【学术专论】乔博娟 | 破产法视野下商业银行扣款抵债的效力认定与法律构成

作者简介

乔博娟，

北京航空航天大学法学院讲师，

中国人民大学破产法研究中心研究员。

内容摘要：基于类案分析可知，当前司法实践对于破产程序中银行扣款抵债行为的性质和效力认定存在较大分歧，并衍生为可以抵销的肯定说与应予撤销的否定说之争，存在“同案不同判”的法律适用困境。银行扣款抵债行为的效力冲突实质是正当利益之间的冲突，反映出破产抵销权与破产撤销权不同的立法价值取向。通过识别破产抵销权与破产撤销权所保护的不同法益及其功能定位，衡平适用二者时应当结合个案情况加以分析和判断，进而统一裁判标准。在银行行使抵销权具有正当性的前提下，法院应着眼于破产抵销权构成要件的审查，确保银行行权符合法定的实体条件和程序条件，避免滥用抵销权获得优于其他债权人的超额利益。

关键词：商业银行；扣款抵债；破产抵销权；破产撤销权

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.03.012

抵销是指二人互负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方之债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示。抵销制度作为双方债权债务关系归于灭失的效率化手段，已被大多数银行广泛应用于贷款合同之中，并被固化为格式条款。据此，当借款人未能履行约定义务时，银行有权直接从借款人账户中扣划相应款项，单方行使抵销权扣款抵债，甚至无须通知借款人。为了防止过度抵销以及人为制造互负债务的道德风险，破产法对债权人行使抵销权进行了必要的限制。当借款人可能或已经具备破产原因时，银行能否根据贷款合同约定行使抵销权将受到破产法的审查，如赋予管理人撤销权以维护全体债权人利益等。目前，囿于立法尚未明确破产程序中银行扣款抵债行为的效力，司法实践中也存在“同案不同判”的裁判分歧，值此破产法修订之际，有必要厘清银行扣款抵债行为的性质和效力，审视破产抵销权与破产撤销权的立法目标及其保护法益，以期对妥善处理此类纠纷有所裨益。

一、银行扣款抵债行为的效力冲突

当借款人存在违约风险时，加速到期、扣款抵债以及担保变现是银行回收借款的“三板斧”。细究之，即使启动破产程序，加速到期条款依然有效，有担保的债权亦可就特定财产优先受偿，唯有扣款抵债行为的效力存疑。正常情况下，银行依据贷款合同的约定直接从借款人账户中扣划款项也无可厚非，但若借款人进入破产程序，其在银行所开立账户中的款项属于债务人财产，应予以保全以便公平分配给全体债权人。因此，暂且不论银行存款的法律性质以及扣款抵债行为是否属于抵销，单就其自行扣划债务人账户中款项的行为即有违破产法的程序性规定，因为债权人应向管理人主张抵销。更重要的是，如果债权人得以行使抵销权，则较之其他债权人处于优先受偿的地位，可能面临因个别清偿而被撤销的风险。例如，2008年工商银行提前收回三鹿集团贷款案，两审法院均未支持银行扣款还贷且予以撤销，引发各界关于银行提前收贷与破产规则相冲突的讨论。目前，对于破产程序中银行扣款抵债行为的性质和效力认定尚未形成共识，亟需统一裁判标准。

（一）银行扣款抵债规制的立法阙如

一方面，银行法并未授予商业银行扣划借款人账户中款项之权，但银行业监管机构普遍承认银行依照合同约定扣收款项的权利，但并未提及是否存在破产等适用除外情形。《商业银行法》规定商业银行有权拒绝任何单位或个人查询、冻结或扣划，但法律另有规定的除外。根据中国人民银行颁布的账户管理规定，有权机关是指依照法律、法规的明确规定，有权查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的执法机关，商业银行显然不在此列。然而，根据中国人民银行部门规章《贷款通则》第22条之规定，贷款人的权利包括“依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息”。根据《中国人民银行关于金融机构能否扣款还贷问题的批复》，该批复认为银行扣款还贷行为并未违法，原因在于借贷双方于借款合同中约定以转账或直接扣收作为支付违约金的方式，故在借款人违约的情况下，银行可以用借款人账户内的资金抵销其债权。需要注意的是，银行划收贷款本息的行为属于约定抵销，现行法律并未明确承认银行享有法定抵销权。此外，上述规定并未限制银行可以抵销的账户类型，也未区分银行可抵销的借款人账户资金的来源或用途，存在银行与借款人权利义务失衡之嫌。

