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智者 | 秦晖：中国思想史32「礼法之争」
【失語者Aphasia】整理发布秦晖专题讲座
中国思想史32：
「礼法之争」
晚清修律仿照日本删除家长权
在辛亥革命以前，中国法律界曾经有过一件很有名的事，就是晚清的“礼法之争”。
清代搞新政，要从西方那里学习一些东西，然后要修改我们的法律，于是就产生了一场争论。
这次修律主要是参考日本的做法，当时清朝管司法的大臣沈家本是清末新政的一个很重要的人物，他请两个留日的学生，最有名的是杨度，还有一个汪荣宝，然后还请了几个日本的法学家，冈田朝太郎、松冈义正等四个日本人。
后来这些人就出台了《大清刑律》，这是清代新政一个很重要的成果。这个刑律基本上是按照日本明治时代的法律搞的，因为主持修律的主要顾问都是日本人，为刑律做论证的杨度和汪荣宝也是留日的。
那么这个《大清刑律》有什么特点呢？
就是把原来中国传统刑律中关于承认家长权的那些条文几乎全部都删掉了。
比如原来说，儿子打了父亲是个很大的罪，而父亲打了儿子好像这个罪过要小。当时晚清从西方引进了一个很重要的概念，叫作“正当防卫”。正当防卫是不是所有的人都可以用呢？当时中国传统里虽然有受到侵犯可以还手的这种条文，但是因为要讲家长权，所以就专门有一条，说如果家长打了孩子，孩子是不能还手的，也就是正当防卫不能用于长幼尊卑之间。
结果晚清修《大清刑律》，受日本人的影响，就把这些东西都给删掉了。不仅儿子可以对父亲进行正当防卫，还提出了要废除“无夫通奸”的罪刑。按照中国传统，妇女通奸是一种罪，但是那些日本人和杨度就提出，如果没有结婚，就不应该是罪，应叫作“无夫奸”，罪这个东西应该取消。
那么这个事情就引起了当时被认为是比较保守的一些人的反对，这些人的代表就是劳乃宣。反对的人被叫作“礼教派”，主张通过这个法律的人叫作“法理派”，就出现了一场法理派和礼教派的论战。
法理派用国家主义消解家族主义
杨度这个人的名声一直是不好的，他不仅不是革命派，而且在立宪派中他被认为是最反动的，这个反动还不完全是因为他后来支持袁世凯搞复辟帝制，但是这个人在修改法律方面，用以前的说法，那叫作很进步的。他要把法律中关于礼教的、关于家长权的那些东西全部都排除。
本来法理派和礼教派讨论的是一些具体的法律条文，但是杨度觉得不过瘾，很快就上纲上线，提出了一个口号，就是我们要用国家主义来打倒家族主义。
他在1910年11月到资政院对新刑律进行说明的时候，通篇讲的就是主义，而不是问题，就是我们要弘扬国家主义，打倒家族主义。几天以后，他在报纸上登了一篇文章，叫作《论国家主义和家族主义之区别》，直接就抨击孝子贤兄。
他说，中国之坏，中国的堕落就是因为“慈父、孝子、贤兄、悌弟太多，而忠臣太少”，使得中国人“只知有家，不知有国”。
按照他的说法，不仅国人因为“顾家孝亲”，不愿意为国家打仗，甚至贪官污吏很多也是因为孝子贤孙太多，因为他们太顾家了，父亲要为儿子贪污，儿子要为父亲贪污，所以大家就都腐败了。
所以他说，中国的一切灾难都是“孝子贤孙”造成的，那么中国最大的问题就是家族主义发达而国家主义不发达。
在他看来，变革就是以国家主义为宗旨，使全国的孝子、慈父、贤兄、悌弟都转变成忠臣。
杨度还追根溯源说，中国自古以来家长权就太厉害，把皇帝的权力给架空了，“天子治官，官治家长，家长治家人”，天子没有办法去治理家人。
他说古代这个问题还不严重，到了现在就不行了，因为现在是一个竞争的世界，国家主义胜，家族主义败，这是社会进化的规律使然。
那么国家要强大，就必须把家人变成国民，使国民直接听命于国家，而不是间接听命于国家，因此就要在观念和制度上把家族主义铲除，而进入国家主义的阶段。
他说，这个问题“不是一个区区刑律上的问题，更非区区刑律中一二条文字句的问题，而是中国积弱的根本原因，此后存亡所关之大问题也”。
礼教派护卫家庭反对秦制
对于杨度的说法，礼教派方面由劳乃宣出面提出了反驳。
劳乃宣也承认，中国有一个弊病就是老百姓对国家不感兴趣，没有爱国心，“只知有家，不知有国”这个弊病的确是有的。而且他也认为这个问题应该解决，中国要强大，就不能不解决这个问题。
可是为什么会造成这种弊病呢？对原因的解释他跟杨度是截然相反的。
