【学术专论】吴英姿 | 督促程序性质重识与规则补正——由实践与规范脱节现象入手

作者简介：

南京大学法学院教授，博士生导师；

南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

内容摘要:由于错将督促程序性质认为是非讼程序，最高人民法院司法解释对督促程序适用条件、程序保障和救济机制的规则续造存在偏差和缺漏，无力应对虚假诉讼骗取支付令和债务人滥用异议权、用“玩消失”规避支付令的行为，妨碍了督促程序价值目标的实现。澄清督促程序的本质属性是略式程序，运用略式程序原理重述督促程序运行机理，在此基础上对督促程序规则进行校正与补全，是提高督促程序制度效能，发挥其在民事诉讼繁简分流中的作用的必由之路，也可以为督促程序电子化创造条件。

关键词：督促程序；略式程序；最低限度程序保障；支付令异议；支付令撤销程序

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.03.010

长期以来，我国的督促程序适用率低，其难以为债权人提供高效、低廉的债权实现的现实几成共识。法院也不避讳其对督促程序不感兴趣的态度，督促程序数据甚至从最高人民法院的司法统计中消失。制度运行中的几个“堵点”，诸如支付令无法送达债务人、不能申请诉前保全、缺少事后救济手段等，迫使债权人和法院不得不“绕道”普通诉讼程序。从操作层面看，可能让督促程序陷入“空转”的风险点大致有二：一是难以防范申请人虚构债权骗取支付令；二是难以控制被申请人“自我消失”或滥用异议权恶意逃避债务。而观察督促程序具体实践，还能发现法院的具体操作与法律规定、司法解释存在脱节之处。或许是因为对上述风险与不规范问题尚无应对良策，最高人民法院没有把提高督促程序制度效能纳入本次民事诉讼繁简分流改革试点工作范围。

督促程序的制度风险与运作不规范像一面镜子，映照出该程序规则的不好用、不够用。而就程序规则设计取决于程序性质而言，上述问题归根结底在于把督促程序视为非讼程序的认识误区。本文尝试从督促程序规则的实践与规范表达的脱节入手，反思关于督促程序的本质属性的理论误区，证成督促程序属于略式程序。然后以略式程序原理为分析工具，重新阐述督促程序的运作机理。在此基础上，就具体程序规则的校正与补全进行探讨。

一、督促程序规则实践与规范表达的脱节

我国《民事诉讼法》第214条至217条关于督促程序的规定，不仅规定了申请督促程序的程序条件与实体条件、债务人异议的程序要件，同时规定，无论是审查债权人的申请还是债务人的异议，法院均要对债权或异议“是否成立”作出实体判断。既然是实体判断，就牵扯出证据与证明标准、审查方式（形式审查还是实质审查）、当事人异议权，以及是否应当设置事后救济途径等一系列问题。最高人民法院对于其中一些问题以司法解释的方式进行了规则续造，但还存在诸多规则空白。在具体个案中，不同法院对规则的理解与把握并不一致。因此出现了规则实践与规范表达存在出入，以及制度供给无法满足现实需求的现象。

（一）申请证据的证明标准不一

基于防范滥用督促程序的考虑，《民事诉讼法》第216条规定，人民法院要对申请人提供的事实、证据进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第429、430条分别用正面清单和负面清单列举了申请督促程序应当符合的实体条件与程序条件。其中，实体条件方面的解释有：（1）划定可以适用督促程序的有价证券的范围（汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等）；（2）必须是合法债权；（3）必须是已经到期的债权；（4）必须是数额（量）确定的债权。程序条件方面的解释包括当事人适格、法院有管辖权、支付令能够送达债务人、未向人民法院申请诉前保全等。同时规定，法院判断的依据不仅限于申请人在申请书中的“声明”，而且需要审查申请人提供的证据。实体判断的一个难点是对证据及其证明标准的把握，即申请人提供的证据证明到什么程度，法院才可以对申请是否符合法定条件形成内心确信的问题。就中国裁判文书网上检索到的裁判文书看，发出支付令的民事裁定书所记载的信息非常简单，基本不写明法院审查的内容和裁定理由，故只能在法院以债权人申请不符合条件为由终结督促程序的案件中查找法院关于证明标准的把握。

从检索到的文书来看，不同的法院对申请证据证明标准要求不一。有的裁定驳回申请的理由只是笼统的一句“申请人申请支付令不符合案件受理条件”，有的则具体指出申请人所提供的证据的证明事项与案涉债权债务的关系。例如，“重庆鼎达物业管理公司申请支付令案”的民事裁定书指出，申请人的证据只能证明申请人与案外人有合同关系，不能证明与被申请人之间有合同关系，其主张的债权债务关系不明且对要求给付的金钱数额不确定，因此裁定驳回申请。

有的案件，法院对申请人提供的证据的证明力进行详细评价，例如“张某平申请支付令案”的民事裁定书指出，申请人的证据是申请人的陈述和一份“工资欠条”。申请人陈述：其于某日开始至被申请人处工作，双方未签劳动合同，之前工资是被申请人断续发放，有时会有签收，没有规范考勤。现被申请人拖欠申请人工资若干元。“工资欠条”系被申请人出具。法院审理认为，申请人陈述和“工资欠条”不足以证明双方之间存在劳动关系和被申请人拖欠其工资的具体数额，故以双方的债权债务关系不明确为由裁定驳回申请。

有的案件，法院要求申请人提供的证据要达到充分的证明标准。例如，前述“重庆鼎达物业申请支付令案”，法院以申请人未提供“充分有效的”证据证明其与被申请人之间有明确、合法的债权债务关系为由，裁定驳回申请。

还有的案件法院不仅要求申请人提供直接证据，而且要提供间接证据进行佐证，否则就认为仅凭借条无法证明该笔借款形成的事实关系。例如在“芦某胜等申请支付令案”中，法院经审查认为，申请人“未能提供与该笔借款相关的转款凭证，仅凭借条无法证明该笔借款形成的事实关系”，裁定驳回申请。