另一方面，破产法并未明确界定银行扣款抵债行为的性质与效力，而相关司法解释的态度则由严格禁止转变为不置可否。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见〉》（已废止）第21条曾规定：“债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。扣划的无效，应当退回扣划的款项。”根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（现行有效）第15条和第34条，人民法院决定受理企业破产案件后，应当通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，但经人民法院依法许可的除外；人民法院宣告债务人破产后，应当通知债务人的开户银行，限定其银行账户只能由清算组使用。据此，破产程序启动后，债务人的银行账户实际上被冻结，其开户银行不得扣划债务人款项抵债。然而，现行《企业破产法》施行后，司法解释再未触及银行扣款抵债问题，以致司法实践陷入银行主张抵销权与管理人行使撤销权的二难选择：在破产程序中，银行扣款抵债的行为到底属于依法行使抵销权，还是破产法所禁止的无效或可撤销的个别清偿行为？

（二）银行扣款抵债定性的司法分歧

由于现行立法并未明确界定银行扣款抵债行为的性质，司法实践中存在两种截然不同的解释路径，导致裁判结果也大相径庭。其一，银行扣款抵债属于依法行使抵销权，主张适用《企业破产法》第40条之规定，法院应予以支持；其二，银行扣款抵债属于个别清偿行为，根据行为发生的时间节点不同，主张分别适用《企业破产法》第32条或第16条之规定，法院应予以撤销或宣告无效。有意思的是，不同法院对于认可或否定银行扣款抵债行为的法律效力，以及选择适用抵销权或者撤销权的法律规定均提出了各自的裁判理由。据统计，自2012年至2021年3月，以“破产抵销权”和“破产撤销权”为案由的扣款抵债纠纷案件达212起，其中126起案件进入二审终审程序，60起案件被二审法院改判，二审改判率竟高达47%。由此可见，不同法院对于银行扣款抵债行为的性质认定和法律适用存在较大分歧。

1.肯定说：银行可依法行使抵销权进行扣款抵债

肯定说遵循民法债权抵销之基本原理，认为银行动用存款人的存款与其对存款人的债权相抵销符合法理，即银行与存款人双方互负金钱债务、债务标的物（现金）的种类和品质相同，在法律无明确禁止性规定的情况下，应当允许抵销，且抵销行为自通知存款人时生效。美国、英国、法国等国家对银行扣款抵债行为持肯定态度，甚至行使抵销权可以成为银行的任意反诉理由，即存款人若向银行请求主张支付存款资金，银行可依据其对存款人的债权反请求行使抵销权抵销二者债务。

在我国，浙江省、江苏省的部分法院持肯定说，认为银行与债务人互负债务，如果银行对其所负债务形成于破产申请一年之前，无论银行是否已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，以及银行以何种方式所负债务，均不影响银行主张破产抵销权。辽宁省、山东省的部分法院同样持肯定说，且在二审中直接予以改判，认为银行与债务人互负债权债务关系，银行据以主张抵销的债权形成于破产申请受理前且图12012年至2021年212起银行扣款抵债纠纷案件的审理情况

债权形成时债权人主观上无恶意，加之已在破产程序中依法申报并经人民法院裁定确认，不存在法律规定的不得抵销情形，如人为取得债权或负担债务等，应当予以支持。此外，还有一些法院认可银行扣划抵债的效力，但并非基于抵销权，而是或考察银行的主观状态，认为其不知债务人具有破产原因的扣划行为符合合同约定；或认为清偿行为有利于企业“借新还旧”，属于个别清偿使债务人财产受益的除外情形，故不予撤销。

