【学术专论】朱谦 | 环评文件退回的实践面向及其合法性审视

作

者

简

介

朱谦，

苏州大学王健法学院教授，博士生导师。

内容摘要：环评文件退回，是指环保部门受理建设单位环评文件申请之后，在环评文件审查中发现存在缺陷或者其他违法原因，而作出退回环评文件的行政决定，并要求建设单位完成整改后，重新申请报批环评文件。环评文件退回在实践中演变为多种类型，包括“多次行政程序内的非正式退回”“环评文件缺陷退回重新报批”以及“建设单位环境违法牵连退回”等类型。环评文件退回的“制度化”及其实施过程的合法性困境在于：自行创设一种环评行政审批终结方式、规避行政审批过程中的基本正当程序以及环评审批与其他事项的“不当联结”等。在法治国背景下，环保部门需要放弃各种类型的环评文件退回行为的实施，不仅应遵循“环评审批归环评审批”的法治路径，而且相应的配套立法与完善也必须跟进。

关键词：环境影响评价；行政审批；退回；正当程序；合法性

DOI:10.19563/j.cnki.sdfx.2021.03.008

一、问题的提出

原环保部办公厅于2018年2月5日发布《关于退回山东菏泽民用机场建设项目环境影响报告书的函》（环办环评函〔2018〕187号），依据该部2015年发布的“环办函〔2015〕389号”文件，决定终止该项目环评审批程序，退回环境影响报告书。环评文件的退回，并非仅仅存在于“环办函〔2015〕389号”文件之中，实际上，它长期在我国各级环保部门审批环评文件过程中被运用，且实践中衍生出的形式也未必一致。比如，2012年原环保部共批复项目环评文件240个，退回不符合要求的环评文件达24个。事实上，环评文件退回并不是一个法律概念，至今也没有形成一个法学概念。更多是在有关环保部门发布的规范性文件以及作出的案件处理决定中被提及。本文所称的环评文件退回，是指建设单位向环保部门申请审批建设项目的环评文件，环保部门受理申请之后，在对环评文件进行审查过程中，发现环评文件存在缺陷或者其他原因，而作出退回其提交的环评文件的行政决定以终结本次环评文件的审批程序，并要求建设单位完成整改后，重新申请报批环评文件。从我国环评文件退回实践来看，其具有以下特征：第一，环评文件退回是在建设单位提交环评文件审批申请并由环保部门正式受理之后进行的，因而与环评文件申请不予受理不同。第二，环评文件退回的原因，既可能是环评文件存在质量缺陷，也可能是建设单位实施了违法行为。第三，环评文件退回决定导致环评文件申请审批行为的终结，建设单位如果还要继续该项目的建设行为，就必须重新提交环评文件的申请。因此，本文要讨论以下几个问题：第一，环保部门在实践中普遍实施的环评文件退回行为如何界定？它有什么样的特征？第二，长期以来，我国环评审批中环保部门是如何实施退回环评文件的？实践中的类型有哪些？第三，从法治的角度来审视，环保部门实施的退回环评文件行为是否能够经受合法性的拷问？每一类型下的退回环评文件行为的法律风险是什么？第四，如果革除环评文件的退回，那么其实现的法治路径又是如何？

二、环评文件退回实践展开的类型识别

在我国《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》中，并没有环保部门退回环评文件的规定。2006年9月12日，原国家环保总局发布“2006年第51号”公告，提出国家环保总局将“及时在媒体上公布……退回环境影响报告书（表）的情况。” 2006年9月28日，原国家环保总局办公厅发布“环办〔2006〕112号”文，要求对于环评文件存在质量问题、不能够说明项目环境可行性的，应该以书面形式直接退回环评文件。在原国家环保总局提出退回环评文件的要求后，一些地方环保部门也通过制定规范性文件的方式进一步推进。另外，在有的地方制定的规章中，虽然没有直接用“退回”字眼，但其规定的“要求建设单位重新编制或者修改”实际上就是“退回”环评文件。在前面的原国家环保总局和地方环保厅的规范性文件中，适用环评文件退回的条件，都是限于环评文件本身的质量缺陷，只是具体情形有所差异。但是，自2015年新《环境保护法》实施后，环评文件退回适用范围有所扩大。原环境保护部办公厅2015年发布“环办函〔2015〕389号”文，对于建设单位存在“未批先建”违法情形时，在该违法行为没有得到最终处理之前，各级环保部门不得受理建设单位环评文件的申请，已经受理的退回环评文件。另外，2015年新修订的《环境保护法》实施，其中增加并强化了环境影响评价公众参与之规范。为了能够保障该条款的进一步落实，2019年新修改的《环境影响评价公众参与办法》明确将建设单位是否充分征求公众意见行为与环评文件退回进行关联。从以上不同阶段国家和地方层面关于环评文件退回的规范来看，早期阶段（2006年前）没有明确环评文件退回时，实际上存在大量的“退回—补充—再退回—再补充”的做法，直到环保部门认为达到基本要求，予以审批。同时，不同时期的环评文件退回适用条件存在差异且有所扩展。通过对不同时期存在的环评文件退回规范性文件及其实践进行类型化的描述，大致上可以总结出以下几种具体类型。