（二）审查方式存在形式审查与实质审查两个极端

按照督促程序一般原理，督促程序不包含开庭审理环节，对于债权人申请和债务人异议人民法院均采取形式审查方式，即仅审查当事人提供的书面材料所写明的事实、证据，无须开庭审理，也不需要对被申请人进行调查或审寻，直接就申请或异议是否成立作出实体判断。对债务人提出的支付令异议而言，《民事诉讼法》第217条规定，人民法院对债务人提出的书面异议，“经审查，异议成立的”，裁定终结督促程序，支付令自行失效。由于第216条只规定了债务人异议的程序或形式条件，即“债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”因此，按照条文字面意思解释的话，所谓“异议成立”主要是指满足“在规定的期限内”“以书面形式”“向发出支付令的法院提出”等形式要件。但是，出于遏制被申请人滥用异议权的考虑，最高人民法院对异议的成立提出了具体要求。《民诉法解释》第438条规定：“债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。”该解释为民诉法上的债务人“异议成立”注入了实体内容。换句话说，被申请人的所谓“异议”对申请人主张的债权不构成实体抗辩的，不产生支付令异议的效果。从程序正当角度说，为申请人和被申请人提供的程序保障标准应该是一致的，这是对双方当事人平等保护原则的要求。因此，对于债务人异议同样采用形式审查方式作出实体判断是正当的。

但是，不同法院对于支付令异议的审查判断标准的理解与把握存在不一致的情况。大多数终结督促程序的民事裁定书中，终结理由只有这样一句，“被申请人在法定期限内向本院提交书面异议申请，经本院审查认为异议成立”，其中不排除法院仅从形式要件判断异议是否成立的操作。就算是记载了债务人异议内容的民事裁定书中，多数只是简单写明“被申请人表示对债务本身不予认可”，或者债务人“主张债权债务关系并不明确”，或者声称债权数额“存在争议”等，没有具体记载债务人提出上述异议的事实依据，更没有提到债务人是否有相反的证据。

少数民事裁定书对债务人异议的内容有较为详细的记载。如“武都农村合作银行申请支付令案”的民事裁定书，除了写明被申请人提出异议的时间和采用的是书面形式外，还记录了具体的异议内容：该案被申请人认为其贷款金额与申请人主张的金额不一致，且此项贷款其已归还申请人，双方之间已不存在债权债务关系。再如，“上海斐君钛晟公司申请支付令案”的民事裁定书，记明被申请人称其于某日支付给申请人款项系偿还借款本金而非支付利息，由此说明本案债权债务数额不确定，等等。但几乎没有对被申请人异议进行证据审查的内容。

在什么是有效的债务人异议上，类似案件被申请人提出的类似的异议，法院判断和处理结果不一。典型如物业管理企业申请支付令的案件中，常见的支付令异议，是作为业主的被申请人以申请人物业管理公司的服务不令人满意为由，为自己拒付物业管理费进行争辩。从实体法上看这本不构成有效抗辩。因为物业服务不到位属于管理部门监管、纠正的问题，业主可以要求物业公司改进，也可以向物业企业的管理部门反映，由管理部门责令其整改，但业主并不因此获得拒付物业费的抗辩权。例如，在“海诚物业公司申请支付令”一案中，被申请人王某提出支付令异议，理由有：家中车辆两次被剐蹭；楼道防盗门损坏；自行车放在楼道里丢失；冬天水管冻坏；午休时间经常有换窗纱、收破烂的人大声吆喝，影响休息；等等，业主向被申请人反映上述问题，但对方没有及时处理。法院经审查认为：当事人双方签订的物业服务合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。申请人已提供了相应的物业管理服务，被申请人应依法向申请人海诚物业公司支付物业管理费用。就被申请人提出的被申请人服务瑕疵的事实，法院评价说：“被申请人认为申请人物业服务不到位，可以向业主委员会提出或向物业公司的管理部门反映，由物业公司的管理部门监管并责令其完善物业服务。被申请人不能以此为由而拒交物业管理费。”因此认为被申请人的异议理由“不能形成对支付令的有效抗辩，其异议不成立”。裁定驳回支付令异议。但不止一个法院认为此种异议也能成立支付令异议，发生终结督促程序的效果。例如“桑提亚纳物业公司申请支付令案”，被申请人异议称，申请人没有为被申请人提供物业服务，双方没有物业服务合同关系，被申请人不存在拖欠申请人物业费的行为。该民事裁定书没有记载是否有相反的证据证明被申请人不是案涉小区的业主。但法院认为被申请人的异议成立，裁定终结督促程序。

（三）被申请人程序保障有盲点

首先是在发出支付令之前是否需要询问当事人的问题。民诉法和司法解释都没有明确要求法院在发出支付令前要询问当事人。德日民诉法明确规定，支付令的发出“无需审寻被申请人”。实践中，绝大多数法院没有询问被申请人环节，直接根据债权人的申请书和证据发出支付令。但个别案件法院认为没有询问被申请人、征求其对债权人所主张的债权的意见是导致支付令错误的程序瑕疵。例如，“赵世明申请支付令撤销案”中，法院对原案发出支付令的过程进行审查后认为，原督促程序在没有确定双方当事人债权债务关系是否真实/合法，“也没有询问被申请人是否认可该债务的情况下”出具支付令，未能达到确定债权债务关系是否明确、合法的标准。最后以支付令申请不符合督促程序适用条件为由，对该案生效支付令予以撤销。