2.否定说：扣款抵债属个别清偿行为应予撤销

否定说以保障银行存款人利益和破产债权人利益为核心，旨在强调银行对存款人资金的代管行为和商业惯例以及破产程序中的公平偿债。倘若允许银行将其债务与存款人的银行存款相抵销，不仅会侵蚀存款人对银行的信赖利益，动摇银行业的信用基础，而且可能导致破产债权人之间的不平等对待，尤其会导致抵销权人银行的债务得到优先受偿，而其他债权人可供分配的破产财产因此相应减少并最终降低债权清偿率。如德国联邦最高法院认为，“银行不应当被允许对自己顾客的存款债权主张抵销，即使银行自己的对待债权单独是为此项目的而以非为银行惯常的方式所取得的，也不例外。”

例如，浙江省、河南省和江苏省的部分法院均持否定说，认为银行的扣划行为欠缺主张法定抵销的前提或约定抵销的合意，且“先斩后奏”并不符合破产抵销权的程序条件，其本质上属于清偿行为而非债务抵销，因而主张适用《企业破产法》第32条，分别从清偿行为的发生时间、清偿当时债务人是否具备破产原因、清偿行为是否属于使债务人财产受益的例外情形三方面予以论证，认定银行的扣划行为符合个别清偿行为的构成要件，应予以撤销。山东省的部分法院则认为银行的扣划行为不符合破产抵销权的法定条件，属于个别清偿行为，而银行主张其行为属于单方扣划、自力救济以及债务人未参与、被动清偿等抗辩理由均不能否认个别清偿的结果，应予撤销。此外，在部分案件中，由于银行并未主张行使抵销权，故法院仅论证银行扣款抵债是否属于个别清偿行为而应予撤销，并未论及银行能否抵销。例如，有的法院认为判断银行的扣划行为是否应予撤销，关键在于债务人财产是否因清偿行为而减少，是否对其他债权人的利益造成损害，客观上是否有违破产法公平清偿的基本原则。因此，银行主张其“自主扣划”而非债务人“主动清偿”的抗辩理由不能成立。也有法院从撤销个别清偿行为的构成要件出发，重点考量银行扣划款项时，债务人是否具备破产原因，并且认为对于个别清偿行为的规制不以行为人的主观状态为要件。因此，银行受偿时主观上是否善意，是否清楚债务人具备破产原因，并不影响个别清偿的认定。

综上所述，银行扣款抵债纠纷案件的争议焦点为银行扣划债务人款项的行为是否属于债务抵销行为，以及该行为是否属于个别清偿行为而应予以撤销。纵观各级法院的裁判结果，大致可归纳为两类：一是认为银行扣款抵债行为属于抵销行为，应适用《企业破产法》第40条之规定，予以支持；二是认为银行扣款抵债行为属于个别清偿行为，应适用《企业破产法》第32条之规定，予以撤销。其实，无论是抵销行为还是清偿行为，均属于债的消灭方式之一，之所以在破产程序中进行区分，主要在于二者保护的法益有所不同，即合同当事人意思自治与破产债权人平等保护之间的冲突，其实质是个别债权人利益保护与全体债权人公平清偿之间的选择。

二、破产抵销权与破产撤销权的法益识别和衡平适用

银行扣款抵债行为的效力冲突实质是正当利益之间的冲突，反映出破产抵销权与破产撤销权不同的价值取向与功能定位。事实上，破产抵销权与破产撤销权之间并非二元对立关系，衡平适用二者时应当结合不同情况加以分析和判断，进而统一裁判标准，减少“同案不同判”的差异性适用结果。

（一）个别债权人的利益保护与全体债权人的公平清偿

抵销是指二人互负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方之债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示。破产抵销权旨在延续民法抵销权的基本要义，基于自然公平之原则，允许债权人以其在债务人破产申请受理前对债务人的债务，在破产申请受理后向管理人主张相互抵销，从而实现债权人与债务人之间的债权债务关系在抵销范围内归于消灭。简言之，破产法保护抵销的正当性可以概括为清偿便利，公平正义与担保功能。如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即债权人欠债务人的债务被要求作出全面的履行，而债权人拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配。而如果允许抵销，则能够将互负债务的债权人与债务人置于平等的清偿地位，进而维护交易秩序、简化清偿程序、节省债权实现费用、提高破产效率，实现自然公平和实质正义。可见，破产抵销权延续了民法抵销权所维系的交易秩序和商业惯例，最大程度保护债权人利益，这对银行债权人尤为重要。如若不允许银行扣款抵债，则其只能依破产程序按顺序和比例受偿，结果就是银行无法及时足额回收资金，不仅会损害众多存款人的利益，并且提高企业融资成本，而且将抬高银行的不良贷款率，不利于银行业稳健运行以及防范金融风险。