（一）“多次行政程序内的非正式退回环评文件”型

所谓多次行政程序内非正式退回环评文件，是指在建设单位正式提交环评文件之后，环保部门在审查过程中发现其环评文件本身存在质量缺陷，通过电话、网络、书面等方式通知建设单位或者环评机构退回环评文件，要求其在规定的时间内进行补充完善再返回给环保部门，而环保部门针对补充后的环评文件进行审批。这种退回环评文件的方式，在实践中有以下几个方面的特征：

第一，这种退回环评文件方式实施的时间长。这可以从原国家环保总局办公厅发布的“环办〔2006〕112号”文中的说明内容中得到印证。当然，这种方式并未因国家环保部门在不同时期发文要求退回后重新报批而结束运用，实践中还是存在这一退回方式的。

第二，尽管这种退回环评文件方式可能多样，但“报告书（表）可经多次修改通过审查”情形是在同一个环评行政程序中，且环保部门并没有对外公开信息。也就是说，不存在建设单位在修改补充环评文件后重新申请报批环评文件。从行政许可行为来说，建设单位只是向环保部门申请报批一次，环保部门也是从受理、审查、技术评估、退回、补充再返回，最终作出审批决定，整个环评审批过程构成一个完整的行政审批程序，环保部门对外作出的受理公告、拟批准与征求利害关系人公告以及最终的审批决定公告都是一次性的。

第三，由于此种情况下可能存在多次退回修改补充，环保部门最终审批的环评文件内容与当初建设单位提交申请并被环保部门受理的环评文件内容存在差异，而且这种差异可能达到影响是否获得审批通过的程度，而这只有建设单位、环评机构和环保部门知悉，一般情况下，社会公众是无从知晓的。只有当环评文件批准后，利害关系人对审批决定提起行政诉讼时，往往会出现同一建设项目存在两份内容存在差异的环评文件：一份是作为原告第三人在起诉时提交的环保部门受理公告时的环评文件，一份是经过一次或者多次内部修改完善的环保部门审批的环评文件。

（二）“环评文件缺陷退回重新报批”型

所谓环评文件缺陷退回重新报批，是指在建设单位正式提交环评文件之后，环保部门在审查过程中发现其环评文件本身存在质量缺陷，通过电话、网络等方式与建设单位或者环评机构进行通报，最终由环保部门发布书面的退回环评文件的决定，终止环评文件的审批程序，要求建设单位或者环评机构在规定的时间内进行补充完善，并重新向环保部门申请报批。这种退回环评文件的方式属于比较正式的方式，也是自2005年以来，国家环保部门提出退回环评文件所采纳的方式。这种退回环评文件的方式，在实践中有以下几个方面的特征：

第一，从原因来看，这种形式退回环评文件是因为环评文件本身存在质量缺陷，环保部门在退回决定中通常也都明确列举相关环评文件缺陷的具体内容，以方便建设单位和环评机构进一步进行补充完善。比如，在原环境保护部办公厅“环办函〔2010〕174号”文中，作出退回环评文件的原因，就是属于此种类型。

第二，从结果来看，以这种形式退回环评文件会最终导致本次环评文件审批程序的终止，这与环评文件不予批准的效果大致相同，使得建设单位的申请审批目的落空。通常环保部门在作出退回环评文件决定时，也都会告知建设单位在环评文件补充完善后，需要重新向环保部门提出申请，并被要求不得实施“未批先建”行为。比如，在上引“环办函〔2010〕174号”文所涉及的案例中，原环保部要求落实项目选址相关工作，补充开展公众参与并对项目的环境影响报告书修改完善后，按规定重新报环保部审批，并且明示该项目环境影响报告书未经环保部审批，不得擅自开工建设。因此，被退回环评文件的建设单位需要再次提出申请，而环保部门也重新受理、审查、技术评估、决定并依据法律规定履行相应的公众告知义务。比如，原环境保护部作出的“环审〔2018〕3号”文，就是江苏省水利厅主动要求退回环评文件，在完成相关环评文件修改工作后，重新报送环境影响报告书，原环保部重新受理、审查并作出审批决定。

 第三，从程序来看，环保部门作出退回环评文件决定，往往是基于环评文件技术评估机构的技术评估结果作出的，有关环评文件退回适用何种程序，国家环保部门也并没有统一的制度规范，但从实践来看，与环评文件的正式批复不同：其一，退回决定最终是以书面的“通知”或者“函复”文件形式告知申请人。其二，退回环评文件的决定并非以国家环保部门的名义作出的，而是以国家环保部门的内部机构如“生态环境部办公厅”名义作出的，即环评文件的批复是以国家环保部门如“生态环境部”名义作出的。其三，虽然退回环评文件终结环评审批程序，并使得建设单位的申请目的落空，与环评审批中的不予批准有异曲同工之妙，但退回环评文件的“通知”或者“函复”中没有任何对建设单位告知行政复议或者行政诉讼救济权利的内容。