其次是法院以债务人异议不成立为由裁定驳回的，债务人有没有异议权的问题。现行民诉法和司法解释均没有规定债务人有此项权利。但从实践观察看，当事人确实有此救济需求。从理论上讲，债权人申请被驳回还有机会另行提起诉讼，而债务人异议被驳回却没有异议的机会似乎不公平。例如，在“付某宏申请支付令案”中，法院发出支付令后，被申请人于法定期限内向受案法院提交了书面异议，被法院裁定驳回。支付令发生法律效力后，被申请人以支付令确有错误为由申请撤销。法院经审查认为，本案申请人主张的债权债务关系所依据的事实不清，其所偿还的款项究竟是偿还自己的银行借款，还是代债务人偿还借款，当事人是否按约定用实物顶账等事实均存在疑问，被申请人提出的异议使法院对债权债务关系产生合理怀疑，应认定异议成立。最终裁定撤销支付令。再如，在“龚某才申请撤销支付令案”中，法院审理查明，原督促程序被申请人以其与马某之间不存在借贷关系、借款应由刘某德偿还为由提出书面异议，法院以龚某才与刘某德为共同借款人，至于该笔借款由谁使用，不影响借款关系的成立为由，裁定驳回被申请人的异议申请。支付令生效后，检察院针对该案支付令错误提出检察建议，且该法院嗣后的一份生效刑事判决书认定马某等人在未取得贷款资格的情况下，非法向原案当事人发放高利贷的事实。据此认定原案支付令确有错误，裁定撤销。上述两个案件都是通过事后的支付令撤销程序来纠错的。如果赋予当事人即时表达不满的机会，或许能更为即时地发现错误，控制损害，减少救济成本。后文将进一步论证，从平等保护当事人权利的角度，有必要给予被申请人异议的机会。

（四）支付令撤销案件来源单一

《民诉法解释》第297条和第380条，将督促程序作为非讼程序，明确不适用第三人撤销之诉和再审程序。但现实中屡见支付令生效后才发现确有错误，以及当事人虚构债权债务关系骗取支付令的情形，不予纠正实属不当。为此，《民诉法解释》第443条设置了“特别撤销程序”，即法院院长发现本院发出的支付令确有错误的，有权提交本院审判委员会讨论决定裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。该程序的行政性质比较明显，即采取法院行政首长提议、院内最高决策机构集体讨论作出决定的方式行使撤销权。而且支付令错误发现渠道单一，没有相应的程序规则。事实上，每年都有一定数量的生效支付令被认定为确有错误或系虚假诉讼的产物。这些案件进入法院院长“法眼”的渠道主要不是法院自行排查发现，而是公安机关、检察机关提供的虚假诉讼线索，更多的来自当事人申诉异议。例如，“华丰实业公司申请支付令案”，是当地公安局经侦大队在侦办王某国等非法侵占财产案中，向法院提供犯罪嫌疑人口供等证据线索，法院据此调查后发现，本案申请人提供的借据等证据的瑕疵，原督促程序债权债务争议较大，需要大量的调查取证才能认定，不符合债权债务关系明确的条件，支付令适用不当，应予撤销。有的支付令是因申请人敲诈勒索、虚假诉讼等犯罪行为而形成，作为受害人的被申请人因害怕不敢提出支付令异议。在支付令生效后，申请人犯罪行为被生效裁判文书认定，检察机关就纠正支付令错误提出检察建议，或者法院通过刑事诉讼程序认定当事人虚假诉讼行为构成诈骗罪，才发现支付令确有错误的。例如，“段某申请支付令案”，被申请人未在法定期限内提出书面异议，支付令已发生法律效力。事后当地检察院在办理段某等人涉黑案件时，发现段某犯敲诈勒索罪的线索，向法院发出检察建议书并附相关证据，建议撤销案涉支付令。不久，该法院在刑事诉讼中查明段某伙同其他两个被告在未取得贷款资格的情况下，非法向原督促程序被申请人发放高利贷的事实，认定段某等构成犯罪，据此认定原支付令确有错误。

在撤销程序上，多数法院是经审判委员会讨论决定即撤销，也有法院参照审判监督程序另行组成合议庭进行审理后，作出裁定的。例如，“崔某富等申请支付令案”，被申请人收到支付令后提出异议，法院以被申请人提出异议的证据不足为由，认定异议不能成立，裁定驳回支付令异议。后来，该院发现支付令确有错误，“另行组成合议庭”对该案进行了审查，认为根据被申请人的陈述，双方当事人之间存在着复杂的多次经济往来纠纷，双方对借款数额、利息约定及已偿还的借款本息存在着实质性争议，本不适用督促程序处理，裁定撤销支付令。再如，“帝旺实业公司申请支付令撤销案”，法院也是组成合议庭进行审理，然后提交审判委员会讨论决定撤销的。

二、督促程序的本质属性之澄清

督促程序的实践与法律及司法解释的规定不尽相符，当然有司法者对规范理解掌握不到位的原因，也从一个侧面表明现行规则的不健全。而这些制度设计上的缺陷，主要是因为学界对督促程序性质的认识存在模糊甚至错误之处。国内有关督促程序的性质的讨论，主流观点经历了“诉讼性质论”到“非讼性质论”的变化。然而，无论诉讼论还是非讼论，都存在理论自洽难点。诉讼论者无法圆满解释支付令效力性质问题：如果认为生效支付令与普通程序判决一样具有既判力，那么无法解释为什么驳回申请的裁定没有既判力，申请人可以另行提起诉讼；也无法理解为什么很多国家的支付令是附有效期的，有效期届满申请人不申请执行的，支付令会自动失效。而非讼论者在债务人为什么有权提出支付令异议、督促程序与诉讼程序为何可以无缝对接等问题上失语。最高人民法院采纳了非讼论立场，并按照非讼程序法理对督促程序的审理规则和救济机制进行解释，将申请人“没有申请诉前保全”作为人民法院受理督促程序申请的条件之一，但是不止一位学者论证了诉前财产保全与督促程序的适配性。

督促程序的实践与理论问题从不同的侧面表明，我们关于督促程序的性质及其运作原理的认知仍然存在诸多模糊之处。这不仅误导了督促程序的规则设计思路，造成督促程序实践的困境，而且在程序保障和救济机制两个关键环节的规则残缺直接减损了督促程序的正当性，是导致制度效能低下的根本原因。程序性质决定了程序规则的构建原理，也决定了裁判性质及其救济途径等重要问题，更是对制度实践及制度效能产生决定性影响。因此，有必要从制度根基层面澄清督促程序的本质属性，揭示其不同于普通诉讼程序和非讼程序的本质特征，明晰其程序运作机理，在正本清源的前提下对具体程序规则进行补全与修正。

