困难（例如有一些奖品是企业委托第三方专门定制的，不存在市场同类产品）。

对于上述问题，在目前对“应当明确公布……奖金金额或者奖品价格”的规定无更加明确的释义以及暂无相关行政处罚案例【1】的情况下，本文尝试对经营者在业务活动中遇到的上述问题以及对上述规定的理解与适用分别进行探讨和分析。

One

奖品价格在不同的零售渠道中并不一致，即便是在同一渠道中，价格在不同的时间段也是浮动的，究竟该公示哪一个价格？

不同零售经营者对同一产品的定价可能并不一致，同一个经营者就同一产品在不同时段的零售价格可能也会进行变动。那么产品在不同渠道、不同时段可能均会存在不同的产品零售价，即“市场价”。如果将该产品作为促销活动的奖品，可能会导致经营者在促销活动前公布的“奖品价格”与促销活动进行时的“奖品价格”不一致。因此，对于某个特定的产品可能并没有一个明确且统一的“市场价”。而促销活动的相关信息在活动开始之前就已经公示，公示后便不得作出不利于消费者的更改。因此，暂且不论更改奖品价格的行为是否属于有利于消费者的更改行为，即便属于，经营者可能也很难做到根据实时的价格变化而不断修改公示的奖品价格。

对此，我们理解，“应当明确公布……奖金金额或者奖品价格”中的“明确”应当理解为“明白、准确”，而非“确定”。也就是说，经营者公示的奖品价格并非必须是一个固定的、唯一的价格，只要向消费者明示该价格的标注依据，例如“特定时点的官网售价”，使得消费者能准确对应到具体的具有参考价值的特定价格即可。此外，根据《暂行规定》的上位法《反不正当竞争法》第十条的规定“经营者在有奖销售中不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”，也就是说只要公示的有奖销售信息达到“明确”和“不影响兑奖”的程度即可。

Two

奖品没有可以参考的同期同类商品市场价格，客观上标注奖品价格存在困难，该如何公示呢？

除问题1列举的情形外，实践中还可能出现奖品无同期同类商品市场价格的情况，从而出现经营者客观上无法计算奖品具体价格的情形。例如促销活动中的奖品为代言人签名照等纪念品，此类产品可能因为其具有一定的独特属性而在市场上难以找到同类产品，故难以得到同期市场价格。再如定制的非卖品，如卡通玩偶、产品小样或试用装等产品，虽然此类产品有定制的成本价，但是成本价并不等同于市场价，对消费者做出是否购买的选择的参考价值也不大。此外，成本价可能还会涉及经营者的商业秘密。

在此情况下，对于开展促销活动的经营者来说，公示不存在市场价格的奖品价格在客观上存在障碍。如果经营者选择不公示奖品价格，那么可能会被执法机关认定为违反“应当明确公布……奖金金额或者奖品价格”的规定并施以处罚。如果经营者选择公示一个拟定的但依据并不充分的价格，则该价格可能在真实性上遭受执法机关的挑战，也可能遭遇消费者对于该拟定价格的质疑及进一步的举报。因此，经营者在该情形下可能会落入一个“两难”的境地。

对此，我们理解，如果客观上确实存在计算奖品价格的障碍，那么经营者可以向消费者说明缘由，如在促销信息中公示“奖品为非卖品，无市场价”，以提醒消费者注意，保障消费者的知情权。

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针对经营者在公示奖品价格时可能遇到的客观障碍，我们认为在监管和执法机关的解释与态度尚不明朗之前，如果经营者在公布“价格”存在困难的情况下，明确公布了除价格因素外的有奖销售信息且能够充分帮助消费者做出判断和选择，但遭遇举报或/和调查，那么经营者可以考虑从以下角度争取抗辩空间：

根据《行政处罚法》第十二条“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”【2】和《立法法》第八十条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”根据这些规定，《暂行规定》的上位法是《反不正当竞争法》。而就奖品价格公示的规定而言，根据《反不正当竞争法》第十条第（一）项规定“经营者在有奖销售中不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖。”上位法只要求经营者“明确奖金金额或奖品等有奖销售信息”，不影响兑奖即可，并未规定经营者必须明确公布“奖品价格”。

此外，从立法目的上来说，规定有奖销售需公开的事项是为了让经营者的承诺能够得到清晰的表达，从而能够在奖品兑现上避免歧义，让消费者可以了解到购买促销产品的可预期利益，从而作出理性的消费选择。根据《反不正当竞争法》第十条第（一）项的规定，如果经营者公示了所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品的品名规格型号等，使得奖品可以与实物一一对应，如果上述信息足以帮助消费者做出判断和选择，应该可以理解为有奖销售信息“明确”、不会影响消费者兑奖。

上述分析仅能提供一种应对该情形的思路，但仅管如此，考虑到复议和诉讼的成本及诉讼风险，我们仍建议经营者按照《暂行规定》尽可能地对奖品价格进行“明确公布”，做到有条件公示的就全部公示。即使存在客观上计算具体价格的障碍，那也需要向消费者说明不能公布奖品价格的原因并提供奖品其他的相关信息，例如规格、样式、种类等等。从而确保消费者能够准确了解其可预期得到的具体奖品。此外，经营者也需要密切关注立法、执法动态，了解同行实践做法，从而恰当采取控制风险的措施。

最后，诚信经商、不欺骗和误导消费者是促销行为远离监管部门责罚的关键。  

注：本文仅供学习交流探讨，不构成执业律师和律师事务所的法律意见。

【1】根据威科先行法律信息库的检索结果，最后访问日期为2021年7月1日。

【2】即将于2021年7月15日生效的《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）第十三条规定：国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

作者简介         

上海邦信阳中建中汇张士海律师团队由前政府市场监督管理部门执法官员、前公司法律与合规顾问、具有留学背景人员等律师构成。主要从事合规业务，包括广告合规、促销合规、反不正当竞争（含反商业贿赂、商业混淆、虚假宣传、商业诋毁、商业秘密保护、不正当有奖销售等）、反垄断、电子商务、数据安全与隐私保护、消费者权益保护、政府关系、商标保护、白领犯罪等。

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