（三）“建设单位环境违法而牵连退回”型

所谓建设单位环境违法而牵连退回环评文件，是指在建设单位正式提交环评文件之后，环保部门在审查过程中发现建设单位事先实施了“未批先建”的行为且还未完全改正，或者发现建设单位未充分征求公众意见，不论环评文件本身是否存在缺陷而作出退回环评文件的决定，直到建设单位违法行为被处罚并得到落实或者充分征求了公众意见才可以重新报批环评文件。比如，在本文开头提及的原环境保护部退回山东菏泽民用机场建设项目环境影响报告书，就属于此种类型之一。此种类型的环评文件退回与前面的两种类型相比存在较大的差异，在实践中有以下几个方面的特征：

第一，从原因来看，以这种形式退回环评文件，不是因为环评文件本身存在质量缺陷，而是因建设单位的环境违法行为引起的。其中，以“环办函〔2015〕389号”文件以及2019年新修改的《环境影响评价公众参与办法》规定为典型。比如，在上文所提及的原环境保护部终止《山东菏泽民用机场建设项目环境影响报告书》审批程序并退回环境影响报告书案例中，原环境保护部在退回函中只是指出其“未批先建”的违法事实，并没有涉及该环评文件质量存在的问题。当然，在实践中，退回的原因也并非只是局限于建设单位存在“未批先建”的违法行为，其他相关违法行为也可能作为退回环评文件的依据。比如，2014年7月，原环境保护部发布“环办〔2014〕63号”文，对鞍山钢铁集团公司化工总厂环境违法案件进行挂牌督办。在2015年8月，鉴于挂牌督办仍未解除，原环境保护部决定退回鞍钢集团矿业公司东鞍山铁矿二期扩建工程项目环境影响报告书。不过，在2009年环保部发布的《环境违法案件挂牌督办管理办法》第9条中只是规定，挂牌督办期间，暂缓受理环评文件。其中，并未见到退回环评文件之规定。

第二，从目的来看，以这种形式退回环评文件的最终后果，同样会导致本次环评文件审批程序的终止，这与环评文件不予批准的效果大致相同，致使建设单位的申请审批目的落空。然而，以这种形式退回环评文件，由于直接的原因并非环评文件本身存在缺陷，其真正的目的是及时处罚建设单位的“未批先建”行为以及防止环评文件编制过程中公众参与的“走过场”。通过追究“未批先建”行为的法律责任以及落实充分征求公众意见与环评文件退回相“联结”，促使有关环保部门和建设单位及时处理相关违法行为。比如，在原环境保护部2018年2月5日正式决定退回山东菏泽民用机场建设项目环评文件之前，菏泽市环保部门就于2018年2月1日非常迅速地对“未批先建”行为实施了行政处罚。建设单位立即停止了工程建设，并于2018年2月13日及时上缴罚款。

第三，从程序来看，环保部门在受理建设项目环评文件申请之时，需要审查建设单位是否存在“未批先建”等环境违法行为以及违法行为是否得到纠正等情形；如果存在相关违法行为并未纠正，则不予受理环评文件；对于在审查过程中发现存在上述问题的，一经发现，立即终止审批，退回环评文件申请，在责任追究完成前，不得通过其环评审批。当然，如果环评文件进入到技术评估阶段，对于发现的环评文件存在质量缺陷的，环保部门也会在退回决定中将环境违法行为与环评文件存在的缺陷一并列举说明，这样对于提升建设单位重新报批的环评文件的质量大有好处，也能避免出现因环评文件缺陷而退回的情形。比如，在原环境保护部办公厅“环办函〔2014〕791号”文中，首先就明确该项目的环评文件未经原环境保护部审批即擅自开工建设，违法行为尚未查处完毕；其次又分别列举了该项目环评报告书存在的三个方面的缺陷；最后再决定退回该项目环评报告书。与其他类型的退回环评文件程序一致的是，退回环评文件的决定是以国家环保部门的内部机构如“生态环境部办公厅”名义作出的，且在退回环评文件的“通知”或者“函复”中，也没有任何对建设单位申请行政复议或者提起行政诉讼权利告知的内容。

三、环评文件退回的合法性审视

从上文可以看出，环评文件的退回，无论是实践层面的起源及其展开，还是规范意义上的制度衍生，各级环保部门的环评行政都在“顺其自然”地进行着，尽管看起来对建设单位或者环评机构似乎有些不利，但环保部门的退回决定并没有掀起什么“波浪”。虽然这种退回决定在环保部门的主动信息公开下有部分被披露，但更多的隐形退回每天也还在不断发生，却鲜见建设单位为此寻求法律救济。但在一个法治国理念日渐兴盛的时代，环境行政行为的合法性当是需要保持始终的定力，因为，它时刻提醒着人们，对环境行政行为的任性给予高度的警惕，恰是对建设单位和社会公众合法权益的最基本呵护。

（一）非正式环评文件退回的程序违法

1.非正式退回环评文件常态性及其缘由

与正式退回环评文件行为相比，非正式退回环评文件更具有常态性，也更有隐蔽性。之所以说是常态化，是因为从常理来说，只要建设单位提交的环评文件存在质量缺陷，也不问其缺陷内容和程度，环保部门都可以退回环评文件，且由于此种形式的退回具有非正式性，环保部门与建设单位或者环评机构都可以通过内部流程进行，而外界并不知悉，因为此种情形环保部门也是不会通过网站向外主动公开信息的。