反观破产撤销权制度，旨在纠正债务人在破产程序开始前的法定期间内的不当财产处分行为，恢复其责任财产，确保债务人财产得以在全体债权人之间进行公平分配。为了防止债务人与个别债权人、第三人在明知债务人已经发生破产原因或破产申请受理前的法定期限内相互串通，实施欺诈性转让或偏袒性清偿等损害全体债权人利益的行为，破产法规定管理人有权请求法院撤销上述行为。因为破产对于债权人是困局，对于债务人并非威胁而是诱惑。因此，破产法的关键目标之一就是保全破产财产以便公平分配给债权人，否则破产程序势必进退维谷，难以有效运转。破产撤销权制度在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。我国《企业破产法》对破产撤销权的行使条件、行使对象和行使方式等均有所规定。

（二）破产抵销权的有担保与破产撤销权的反无序

破产法承认抵销权的理由之一即抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权而不根据破产手续就能优先得到清偿。换言之，抵销权具有担保的功能，这一特征也为美国破产法所认可，即抵销权在债权人可抵销的额度内应视为担保物权，且债权人有权以其抵销权抗辩管理人返还财产的主张，而无须向管理人清偿其对债务人的债务。即使法律在债务人破产时不保护抵销权，也很难真正实现禁止的目的，反而会增加担保交易的成本，让当事人寻求其他形式的担保，或在破产程序之外行使抵销权。由于抵销制度可在债权相互抵销范围内发挥担保的实际效果，如债权人已对债务人负有债务，则其会更愿意或放心地在负债范围内给予债务人借贷资金，即债务人以其对债权人的债权，作为其对债权人的债务担保。银行的交易模式更是如此，正因为债务人在银行账户中存有款项，银行能够以其对债务人的存款债务作为担保，向债务人提供授信贷款以及承兑票据等融资服务，并且取得对债务人的金融债权。如果银行能够行使破产抵销权，其金融债权可在抵销范围从破产财产中得到全额且优先的清偿，实现了抵销的担保效果。因此，破产法之所以承认抵销权的“优先待遇”，与其说是为了避免互负债务时仅要求单方清偿的不公平局面，倒不如说是尊重商业惯例，认可抵销权具有担保功能，并在破产程序中将其与担保物权同等对待。从这个意义上来看，抵销权人与抵押权人、质押权人等优先债权人类似，因享有对特定财产（即可抵销的债务）的担保权利而获得债权优先受偿的法律地位，符合破产法有序偿债的基本原则。

破产法的一项公认原则是，集体行动在最大限度扩大债权人可获得的财产方面比允许债权人自行谋求个别救济的制度更有效率，并且要求所有类似债权人得到同等待遇。因此，撤销权制度旨在确保债权人按照既定的优先顺序获得破产财产的公正分配以及维护破产财产的完整。破产法通过赋予管理人撤销权，纠正债务人的欺诈行为或偏颇行为，防止债务人或债权人谋求个别救济，破坏破产法的程序规则。因此，破产撤销权以诚实信用为基本原则，所规制的可撤销行为主要以主观恶意和客观损害为构成要件。例如，《企业破产法》第32条旨在纠正具有主观恶意的偏袒性个别清偿行为以及客观上不当减少债务人财产的个别清偿行为。当债务人意识到破产后果不可避免时极易产生道德风险，倾向于逃避债务、隐匿或转移财产，或者选择性地清偿债务以将其他债权人排除在外。显然，无偿转让财产、不合理价格交易或放弃债权等欺诈行为，不当地减少债务人财产，损害全体债权人可分配利益；而为无担保债务提供财产担保、提前清偿未到期债务等偏袒行为，实际上给予个别债权人优先于其他债权人的地位，影响其他债权人的合法权益，有违破产程序实现公平清偿的目标。