（一）督促程序不是非讼程序

把督促程序的性质归入非讼程序是有问题的，因为此种程序处理的事项带有明显的民事权利义务争议内容，且法院在审查债权人的申请时，必须就债权的真实存在、已届履行期、数额确定、双方没有其他债权债务关系、债权合法等实体事项进行审理判断。导致理论上认知错误的根源在于，对非讼程序与诉讼程序的界限认识模糊，或者说部分学者对非讼程序的本质存在误解。从外观上看，督促程序没有对审环节，法官主要根据申请人提供的书面材料，经形式审查径行作出裁定、发出支付令。但据此判断其程序性质是非讼程序并不准确，犯了以“表象”定“本象”的错误。

首先，诉讼与非讼程序的界分标志是裁判权性质与程序标的。法院在诉讼程序中行使的是民事裁判权，其本质是依据法律对民事权利争议作出判断；程序标的是当事人争议的民事权利义务关系。法院在非讼程序中行使的是民事行政权，即通过对特定法律事实状态进行确认，起到形成民事法律关系秩序的效果；其程序标的是法律事实。两种程序关键的区别不在于是否存在“争议”，而在于是否属于“民事权利义务关系”争议。因为诉讼案件不总是以争议为前提（比如事实清楚、权利义务关系明确，当事人对权利义务关系没有争议，仅要求快速获得执行名义的民事案件），而很多非讼事件却存在争议（比如在民事主体行为能力认定程序中，多位有监护资格的人相互推诿，对如何指定监护人存在争议的案件）。所谓“非讼”是指审理对象为不具备权利争议内涵的事项。督促程序显然不属于这种类型。

其次，诉讼与非讼程序的程序结构不同。诉讼程序结构是裁判者居中判断、当事人平等对抗的“三边结构”。而非讼程序是申请人提出申请，法官依职权审查作出决定的“单线结构”。督促程序存在申请人（债权人）、被申请人（债务人）对立双方当事人，绝对不是“申请人—法官”的单边结构。

最后，也是最重要的，诉讼与非讼程序的裁判效力有本质差异。诉讼程序的裁判确定后即有既判力，即发生排除当事人再争议的法律效果。非讼裁判权的任务只是判断事实，并不直接解决权利争议。因此，非讼程序裁判没有既判力，但其裁判效果是认定某个法律事实的状态，引发特定法律关系的发生、变更或消灭的实体法上效果，属于形成力。督促程序支付令效力是执行力，而不是非讼裁判的形成力，因为支付令不能直接引起某种新的法律关系的产生，其作用主要是成为法院强制执行的执行依据。

至于法院在非讼程序中采取职权调查、自由证明、简易主义的审判权运作方式，是由非讼程序的制度目的、非讼裁判权的性质和程序标的特点所决定的程序表象。不能倒果为因，将省略开庭审理环节、法院依职权推进的程序都称之为非讼程序。何况，法院审查督促程序申请主要依据申请人提供的事实和证据，依据证据规则作出判断，并非按照债权探知、自由证明法理进行审理。

（二）诉讼论的不足

督促程序不是非讼程序，但也不能将其简单地归入诉讼程序。《德国民事诉讼法》将督促程序视为一种比简易程序更加简便、快速的程序，且在程序法理上比照缺席判决，与缺席判决共享一些程序规则，其学理上曾认为支付令的执行决定与缺席判决一样可撤销和有既判力。据此，白绿铉教授将督促程序作为与缺席判决类似的诉讼程序，用缺席判决的原理来论证督促程序的正当化机理。但是，这只看到了督促程序与诉讼程序共性的一面，尚不足以揭示督促程序的本质特征。毕竟督促程序采取的是形式审查的方式作出实体判断，因为没有经过开庭审理环节，程序保障达不到既判力的基本要求，支付令的效力不能等同于诉讼程序的判决。在这一点上，督促程序的性质较之简易程序已经发生了质的变化，不能用“简易程序的再简化”来描述其本质属性。

（三）“交错论”的理论缺陷

邱联恭教授认为督促程序是非讼程序法理与诉讼程序法理交错适用的一种程序（以下简称“交错论”）。其理由是：督促程序虽然具有私权确定之目的，但对简速裁判的需求度远高于对程序保障的需求。他主张以讼争显现时点为准，将督促程序分成前后两阶段，在前阶段采用非讼法理，以非讼化方式（简易、书面审理）处理权利义务存否等实质事项；在程序后阶段，当债务人提出异议时，以部分诉讼法理（处分权主义、辩论主义、直接言词审理方式）处理。至于两种程序法理交错适用对裁判效力的影响，他认为可以根据程序样态不同类型，按照程序保障程度，分别承认裁判效力；主张在程序保障充足的前提下，赋予支付令实质既判力。

交错论因其强烈的实用主义色彩而隐藏了若干理论漏洞。首先，交错论将程序法理的外部特征作为程序内在本质，抹杀了两种程序的本质区别和不兼容性，模糊了诉讼与非讼程序的界限。而将不同程序法理要素打乱、重组，根据需要任意搭配、选择性适用程序规则，牺牲了程序安定与规则刚性，更重要的是从根本上否定了程序的独立价值。其次，交错论赋予非讼程序裁判实质既判力，不仅突破了既判力理论的根基，而且得出同一程序可以分事项、分阶段适用不同程序法理，得出不同裁判结论，产生不同法律效力的结论。这一方面导致同一程序前后阶段程序保障标准的不对等，违背民事诉讼当事人诉讼权利平等原则，另一方面令法院裁判效力性质呈现因案而异的不确定状态。对此民事诉讼法理和司法实践均难以容忍。最后，交错论追求的效果是扩大非讼程序功能及其适用范围。但是，由于程序保障的标准不确定，一旦法官滥用自由裁量权可能损害当事人程序权利和程序正当性，削弱程序正当化机能，反而令非讼程序陷入正当性危机。其实，不光是交错论，所有企图将不同性质的程序嫁接适用的“骑墙”方案，诸如认为支付令有“限制既判力”之类的折中论等，都可能陷入程序正当性危机陷阱。