2006年9月28日，原国家环保总局办公厅发布“环办〔2006〕112号”文，要求“对发现质量问题多、不足以说明项目环境可行性的报告书（表），负责审批的环保部门应以书面形式直接予以退回、通报有关情况。”从“环办〔2006〕112号”文看，原国家环保总局发文的直接目的是针对“环境影响报告书（表）‘一版制’考核”问题的，而要求“环保部门应以书面形式直接予以退回”究竟是退回终结环评审批程序，还是退回补充再提交继续审批程序，并不明确。因此，实践中，原有环评审批程序内运行的“退回—补充—审批”模式，依旧大行其道。比如，在北京，“当环评文件质量严重不合格或不能达到修改时限及深度要求时，88%的评估中心会以书面文件形式退回该环评文件。”如果说，在原国家环保总局没有要求退回环评文件重新报批之时，环保部门与建设单位或者环评机构之间，面对环评缺陷问题，对于行政审批过程中的退回、补充还能够理解的话，那么为何之后还是会存在很多的隐形的退回、补充、再审批呢？究其原因，大概有以下两点：

第一，对于环保部门来说，当建设单位提交环评文件申请后，环保部门要按照《行政许可法》以及《环境影响评价法》等规定进行受理、审查、作出决定，并且在不同阶段还要履行相应的信息公开与公众参与告知义务。环保部门在审查过程中发现环评文件存在缺陷需要修改补充，如果采取正式退回环评文件的方式，则此次环评审批程序终结，当建设单位补充修改完善环评文件重新申请时，环保部门还要再一次受理、审查并作出决定；同时也还要再次履行信息公开与公众参与告知义务。这也要消耗环保部门一定的时间和精力。对于这样的程序，环保部门往往是比较消极应付的，这也与环保部门的审批任务繁重有一定的关系。

第二，在环保部门和建设单位看来，只要环评文件质量问题不属于法律禁止项目建设情形，都是可以通过环评机构修改补充来完善的，迟早总会审批的，没有必要在审批程序上“推倒重来”。这种非正式退回环评文件的行为，由于是在一个环评审批程序中进行的，无论中间退回几次，除了环保部门、建设单位和环评机构，外界并不知情，即便是环保部门最终作出审批的决定并向社会公告，社会公众也难以发现建设项目环评审批过程的“退回”行为。在程序与效率之间的关系问题上，很多环保部门最终往往优先选择了效率。虽然说在法律实施中，效率与程序确实存在一定冲突，但这种看似有了“效率”的审批行为，却是难以获得合法性的认知。

2.非正式退回环评文件的法律风险

实践中的环评文件退回决定，往往并没有正式的书面文件，且环保部门也没有真正理解“及时退回建设单位，要求其在规定的时间内修改完成重新报批”的意思。实质上，即便采用环评文件退回决定，也是表明该申请许可程序结束了，建设单位根据退回意见进一步修改完善环评文件，再重新向环保部门提出申请，环保部门也应当重新按照受理、审查、告知和决定程序进行。但是，地方环保部门往往将退回程序简单化，在建设单位修改重新提交环评文件时，并没有重新按照申请、受理、告知、审查和审批决定来实施行政许可。之所以会出现这种情况，一般都是环保部门工作人员为了省事，认为反正是对修改后的环评文件进行审批，且退回环评文件决定通常也不对外，第三人无从知晓，而建设单位也是没有异议的，因为修改后环评文件基本上都能够得到环保部门批准，但“程序迅速化也应受到一定的限制，其中首要的限制是依法行政原则，行政机关本予其程序裁量而采取之任何有助于程序迅速推行的措施，皆不得违法。”

将本来两个行政许可程序合并在一个行政许可程序之中，行政机关将面临很大的法律风险。因为，在整个行政许可过程中，会存在两份建设项目环评文件的文本：一份是建设单位在申请时提交的，由环保部门受理后对外公示的文本；另外一份是建设单位在环保部门退回后修改的文本，且这两个文本通常有较大的差异。如果差异不大，环保部门也就不需要采用退回方式了。此种情况下，一旦该建设项目行政许可第三人依法提起行政诉讼，环保部门必然面临败诉的风险。因为如果法院对第三人提交的建设项目环评文件进行审查，那么，该环评文件因存在明显缺陷而导致行政许可决定错误；但如果法院对环保部门提供的修改后的环评文件进行审查，又陷入行政许可程序违法的困境，因为修改后的环评文件，环保部门根本就提供不了该环评文件申请、受理、审查等程序证据，同样也会导致因行政许可程序违法而撤销该环境影响评价审批之决定。毕竟现在法定程序的遵守已是共识，即便无法定行政程序之规范，正当程序理念同样发挥约束行政行为之功效。比如，最高人民法院行政庭公布的第104号案例“赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案”，就“可视为法院从行为单行法的原则性条款来推导出正当程序法定依据的范例”，“它阐述作为原理的正当程序的普世价值”。该判决书强调：“从行政法治角度来说，即使法律没有程序规定，行政机关在执法的时候，也应当遵守正当的程序……是依法行政必须遵循的最低的程序要求，达不到这个要求，也应当视为程序违法。”