（三）破产抵销权的限制与破产撤销权的约束

破产法基于不同的立法目标和保护法益，分别设置抵销制度与撤销制度，二者的功能定位差异明显，法律适用不存在冲突之处。破产法上的抵销制度是破产债权只能依破产程序受偿的例外，而撤销制度是破产程序公平、有序清偿的保障机制。破产法通常规定禁止抵销的法定情形，以防债权人利用抵销权制度谋求不当利益，这种规则设计与破产撤销权的约束机制不谋而合。例如，美国破产法第553条对抵销的限制规则与第547条的偏颇撤销规则所规制的是同一问题，即债权人在债务人无力偿债、提出破产申请之日前的90天内，是否为了实现抵销而不当取得债权或承担债务，以提高债权人的受偿地位，实则为偏颇给付行为而应予撤销。具体而言，美国破产法采用债权人地位改善标准，即通过对比不同时间节点主动债权（如贷款）与被动债权（如存款）之间的差额（insufficiency），以确定债权人的地位改善程度，管理人可在差额范围内予以追回。日本破产法第71条第1款第2项规定，债权人明知债务人不能清偿，而“仅以债权抵销为目的”与债务人签订合同，不得实行抵销。例如，银行仅以债权抵销为目的使债务人增加存款额，应当禁止抵销。

一般而言，银行对于其客户账户内的资金享有抵销权为各国立法所确认。债务人对银行负有贷款债务，同时又在银行设有储蓄账户，无论贷款数额与账户余额多寡，双方在等额范围内互负债务。“如果没有其他限制条件的话，这种情况就属于存在抵销权的典型情况。”因此，如果银行的扣款抵债行为符合破产抵销权的适用条件，且不存在不得抵销的情形，则其行为符合破产法的规定，不应被撤销。尽管破产程序承认原已存在的债权人的权利，但债权人行使抵销权仍将受到破产法的规制。例如，美国联邦最高法院在Citizens Bank v. Strumpf一案的判决中指出，银行缺乏永久性扣款还贷的意图，其对债务人账户内存款的行政保留（administrative hold）并不构成抵销，故未违反破产法自动中止（automatic stay）的规定，但银行也无法实际进行抵销，除非破产法院作出解除冻结的裁定。由此可见，银行债权人基于贷款合同约定条款扣款抵债，除了需要符合破产法的限制性条件，最重要的是“不应通过行使抵销权而获得优于其他同类债权人的超额利益”，否则将受到破产撤销权的制约与救济。例如，银行通过各种手段竞相对债务人负担债务（如增加账户存款），或低价收购对债务人的债权以图增强抵销权，影响全体破产债权人的公平受偿，则管理人有权请求法院予以撤销。

在我国的司法实践中，不同法院对于银行在破产临界期内扣款抵债行为的性质和效力存在较大分歧，集中体现为属于合法的债务抵销行为，还是应予撤销的个别清偿行为。一方面，即使按照持肯定说的法院对于存款性质的认定逻辑，存款返还请求权可以构成被动债权，但因债务人在银行的存款并非普通的债权债务关系，银行扣款抵债行为不仅缺乏法律明文授权，而且在理论上也存在争议，还会受到破产撤销权的制约。另一方面，在破产法明确赋予债权人抵销权的情况下，银行缘何不能主张对债务人的存款行使抵销权，持否定说的法院似乎回避了这一问题，并未进行详细的论证说理。对此，最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要指出，在人民法院受理破产申请的前6个月内，银行债权人利用其对债务人银行账户的控制地位扣划债务人银行账户资金清偿其债务的，属于《企业破产法》第32条规定的“对个别债权人进行清偿”的行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当予以支持，但符合《企业破产法》第32条规定的使债务人财产受益的除外。据此，最高人民法院民二庭倾向于认为银行扣款抵债属于个别清偿行为而应予以撤销，原则上对其效力持否定态度，但仍未对银行能否行使破产抵销权作出回应。由此可见，在出台明确的法律规定或司法解释之前，银行债权人在破产临界期内扣款抵债行为的效力难以一概而论，需要结合债务人的账户性质、被动债权形成的时间以及银行的主观要件等因素综合判断。