（四）督促程序的性质是略式程序

上述各论之所以无法自圆其说，症结在于其理论盲区：没有意识到在诉讼与非讼程序之外，还有其他种类民事程序的存在。新堂幸司教授在论及民事程序形态的时候指出，应当根据个别的、具体的程序结构、对审判方式的要求、法官释明与裁量权要求等因素，在诉讼与非讼程序之间开设“中间形态”。略式程序就是这样的介于诉讼程序与非讼程序之间的第三种民事程序。督促程序在德国、日本、意大利等国家的民事诉讼法上都不是非讼程序，而是比普通程序更为简略的“略式诉讼程序”。此外，（人格权等）侵权行为禁令程序、担保物权实现程序、调解协议司法确认程序、证书诉讼、票据诉讼等，都属于略式程序。

所谓略式程序，是一种“与普通诉讼程序相比，其审理程序在某些方面被省略，在此基础上作出大致裁判的程序”。准确地说，略式程序省略的是诉讼程序中的对审环节，其核心特征是不经过开庭审理，法官主要通过形式审查就快速作出裁判的程序。要特别强调的一点是：形式审查与实体判断并不是不兼容的。略式程序的特点就是通过形式审查作出实体判断。由于略式程序运作过程省略了实质审理环节，因此在外观上与非讼程序很相似。但正如前文对督促程序的分析那样，略式程序在制度目标、程序标的、程序结构、审理方式和程序效力的性质等方面与非讼程序均有不同，不能混同。在本质属性上，略式程序与诉讼程序相通，表现在：一是目的与普通诉讼的给付之诉一样，都是为获得权利保护或债权执行名义。所以，《日本民事诉讼法》第384条规定，督促程序“在不违反其性质的限度内，准用关于诉的规定”。二是略式程序可以向诉讼程序转换。被告/被申请人一旦提出实质性异议或抗辩，或者向法院提起诉讼，表明双方存在权利义务上的争议，略式程序即告终结，当事人可以通过普通诉讼解决纠纷。

略式程序仅适用于无实体权利义务争议的案件，其不可替代的价值在于，给权利实现提供快捷方式。案件特征和制度目标决定了略式程序的动力机制和程序保障要求均有别于普通诉讼程序。这是理解督促程序运作机理的关键所在。

三、督促程序运作机理重述

（一）动力机制：债权请求权逻辑与程序效力的合力

作为略式程序中有代表性的一种，督促程序处理的是债权人谋求债权实现的案件。这种案件的一大特征是，双方对于债权债务关系本身没有争议，仅仅是债务人不履行债务，致使债权实现遇到障碍，债权人又无法直接强制债务人履行，法律赋予其通过司法途径直接获得执行名义的权利。所以，督促程序目标很单纯——不为解纷，只为满足债权人快速获得强制执行依据。用罗森贝克的话说，督促程序的目的在于“解决无争议的请求权”。程序相称原理要求民事程序的设计须符合实体法关于民事权利实现的要求，同时兼顾不同类型民事纠纷的特殊需要。根据这一原理，为无争议的债权实现案件所设计的程序可以省略实质审理环节。在快速形成执行名义的目标指引下，督促程序法理及其运行机制主要遵循债权请求权自身的逻辑。从程序动力角度，由于督促程序以当事人对权利义务没有争议为基本预设，因此不可能按照普通程序以民事权益对立与角色对抗关系所产生的张力为程序驱动力，而必须利用债权请求权自身的“力”来设计动力装置。依循实体权利逻辑的运作机理既是督促程序区别于一般诉讼程序与非讼程序的基本特征，也是督促程序具体规则建构与适用必须把握的程序法理。

白绿铉教授指出：督促程序与通常诉讼程序的区别不只是简化了程序，而“主要是改变了判断当事人请求权的诉讼机制。”他把督促程序这种运作机理称为“（程序）的自动判断机制”，即债务人通过行使异议权在督促程序和通常诉讼之间进行选择——如果债务人在法定期间内不提出异议，程序本身就“作出当事人放弃了以通常诉讼程序与债权人争执的权利判断”，“可以达到如同法院经过实质审理作出判断一样的诉讼效果”。这样分析督促程序的运行机制有相当的说服力，但还不到位。督促程序的这种自动判断机制实际上有两个因素在起作用：一个是申请人主张的实体权利所包含的请求权之“力”；另一个是程序效力，即程序经过所发生的法律上的约束力。前者由于被申请人不争议而获得了不受阻碍地实现权利的条件，后者因被申请人享受了程序保障因而需承担程序经过所产生的后果的义务。两者结合起来形成的合力，构成督促程序的动力机制。

（二）最低限度程序保障

督促程序本质上处理的是民事权利义务关系问题，实现债权人的债权意味着要求对方履行义务，因此接下来的问题是：省略了实质审理环节的督促程序何以发挥程序的正当化机能？在权力制约的角度，审判权在督促诉讼中并非没有任何约束，只不过约束法官自由裁量权的主要是实体法关于债权请求权规范，而不是当事人的辩论与质证结果。与之相适应，督促程序在程序保障上采取“简式保障标准”，可谓程序保障的“最低限度标准”。其中包含三个要点：一是保障当事人的法定听审权；二是赋予当事人异议权；三是发现争议转入诉讼程序。

1.法定听审权，是指当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，有权陈述意见和表达主张的机会。主要内容包括：（1）知悉权（受通知权），指当事人受合法通知、及时了解相对人陈述内容和阅卷权的权利；（2）陈述权，即在正式程序中提出申请或主张、表达反驳意见、进行辩论的权利。陈述权旨在保障当事人的参与，让其意见在实质上影响法院裁判。在督促程序中，由于省略了实质审理环节，送达对于保障对方当事人知悉权显得异常重要。所以，民诉法规定督促程序启动的条件之一，就是申请书能够送达被申请人。在送达方式上，与普通诉讼的简易程序可以用打电话、捎口信等非正式的方式送达不同，略式程序的申请书、通知书、裁判文书等法律文书的送达应当采用能够确认当事人收到的正式的方式。首先应当用书面方式。其次在送达途径上，除直接送达、邮寄送达外，法院还可以用借助技术手段在系统上能够确认送达的电子送达方式，如电子邮件、短信（限于能够显示送达对方、对方已读的）等。