又如，在“肖恺平诉苏州市环境保护局环保行政许可案”中，案涉加油站项目环评相关资料于2015年7月31日由被告窗口收文，并于当天进行受理公示；该项目环评受理公示结束后，于2015年8月13日进行拟审批前公示，公示天数为5个工作日；在审批过程中，因环评文件存在缺陷，2015年8月31日被告决定退回环评文件，并告知环评单位，环评单位接受并于2015年9月2日取回相关环评材料。该项目环评材料补充后，于2015年9月14日重新报至窗口，但被告未再次进行受理公示和审批前公示并于2015年9月21日作出审批意见。据此，法院判决确认被告苏州市环境保护局作出的审批意见违法。

（二）环评文件缺陷退回于法无据及其告知缺失

本文所称的环评文件退回包括质量缺陷和违法行为牵连两种类型，但这里主要是指环评文件因缺陷问题而退回，它在实践中往往并非隐形，大多数环保部门在其官方网站上进行公示，因为国家环保部门在有关规范性文件中有此要求。从环保部和各省环保厅退回环境影响评价文件的实践看，多年来并没有引发很多建设单位的申请行政复议或者提起行政诉讼，这是因为建设单位通过补充完善环评文件后，其环评文件一般重新报批也能够通过，但是，其合法性还是值得怀疑的。

1.环评文件缺陷退回于法无据

在前面对环评文件缺陷退回的规范性文件考察以及实践展开中，不难发现，其程序法上的表现为，环评文件通过申请、受理、评估、审查，发现其存在质量缺陷，然后环保部门作出退回决定，并终结本次环评程序。客观地说，在我国《行政许可法》中，并未确立审批机关在行政许可中退回申请材料制度。当然，如果是建设单位在行政许可过程中，主动提出撤回环评申请材料的，法律上是否允许，在《行政许可法》中也无明文规定。不过，由于环评文件的审批属于受益性行政行为，建设单位自主放弃获得行政许可的权利，应该是法律没有禁止的行为。因此，在实践中，就需要对环保部门退回环评文件的行为进行区分。对于建设单位主动申请退回环评文件的，环保部门可以作出退回环评文件的决定并送达。此种情况下的退回决定，并没有侵害建设单位的利益，且退回环评文件的决定起到终止本次环评许可程序的作用，如建设单位继续申请，则须重新报批环评文件。这种类型在实践中并不鲜见。

在无申请人主动要求退回环评文件情形下，环保部门决定退回环评文件，对于这种退回决定行为的性质，就需要放在行政许可程序之中来考察，而《行政许可法》则是衡量其是否合法的法律依据。我国《行政许可法》第38条规定的行政许可行为结果，只有作出准予或者不予准予的书面决定，没有申请材料的退回程序，且在作出不予准予的决定时，要说明理由，并且同时告知申请人有行政救济的权利。环评文件退回决定，在《行政许可法》中没有任何法律依据，但其实质是行政机关依法作出不予行政许可的决定。

2.环评文件退回决定的权利告知缺失

因建设单位环评文件质量缺陷而退回，对于环保部门来说，它本身就是一种行政决定，且这种决定很显然对建设单位是不利的。从实践中来看，它在程序上也同样存在不合法之处。

第一，在环保部门作出退回环评文件的决定中，没有说明退回环评文件的法律依据，即未说明理由。之所以要在法律上设定行政机关的说明义务，是因为“该说明理由构成了不予行政许可决定的一部分，不仅可以实现行政机关的自我拘束功能和对相对人的说服功能，而且构成了司法审查的基础，从而实现了对行政权进行自我拘束与外在拘束的双重拘束。但在原环境保护部办公厅发布的“环办函〔2010〕174号”文中，虽然也列举了该建设项目环评报告书存在的两个方面的问题，但是没有明确说明，由于这方面的缺陷需要退回环评报告书的理由或者法律依据。如此，既不能实现对申请人的教育说服功能，也难以达到对环保部门行使环评审批权力的约束。

第二，环保部门在作出退回环评文件行政决定之前，没有告知申请人享有陈述权、申辩权以及申请听证权；同时，在作出的退回环评文件决定书中，也没有行政复议和行政诉讼救济权利的告知。在《行政许可法》中，对于不予行政许可的决定书，不仅要用书面形式，而且应告知申请人享有行政复议和行政诉讼的救济权利。如果环保部门不予告知，会使得其作出的不予批准的行政决定构成程序违法，进而可能面临被上级行政机关或者法院撤销的法律风险。虽然说退回环评文件行为与不予批准环评文件行为不同，但实质上都是一样的。对于建设单位来说，环评文件申请审批目的落空，而其申辩和救济权利理应不受侵害。