很明显，劳乃宣把罪魁祸首是归到了秦制上。
他说，造成人民漠视国家的原因，首先是专制国家漠视民权，奴役人民，不是杨度所骂的家族主义，而是秦以来的专制政治使人民与国家隔膜。
他说，“秦并天下，焚诗书，以愚其民，销锋镝以弱其民，一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻”。
他说，秦始皇搞了独裁专制，焚书坑儒，不准老百姓有知识，国家的所有事儿都控制在那些官僚手中，老百姓根本就不能过问国事，老百姓不能过问国事，他怎么能关心国家呢？所以他说老百姓不爱国的真正原因，是因这个国家不把老百姓当人，而不是什么家族太多。
劳乃宣说，西方各国废除了专制，“行立宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关，而爱国之心自有不能已者”。而且他还说，宪政国家是关心老百姓的家计的，更不会挑唆人们六亲不认。
杨度说，“今乃谓民之不爱国，由于专爱家，必先禁其爱家，乃能令其爱国，亦不揣其本之论矣”。
劳乃宣反驳说，你说老百姓不爱国，是因为你们专门爱家，那么为了让你们爱国，就不准你们爱家，这不是岂有此理吗？老百姓都六亲不认了，他就可以爱国了？这完全是胡说八道。
至于杨度讲的贪官污吏多，是因为孝子、慈父太多。劳乃宣就更反感，他说哪有这回事，他说，我们中国人自古就是把忠和孝结合在一起，这个实际上是一种广义的家族主义，“谓之国家主义可也，谓之国家的家族主义可也，今欲提倡国家主义，正宜利用旧有之广义家族主义以为之宿根”。
就是他认为，中国人爱家和爱国是不矛盾的，而且国就是家的扩大，那么中国人越爱家，实际上他们就应该越爱国，只不过要做到这一点有个前提，就是取消秦制。
杨度想搞实君宪政加强皇权
无论是法理派还是礼教派，他们其实都是主张变法的，而且都是主张要学习西方的。可是他们的区别在哪里呢？他们的区别实际上就是要先变什么。
如果按照劳乃宣的说法，那就是首先要消除秦制，先搞宪政，搞了宪政了，老百姓就知道爱国了，就可以关心国家大事了。
那么至于家庭这个东西是可以渐进的，那就以后再说。
而杨度认为，首先要做的就是要把家长权给取消了，要让所有的人都听命于皇帝，而不是听命于自己的家长。
那么按照中国的法制史，评论这场论战一般都是认为杨度进步，劳乃宣保守。
那么我现在要说，这两家的区别其实是很大的，但是这个区别恐怕并不在于一家主张法理，一家主张礼教。
尽管劳乃宣说家族主义和国家主义没有矛盾，但是劳乃宣明确地讲，他讲的国家主义是国民主义。
他说中国人要爱国，但是爱的是什么国呢？只能是宪政国，秦制这样的国家是没法爱的，因为它根本就是把老百姓和国给隔膜起来了。
因此实际上劳乃宣是主张真正的宪政，强调礼教还是次要的。
杨度也主张宪政，但他要的宪政是和日本一样的，主要是用宪政来限制藩主的权力，而不是限制皇上的权力。
在中国当然没有藩主了，那就是家长。那么杨度自己是这样讲的，“以君主立宪国论之，则国君如家长，而全国之民，人人皆为其家人，而直接管理之，必不许间接之家长以代行其立法司法之权也”。
就是他认为君主立宪是怎么回事呢，那就是全国只有皇上一个家长，所有的人都是皇上的家人。
那么这个国王不可能是英国式的女王，英国式的女王怎么可能把全国人民都当作她的家人，对全国人民行使家长权呢？“直接管理之”怎么可能呢？而且从历史而言，宪政这个概念一开始就是针对君权的，1215年的大宪章主要是用贵族权利来限制国王的权力，然后贵族权利逐渐又变成了市民的权利。
其实杨度所谓的宪政并不是当时民间立宪派期望的英国式虚君宪政，而是日本式的实君宪政，甚至说得不好听一点，更近似于秦始皇式的绝对君权。
所谓立宪云云，杨度倒也不是不想搞，但是他只是想用来反封建，而不是想用来反专制。
杨度口口声声反礼教，他反礼教很重要的一个说辞就是要解放个人，他频频地讲个人，以个人主义与他要弘扬的国家主义相表里。但是实际上他是把个人从家族中解放出来，要变成皇上的附属品的。
那么像这样的一种思想，你说他是一种宪政思想吗？他和韩非的主张到底有什么不同呢？
（点击视频观看秦晖讲座）
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