值得讨论的是，督促程序是否适用公告送达的方式。德日等国的立法例是排除债务人不在本国境内和须用公告送达的情况下适用督促程序，认为这两种情况属于“支付令不能送达债务人”的情形。主要原因在于，对不在本国境内的债务人送达支付令涉及一国主权问题，超出了受案法院司法管辖权范围；而只能采用公告送达方式的情形意味着债务人处于下落不明状态，这种情况下不仅程序周期被拖得很长，而且支付令事实上无法送达债务人。立法上设置该条件旨在实质地保障债务人提出异议的机会。我国《民事诉讼法》第214条规定的“支付令能够送达债务人”主要也是排除这两种情况。但《民诉法解释》不仅在第429条之（四）将这两种情况列为不符合督促程序受理条件的情形，而且该条之（五）单列出“支付令不能送达债务人”，作为不予受理督促申请的另一种情形，加上第432条之（二）规定，人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的，支付令自行失效，可以看出司法解释上支付令“不能送达”的解释含义要比民诉法的规定要宽，不仅包括债务人不在我国境内、下落不明，而且包括债务人地址不明、联系不上、30日内没有签收支付令，甚至简单的“去向不明”等情形。实践中，大量督促程序申请被裁定驳回的原因都是“被申请人去向不明”，或者“债权人提供的地址无法找到被申请人”，或者“支付令发出后经过30日无法送达债务人”。如此给恶意逃避债务履行的债务人以可乘之机，也是督促程序利用率低下的主要原因之一。耐人寻味的是，最高人民法院针对担保物权实现程序中出现的同样问题态度截然不同。

司法解释对民诉法规定的“支付令能够送达债务人”进行的限缩解释值得反思。“能够送达”不等于债务人本人能够联系得上、地址明确，更不能限缩解释为能够采用直接送达、留置送达等方式送达。公告送达亦是民事诉讼法规定的合法送达方式。从程序正当或程序保障角度说，公告送达并不会损害被申请人的程序权利。就连程序保障标准最高的普通诉讼程序都可以适用公告送达，适用较低程序保障标准的略式程序更应该可以适用。再说，督促程序的直接目的是实现债权，只要债务人有财产可供执行，是否能够联系到债务人，并非该程序要重点关注的问题。总之，应该从宽解释“支付令能够送达债务人”的含义，只有在债务人确实属于法律意义上的“下落不明”时，方可认定为支付令无法送达。反过来，如果债权人有表面证据可以证明债务人并非下落不明，只是为了逃避债务故意“失联”的，法院应当认定不属于支付令无法送达情形。同时，如果被申请人有证据证明其确未收到合法通知的，应当赋予其申请撤销支付令的权利。如此既满足程序保障最低限度要求，也有助于提高督促程序的制度效能。

2.在最低限度上保障当事人的陈述权，法院在受理督促程序申请后，应当及时通知被申请人，告知其可以提出异议或抗辩。在审查申请书和书证材料尚不足以判断时，法官可以口头询问当事人。《德国民事诉讼法》第691条规定，法院认为申请不符合法定条件应予以驳回的，“驳回前应讯问申请人”，此规定值得借鉴。此外，法院认为有必要时（如需要判断的事实或法律问题可能影响其他利害关系人的），还可以采取听证方式进行。如此可以更为周全地保障被申请人的陈述权，并有利于及时发现和制止利用虚假诉讼骗取支付令的行为。

3.异议权是当事人对法院审理裁判行为或对方当事人诉讼行为提出不同意见的权利，是发挥程序约束力，限制程序主体恣意的重要权利。省略了实质审理环节的略式程序必须保障当事人的异议权，特别是被申请人的异议权。当事人的异议可能是针对申请人的申请是否符合法律规定的程序条件提出不同意见，也可能是针对申请人申请保护或实现的权利的合法性、有效性、数额、期限、方式等实体问题行使抗辩权。例如，督促程序债务人除了可以对支付令记载的债权提出异议，还可以就申请条件、出现了应当终结督促程序的情形提出异议。此外，债务人对法院裁定驳回支付令异议的裁定，也应该有异议权。

4.如果在程序进行中，法院发现当事人存在民事权益争议的，应当裁定驳回申请，同时行使释明权，告知当事人可以通过诉讼程序解决争议。在此种情况下，法院不能直接判决驳回请求。如果用略式程序取代诉讼程序处理实质争议，将损害当事人的诉权与诉讼权利。所谓有实质争议，是指出现了案件事实无法查清，或者当事人之间还存在其他权利义务关系，法官需要经过实质审理才能作出判断的争议。判断是否属于实质争议的一个简单的标准，是看申请人提供的表面证据是否足以作出实体判断。如果申请人提供的证据不足以判断，还要借助其他间接证据、经过当事人举证质证才能形成内心确信的，或者因被申请人异议，人民法院对本案是否能够发出支付令或直接作出裁判产生合理怀疑的，就属于实质争议。相反，即便被申请人提出了实体抗辩，但该实体抗辩明显没有事实和法律依据的，可以不认为是实质争议。例如被申请人主张双方达成口头协议，申请人同意其延期还款，但没有提供任何证据证明存在口头协议的，不构成实质争议，法院可以不予采信。如果被申请人提出的不是法律意义上的抗辩，如以客观原因导致债务履行有障碍为由提出异议的，也不属于有实质性争议。因为，债务履行或债权实现问题属于执行问题，不影响法院实体裁判。但是，被申请人提出程序性抗辩却可能引发实质争议。例如，申请人的申请不满足法律规定的督促程序适用条件，受案法院没有管辖权，申请人或被申请人错误，案件可能涉及刑事犯罪而不属于民事诉讼主管范围，等等。

按照上述原理，督促程序债务人异议的成立条件不宜太宽松，更不能仅以异议满足了民诉法规定的形式条件就成立。督促程序对债权人和债务人的平等保障，主要体现在申请审查与异议审查方式同等（均为形式审查）上。人民法院审查支付令申请，应当就债权人提供的事实、证据进行审查，并就债权债务关系是否明确、是否合法作出实体判断。如果仅对债务人异议是否符合形式条件进行审查，不仅在程序保障上与申请人不对等，而且将导致债务人异议成立条件过于宽松，很容易给债务人滥用异议权规避支付令提供机会。实践中，部分法院对债务人异议成立认定标准放得太低，导致大量支付令失效，是督促程序制度有效性不足的又一个重要原因。当然，对支付令异议的证明标准要求不能过高，也不一定要求债务人提供相反证据，只要异议让债权人的证据陷入合理怀疑的程度即可成立。