3.环评文件退回后的重新报批程序缺陷

对于因环评文件缺陷而退回的决定，除了环保部门在作出退回决定时存在的程序缺失外，一般也都要求申请人及其环评单位补充修改环评文件重新报批。虽然退回环评与重新报批属于两个不同阶段的行政许可程序，但毕竟是因为同一个项目的环评，且重新报批的环评文件是在上一回环评行政许可认定缺陷的基础上进行的补充，因此，这在客观上就会使得申请人与环保部门忽视或者弱化重新报批环评文件的程序。对于重新报批环评文件的程序缺陷，如果利害关系人通过行政复议或者行政诉讼来表达利益诉求，则环保部门将很难通过行政正当程序的司法审查。

比如，在“卢红等204人诉杭州市萧山区环境保护局行政许可案”中，法院判决撤销了环保部门作出的萧环建（2012）1070号具体行政行为。该案尽管在判决书中没有明示案涉环评文件系退回再重新报批，但从判决书揭示的事实内容来看，实际上此案为同一建设项目环评文件的两次申请审批，只是在第一次申请审批过程中，被告通过公示也征求了公众意见，通过环评报告书的技术审查确认环评文件存在重大质量缺陷，达不到审批要求，予以退回修改，后再技术审查，再退回修改。也可以认为第一次申请审批是以退回环评文件而非用“不予批准”形式终结环评审批程序的，否则也就不会存在第二次的申请与受理。而被告在第二次受理建设单位经第二次修改后的环评报告书后，认为在前面受理、审查、公告征求公众意见的义务实际上已经履行，不需要再次重复履行行政许可相应程序，就直接批准了环评报告书。法院在进行司法审查时，实际上并非将两个独立的行政许可行为一并进行审查。因为原告要求撤销的是被告第二个行政审批决定，且对于第二个环评文件的行政审批，从其外观上看，有申请人申请、被告的受理与审批决定，只是行政程序存在违法，撤销也没有什么问题。因此，法院对被告主张的已履行程序上的法定义务之主张不予采信，理由很简单，第一次审批程序与第二次无关，被告在公示时案涉环评文件尚未编制完成，不具备公示条件。其实，在此种情形下，作为被告的环保部门面临的是双重败诉的风险，如果原告要对这两个独立的行政许可行为提起行政诉讼，被告都会败诉。因此，环保部门在环评审批过程中，要时刻意识到“行政程序的内在价值体现的是对有关人的基本权利、自由和尊严的持久关注，因此就不会随个案实体正义的实现而失效。”

（三）退回环评文件中的行政“不当联结”

在建设单位存在行为违法性的情形下，环保部门并非基于环评文件本身质量缺陷而将其退回有一定的特殊性。由于此类型下的环评文件退回包括“未批先建”违法型和“公众参与”不充分型，它们之间的适用情形存在差异，对其合法性讨论也需要分别展开。

1.将“未批先建”行为追责与环评审批相“联结”不具有正当性

在行政法理论中，不当联结禁止是指行政机关“对相对人造成不利益所采取的手段必须与行政机关所追求的目的之间有合理的联结关系存在，以维护相对人的权益，并使相对人能心悦诚服地接受行政行为的拘束。”不当联结禁止是行政法的一项基本原则，它不仅适用于行政处罚、给付等具体行政行为领域，也需要在立法设计上予以贯彻，其基本内涵是行政机关所追求之目的与其所采取的手段之间若缺乏事理上的关联，则不能强行加以联结。根据原环保部“环办函〔2015〕389号”文的要求，对于“未批先建”项目的环评文件，在建设单位违法行为追责未到位的情况下，环保部门对其环评文件不受理，受理后再退回的行为不具有正当性。

第一，建设单位存在“未批先建”的违法行为与其申请环评文件审批行为之间没有法律上的关联性，更不是环保部门审批其环评文件的法定条件。建设单位如果实施“未批先建”行为，自然有相应的法律规范对其适用，并由环保部门实施行政处罚，而不应该与其他申请环评审批行为相联结。

第二，环保部门退回环评文件行为，不仅侵害了建设单位依法申请并获得行政许可的权利，同时也由于退回环评文件而等待“未批先建”行为被追责到位而迟延申请人的项目审批，并可能导致申请人相关利益之损害。行政机关通过公权力的运行强制行政相对人履行与其行政目的不相关的义务，就很容易使得公民的合法利益受到侵害。因为对建设单位“未批先建”行为的认定、处罚以及执行等都需要时间，特别是一旦建设单位对此有异议并寻求行政复议或者行政诉讼，将是漫长的等待，而环保部门的退回环评行为，在客观上形成对建设单位的一种制度“压迫”。而这也与近年来环评审批制度改革，强化环评审批效率，减轻建设单位负担之价值取向相违背。