（三）支付令效力性质

关于发生效力的支付令是否有既判力的问题，各国法律存在差异。法律上明确规定支付令有既判力的是法国。《法国新民事诉讼法典》第1422条第2款规定，法院作出的附有支付指令的民事裁定书生效后，“产生对席判决的全部效力”。当事人只能就加盖执行印的条件不合法向最高法院上诉。值得注意的是，《法国新民事诉讼法典》规定的督促程序审理周期相对较长，对债务人保障更为周到，性质上更接近诉讼程序。首先是债务人异议期限比较长。该法第1416条规定，债务人可以在支付令送达后1个月内提出异议。其次，如果送达时不是债务人本人签收的，超过1个月提出的支付令异议仍然要受理。此时支付令裁定已经产生执行力，但债务人自通知采取执行措施之日起1个月内还可以提出异议。

其他国家或地区的法律多不承认支付令的既判力。《德国民事诉讼法》规定，被申请人未在法定期间提出异议的，申请人可以申请法院发出执行决定。该法第700条之（1）规定“执行决定与宣告假执行的缺席判决相同”。从字面意思看，应该是指执行力。《日本民事诉讼法》第391条规定，债务人在法定期限内未提出督促异议申请的，法院依申请人之申请，宣告假执行。日本学理上通说认为，发生效力的支付令与确定判决具有同样的执行力，但不具有既判力。韩国学理通说与法院判例一致认为，支付命令仅发生执行力而无既判力。我国台湾地区“民事诉讼法”第521条第1项原本规定“支付命令与确定判决有同一之效力”，赋予支付令既判力。但2015年修改时，该条修正为“支付命令得为执行名义”，明确支付命令只有执行力没有既判力。

督促程序的结果是对特定债权实现请求作出肯定或否定的裁判，其法律效果在本质上是实体法意义上的拘束力，即要求当事人按照实体法规定实现权利、履行义务的强行力。这种效力不属于既判力。因为既判力作为民事诉讼法上成熟的制度，其基本理论内核系“程序保障—排除再争议”，即建立在对审充实、当事人法定听审权充分实现的基础上。如果认为省略了对审环节的略式程序裁判也有既判力，无疑与民事诉讼基本法理相冲突，导致既判力理论逻辑的紊乱。另外，既判力是不附有效期的，但包括法国法在内都规定了支付令的有效期（法国、日本为1个月或30天，德国为6个月）。在法定有效期内债权人不申请执行的，支付令自行失效，当事人还可以债权债务关系为诉讼标的提起诉讼。因此，只能承认支付令的形式确定力，以及基于实体法效力而生的执行力。

因为没有既判力，略式程序裁判的救济机制也不同于既判力冲破原理，不适用再审程序，而采取“异议—撤销”途径解决，即当事人或利害关系人认为裁判确有错误的，可以申请人民法院撤销。支付令确有错误被法院撤销的，当事人可以通过普通诉讼程序解决其债权债务纠纷。

四、督促程序规则的校正与补全

（一）申请支付令的证据与证明标准

为防范当事人滥用督促程序、骗取支付令的行为，应当对申请支付令的证据及其证明标准提出明确要求。因为督促程序的适用以当事人对债权债务没有争议为预设前提，所以申请人必须向法院表明这种无争议的状态。且形式审查方式对起诉证据要求很高，必须是信息足够充分、证明力足够显著，能够让法官书面审查即形成内心确信的所谓“表面证据”，或者“立即可调查的证据”。证明对象是民诉法规定的启动督促程序应当具备的法定条件，包括申请人与被申请人之间存在到期债权及具体数额；债权人与债务人没有其他债务纠纷；支付令能够送达债务人等。证明标准应当达到民事诉讼一般证明标准，即高度可能性。

（二）保全程序适用性

督促程序的目标直指金钱债权的实现，而诉讼上的财产保全与该目标高度匹配，完全可以适用。督促程序省略的是实质审理环节，并不排斥财产保全等保障程序的适用。不能把略式程序误解为程序的极端简化，以至于有助于程序目标实现的配套程序也不能考虑。从《法国新民事诉讼法典》第1416条的规定中，可以看出其督促程序可以适用财产保全。《民诉法解释》第373条规定，人民法院审理担保物权实现程序，申请人可以对担保财产提出保全申请，法院适用民诉法关于普通程序中诉讼保全的规定办理。督促程序也可以类推适用。《民诉法解释》第429条之（七）将“债权人未向人民法院申请诉前保全”作为受理支付令申请的条件，是错认为诉前保全后15日内必须提起诉讼的规则与督促程序的非讼性不相容的结果。该解释不仅明显超出了《民事诉讼法》第214条关于督促程序条件规定的射程，而且因为不能采取保全措施，给债务人转移财产、逃避执行以可乘之机，与债权人实现债权的终极目标相悖，导致很多债权人放弃督促程序，转而通过诉讼程序解决，成为督促程序的“肠梗阻”。这是造成督促程序制度效能低下的另一个重要原因。如果认识到督促程序属于略式程序，债权人申请支付令相当于起诉，就不会误以为诉前保全有适用障碍了。

（三）程序保障：被申请人知悉权与异议权

从平等保障申请人与被申请人程序权利的角度，应当要求法官在受理督促程序申请后、发出支付令之前，及时告知被申请人，必要时可以征询被申请人意见。同时增设被申请人对法院驳回支付令异议的程序异议权。为避免造成程序延宕，此种异议权应该是即时行使、要求法院快速回应的复议权。对此，《日本民事诉讼法》第391条之（四）规定，对于法院作出的督促异议所作出的驳回裁决，债务人有权提出即时抗告（相当于我国的复议）。

另外，督促程序因追求制度目标而采简式审理与简式裁判，又没有上诉审，可能给滥用者恶意诉讼以可乘之机。如果申请人与被申请人恶意串通，滥用督促程序转移财产，损害真正的债权人实现债权的机会，法官以形式审查是很难发现的。为避免程序滥用，应当允许案外利害关系人提出异议，要求法官公开听证，同时配备程序终结后的救济程序。