第三，此种退回环评文件的行为，也将使得环保部门面临司法审查败诉的法律风险。因为依据我国《行政许可法》的规定，不可任意增设行政许可的前置条件，“对于增设条件构成不当联结的许可行为，法院可以直接依据《行政许可法》相关条文进行审理、裁判。”虽然在现实中，针对环保部门的强行“联结”追责，通常建设单位为了早日获得项目环评文件的审批通过，大都会采取“息事宁人”的态度，甚至快速配合环保部门对“未批先建”行为的追责。比如，在前面提到的菏泽牡丹机场建设投资有限公司在环评文件被退回后，就非常快速地接受并缴纳了近二千万元的行政罚款，以换取重新向环保部门申请审批其环评文件之权利。但是，也会有建设单位通过行政复议或者行政诉讼来维护自身权益。在“华尔润玻璃公司诉江门市蓬江区环境保护局环评行政许可案”中，蓬江区环保局一直强调是依据环境保护部办公厅“环办函〔2015〕389号”文作出退回建设单位的环评文件的，一审法院最终判决撤销了蓬江区环保局的退回决定，其理由是环保部门没有按照“环办函〔2015〕389号”文设定的退回环评文件的适用条件作出决定。二审法院虽然维持了一审法院的撤销判决，但理由完全不同，其并没有适用“环办函〔2015〕389号”文件，而是适用了环境保护部办公厅于2018年2月24日作出的《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评〔2018〕18号），并据此排除适用了“环办函〔2015〕389号”文件中的退回环评文件的规定。从同一案件不同层级法院对环评文件退回的法律选择适用可以看出，“一系列仅为对付一时变故而制定的特定措施。……人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否成为明天的法律。”更为严重的问题是“反复无常、捉摸不定的行政行为难免藏污纳垢。”

2.以环评公众参与不充分为由退回环评文件依据不充分

在环评文件编制过程中，公众参与形式化问题一直很严重。但从现有公开的资料来看，在以往的环评审批实践中，因环评公众参与缺陷而退回环评文件的案例很少。比如，在2012年8月8日，原环保部将新疆紫光永利精细化工有限公司5万吨/年氰化钠项目环评报告书退回。其原因是，该项目环评公众参与代表性不充分。实际上这个案件中退回主要还是因为环评文件质量本身存在严重缺陷。

在修订《环境保护法》时，立法者意识到环评公众参与的重要性，因此，在新修订的《环境保护法》第56条中，一方面要求建设单位应当在编制时充分征求公众意见；另一方面则要求环保部门“发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见”。从文义上来看，此条款是法律授权环保部门责令建设单位征求公众意见，但并没有涉及建设单位提交的环评文件审批问题，也未涉及环保部门以此为由退回环评文件。

真正将公众参与是否充分与环评文件退回“联结”的，是2019年1月1日实施的《环境影响评价公众参与办法》（以下简称《办法》），这也是我国从规章层面正式规定环评文件退回的法律规范。很显然，《办法》是依据《环境保护法》第56条的规定来确立环评文件退回制度的，其目的是将环评文件的审批与公众参与落实进行挂钩，迫使建设单位重视环评文件编制中的公众参与，特别是在2017年后“公众参与说明”从环评文件中被剥离，不再构成环评文件内容的一个部分，这使得环保部门担心公众参与将会被虚置。然而，这样的制度安排是否合理，是值得进一步推敲的。

第一，虽然环评文件编制中公众参与有其独有的价值，且其与环评文件审批制度具有关联性，但却是不同的法律制度，这也可以从近年来修改环境影响评价技术导则以及《环境保护法》修订中得到验证。环保部门审批的是环评文件，不是环评公众参与说明。环评文件是否符合审批的要求，是受《建设项目环境保护管理条例》第11条规定的条件所规制，而环保部门在审查公众参与说明时，是受环评公众参与法律规范约束，发现建设单位存在未履行公众参与方面法定义务时，可以通过行政命令或者行政处罚来制裁建设单位，而不是置《行政许可法》审批程序于不顾，作出退回环评文件的决定。

第二，从《环境保护法》第56条中的规定来看，似乎也并不能够推导出有退回环评文件之意。该条中有两款内容：第1款主要规定建设单位在编制环评文件时要向公众说明情况，充分征求其意见。这是对建设单位设定信息公开与征求公众意见的义务。第2款则是为负责审批环评文件的部门设定环评文件信息公开与监督建设单位履行征求公众意见的义务。如果要将这两款结合起来看，也可以解释为，当环保部门“发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见。”当然，这里的环保部门“发现建设项目未充分征求公众意见”是在什么阶段，则是理解和适用该条款的关键。由于环评制度可以分为编制阶段与审批阶段，那么此处的“发现”时间点，既可以在编制阶段，也可以在审批阶段。但这两个阶段在适用“责成建设单位征求公众意见”上存在非常大的差异。应该说，将环保部门“发现”解释为在环评文件编制阶段，可能更符合立法本意以及具有相应的可操作性。因为，对于建设单位征求公众意见的义务履行，环保部门是有相应的监管权的，且还可以通过公众举报来获取建设单位“未充分征求公众意见”的信息，从而责令建设单位改正违法行为。

第三，将“发现建设项目未充分征求公众意见”界定在环评文件进入审批阶段，既无法定依据，也无必要。虽然环保部门通过受理申请而获取环评文件以及附具的公众参与说明，建设单位未充分征求公众意见的行为在环评文件审批阶段更容易“发现”，但如果将其与环评文件退回“联结”，不仅与《环境保护法》第56条的规定不相吻合，也违背《行政许可法》的审批程序之规定。因为在《环境保护法》第56条中，只是要求环保部门“责成建设单位征求公众意见”，而并没有授予环保部门退回环评文件的权限，作为下位法的《办法》扩大了法律适用之范围，实际上构成上下位法律规范的抵触。另外，与其他类型退回环评文件的前提不同的是，此种情形下的退回并非建设单位环评文件存在缺陷，这也与《行政许可法》规定的审批程序相违背。还有重要的一点是，在环评文件审批阶段因公众参与不充分而退回环评文件也是没有必要的，甚至曲解了法律上强调公众参与之价值取向。因为如果是由于在环评文件编制阶段公众参与的不充分导致环评文件本身存在重大缺陷，则环保部门完全不用所谓退回决定，而是直接作出不予批准的决定就实现了目的。正如有学者在考察我国环评制度改革时所言，“不管是法定的抑或事实的‘互为接力’，客观上都导致程序的紊乱和相对人程序成本的增大。”尤其是，在审批阶段责令建设单位重新征求公众意见，也没有必要。因为公众参与不仅在环评文件编制过程中存在，而且还延伸到环评文件的审批阶段，也就是说，环保部门依据《行政许可法》《环境保护法》《环境影响评价法》的规定，在环评文件受理阶段、审查阶段以及作出决定阶段都存在征求公众与利害关系人意见的法定义务。必要时，环保部门可以通过适当方式向公众反馈意见采纳情况。从某种程度上来说，此阶段的环保部门征求公众与利害关系人意见更为重要，能够弥补建设单位在编制环评文件阶段的公众参与之缺陷。如果此阶段未发现环评文件本身不存在《建设项目环境保护管理条例》第11条规定的不予审批情形，则不论是否“发现建设项目未充分征求公众意见”，都不影响对环评文件的审批决定。至于建设单位未充分征求公众意见的违法行为，可以将其纳入执法程序之中，通过追究相应法律责任来保障公众参与制度的遵守。只是这方面的法律责任配置在现行法下存在空白和欠缺，但那是该项制度本身完善之事，而并非通过退回环评来“联结”。

四、结语

环保部门在实践中退回环评文件的几种典型方式，在不同时期基于不同的背景而展开，它们的背后可能都有“不得已”的苦衷，但所暴露出的问题也是需要警惕的。按照有的学者观点，虽然在2008年中国环境保护领域的法律已经初步形成了自己的体系，但环境法律存在的缺陷也是比较突出的，如一些条文确定的法律责任比较模糊，不能满足督促相关主体履行法定义务的实际需要，不能满足使违法者受到严肃惩处的迫切要求。从环评文件退回几种类型看，都有这方面的因素存在。比如，早期原国家环保总局发文推行环评文件退回制度，主要针对实践中环评文件质量低下，缺陷非常严重，而在相关环境影响评价法律、法规中对于不予审批的法定条件又缺失，使得环保部门通过不予批准决定时，有着被复议和被诉讼的“心有余悸”。而在“未批先建”退回型和“公众参与不充分”退回型中，前者也是对原《环境影响评价法》第31条关于“未批先建”行政处罚不得力的一种反应，后者则是基于环评编制中公众参与义务不履行的常态化且无法律责任相配置的“无奈之举”，形成对不同性质行为进行法律规制的“拉郎配”。

从环评文件退回的“制度化”及其实施过程中不难看出，对环评审批的程序价值的忽视是非常严重的。环评退回“制度化”的背后，是制定者对于《行政许可法》中的行政审批程序的随意性“裁剪”。忘记了“行政程序的内在价值是人们对于行政程序合法性的最低限度的社会共识”。正是这种对行政程序的忽略，使得在法定审批程序之外，凭空增加了一个环评文件退回程序，并且在这种凭空增加的“审批”方式里，环保部门在实施过程中，同样也是对行政程序的严重轻视，表现为在环评文件的退回决定中，普遍存在救济权利告知的缺失以及对外以环保部门内设机构名义作出决定。甚至很多的环保部门为了避免重新申请报批的“繁琐”程序而采取审批程序的“二合一”方式，置申请人和利害关系人的权利于不顾。尽管近些年来的环评审批改革的实践“至少部分地实现了程序构造的精简化和审批程序的伙伴化、迅速化、集中化、契约化和规范化”，但其避免不了遭遇正当性和合法性质疑的困境，其缘由就如同波斯纳所注意到的，许多实践理性的方法只是更长于获得结论或指导行为，而不长于提供正当化。

当然，在环保部门放弃各种类型的环评文件退回之时，不仅需要遵循“环评审批归环评审批”“其他违法归其他违法”的法治路径，而且相应的配套立法与完善也必须跟上。比如，2017年修改的《建设项目环境保护管理条例》增加了第11条明确列举五大类环评文件不予审批之类型，解决了环保部门不予审批时的“说理”障碍。同时，通过对环保部门制定规范性文件以及环评审批习惯行为进行合法性评估和审核，一方面能够防止环保部门通过“制度化”的方式将类似的环评退回行为合法化，另一方面可以将环保部门那些隐形的环境行政不合法行为及时制止。另外，对于环评文件退回行为的司法审查在实践中也是存在的，如果将规范性文件合法性附带审查加以落实，则将发挥司法审判对环评审批行为合法性的外部监督和矫正功能。

 （责任编辑：施立栋）

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期，第74—86页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

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