（四）事后救济：异议—撤销程序

实践表明，法院院长提交审判委员会讨论决定撤销支付令的纠错方式对于及时发现督促程序的错误、防范恶意诉讼骗取支付令行为的作用是有限的。当事人和利害关系人的异议是发现支付令错误更为直接的渠道，因此，更符合实际的制度安排，是统一按照略式程序原理，为督促程序配备的事后救济途径。与督促程序简式程序保障相匹配，设置门槛较低的“异议—撤销”程序，赋予当事人异议权，或曰撤销支付令申请权。申请人应当向发出支付令的法院提出异议。法院经审查，异议成立或者部分成立的，裁定撤销支付令；异议不成立的，裁定驳回。

申请撤销支付令，申请人需要提供证据证明支付令确有错误，否则法院不予支持。例如，“帝旺公司申请撤销支付令案”，在原督促程序中，被申请人逾期未提出书面异议，支付令已发生法律效力。事后被申请人以管辖错误、没有收到支付令等理由向法院提出异议申请，要求依法撤销支付令。法院经审查认为，申请人提出撤销理由没有证据支持均不能成立，裁定驳回申请。

该案还提出一个问题：在督促程序过程中，被申请人收到支付令，未在规定期间提出异议的，支付令生效后是否还能提出撤销申请？从事后救济的补充性原则看，在督促程序进行中，被申请人应当提出异议无正当理由没有提出的，支付令生效后不得再申请撤销。除非当事人有证据证明，撤销事由是在督促程序中不可能发现的错误。例如，被申请人有证据证明其确实未收到合法通知的，应当赋予其申请撤销支付令的权利。

有必要区别虚假诉讼骗取的支付令与支付令确有错误两种撤销事由，增加第三人撤销支付令程序。针对虚假诉讼形成的支付令的撤销程序属于无效裁判程序。所谓无效裁判，是指欠缺法律效力要件的法院裁判或仲裁裁决，虽经宣告而不发生法律效力的情形，包括欠缺诉的合法性要件或审判权不合法情形下作出的裁判。虚假诉讼形成的裁判（包括支付令）不仅违背善良风俗，而且损害公共秩序，是典型的无效裁判。无效裁判撤销程序是再审程序的一种，又具有相对独立性：（1）无效裁判撤销程序涉及公益，其价值目标在于维护公共秩序，因此不受再审程序补充性原则的限制。（2）程序结构有特殊性。一般再审程序的结构包含两个阶段：第一阶段是法院对再审申请是否符合法定条件进行审查。经审查，法院认为申请符合法律规定的形式条件且具有法定再审事由的，决定再审。此时，当事人权利义务争议恢复到诉讼未开始前的状态，再审程序随即进入第二阶段，即重新开启本案诉讼程序、作出新的裁判。无效裁判撤销程序只有第一阶段。认定裁判无效并作出撤销裁定，程序目标就达致，程序即告终结，没有后续的“本案”审理程序。将当事人用欺骗手段获取的裁判归于无效，或者作为损害公共利益情形由法院依职权决定撤销，是多数国家的通例。根据立法目的，我国《民事诉讼法》第56条第3款规定的第三人撤销之诉的对象，是当事人虚假诉讼骗取的判决、裁定或调解书，应当属于无效裁判。当事人虚构债权债务关系利用督促程序骗取支付令，也属于此种类型。因此，按照无效裁判撤销程序改造第三人撤销之诉，将适用范围扩大到虚假诉讼形成的支付令，是符合该条立法目的的，既有助于防范利用督促程序的虚假诉讼，更有助于同步提升督促程序与第三人撤销之诉的制度效能。

债务人在执行程序中有权提出执行异议。支付令执行异议不同于支付令异议，二者主要区别在于异议事由不同。支付令异议是针对债权债务关系提出的实体抗辩，执行异议只能针对具体执行行为的合法性提出异议。此外，支付令生效后当事人提出的撤销支付令申请与执行异议也有区别。撤销支付令的请求事由是支付令确有错误，与执行行为合法性无关。德国、日本民诉法均允许被申请人在支付令执行阶段提出针对督促程序的异议，且与支付令异议一样发生程序转换效果。如《德国民事诉讼法》第700条之（3）规定，被申请人对支付令执行决定提出异议时，发出执行决定的法院应依职权将案件送交给督促决定中指明的法院，转入普通诉讼程序。这实际上是对债务人的双重保护。但就督促程序目的来看，这样的保护似乎有些过头，会导致支付令效力处于不确定状态。如果有完备的事后救济机制，就无须在执行阶段为债务人提供“支付令异议+转为普通程序”的救济机会。《法国新民事诉讼法典》规定，当事人在支付令生效后不能再提出异议，只能针对该裁定加盖执行令印的条件向最高司法法院提出上诉。

为维护支付令的权威性和实体法的安定性，避免民事权利处于不确定状态，应当对当事人申请撤销权的期限进行限制。《民诉法解释》将当事人和利害关系人对特别程序裁判提出异议的期限分别规定为15日和6个月（从知道或应当知道裁判确有错误时起算），对督促程序而言是比较合理的。

五、结语

略式诉讼因采形式审查方式，大多数不涉及复杂的推理与说理，其受理、审查、判断与裁判过程与电子诉讼人机对话模式有天然的契合性。众所期待的督促程序电子化作业，需要建立在对其略式程序性质的理解与把握的基础上进行相应的技术设计才有可操作性。未来可以将司法实践中已经广泛采用的要素式审判法适用于督促程序，按照申请条件、证据、支付令异议条件等基本要素，制定电子化的申请表、异议表、证据材料表，从当事人申请、审查受理、发出支付令、支付令异议、审查异议，都利用电脑机读、机审、机判，一键生成电子裁判文书，最后以在线传输方式送达。其中的事务性工作交给法官助理或书记员完成。如此可以节约审判资源，降低诉讼成本，助力民事诉讼繁简分流改革目标的实现。

 （责任编辑：吴俊）

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期，第100—114页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

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