三、银行行使破产抵销权的法律构成

作为银行扣款抵债行为可能的正当性依据，《民法典》原则上延续了原《合同法》关于抵销的规定，包括法定抵销和约定抵销。严格来说，在破产案件受理前的抵销属于民法上的抵销，与破产抵销权的构成要件不同，但债务人进入破产程序后，则应受到破产法的约束与审查。尽管破产抵销权源于民法上的抵销权，但通常结合破产程序的特点对抵销权的行使予以必要的扩张与限缩。其中，扩张体现在破产抵销权的行使不受互负债务种类相同且均已到期的条件限制，而限缩则表现为禁止债权人利用破产抵销权竞相抵债，并且可能受到破产撤销权的制约，以防损害全体债权人的公平清偿。因此，结合司法实践中法院审理银行扣款抵债纠纷的裁判思路，宜将破产抵销权的构成要件分为主观要件和客观要件，以便准确判断银行能否行使破产抵销权。

（一）主观要件：是否已知债务人破产事实

主观要件是指债权人行使抵销权时具有的主观意思状态对抵销权的构成有无影响。《企业破产法》第40条关于抵销限制的规定明确包含了主观要件，即债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务或取得债权的，法律推定其为恶意抵销予以限制，防止债权人通过各种手段竞相抵销，减少债务人财产的价值，损害全体债权人的公平清偿。换言之，在银行行权具有正当性的前提下，扣款抵债行为并不必然遭遇被撤销的结果，主观要件是法院审理此类案件应予关注的重点。具体而言，主观恶意的认定标准应当遵循法定例外和举证责任两个维度。一方面，是否存在法定例外情形，即基于法律规定或超出临界期限而为。债权人基于法律规定负担债务或取得债权自无须赘言，而超出破产临界期限的行为也无须审查主观要件，否则会影响善意第三人的利益和交易安全。因此，如果债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务或取得债权的不在此限，即不推定其存在恶意，允许抵销。另一方面，按照“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任，即主张不得抵销或抵销无效的当事人应当对债权人主观上是否存在恶意、是否已知债务人具备破产原因等事实承担举证责任。例如，债务人的企业信用报告显示的内容，生效裁判文书对债务人无法清偿债务事实作出的认定，债务人的关联方已被裁定进入破产程序，债权人负担债务或取得债权之前对债务人开展尽职调查等。不过，如此就对管理人施加了较高的举证责任，需由其证明存在不得抵销的事实，如能借鉴其他国家“怀疑期间”推定具有恶意而不得抵销的制度设定，则可在一定程度上减轻管理人的举证责任。例如，美国破产法规定，为了抵销权的立法目的，债务人被推定为在提出破产申请之日或之前的90天内已无力偿债。

实践中，银行通常基于债务人能够持续经营的商业判断，与债务人发生存款、贷款、票据等经济行为并频繁互负债权债务关系。因此，银行与债务人之间的互负债务长期处于动态的变化过程，该过程以债务人存取款、银行发放贷款、债务人按期还款、银行再行续贷为交易周期，双方主观上均表现为维持交易安排、维护利益均衡的善意态度，通常不存在损害其他债权人利益的意图，无须推定是否主观恶意。然而，当借款人可能或已经具备破产原因时，银行不仅可以利用信息优势较早知悉债务人账户的资金情况，而且能够利用其对债务人账户的控制地位实现自身利益最大化，极易诱发恶意抵销的道德风险。常见的情况是，银行得知借款人流动性不足，甚至有可能进入破产程序，遂根据贷款合同中的加速到期条款提前收回贷款，此时若借款人账户内尚存款项，银行将直接从其账户中扣收，实际上在抵销范围内产生优先受偿的法律效果。假设银行已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，但通过“借新还旧”或购买理财产品等方式要求债务人增加账户内资金（即负担债务），则可以推定银行是为了行使抵销权而做准备，应予禁止。更有甚者，银行可能以占有债务人账户内资金并从中获利为目的，在明知债务人不能清偿到期债务的情况下，蓄意实施债权收购行为（即取得债权），人为制造双方互负债务以便抵销，同样可以推定其有行使破产抵销权的恶意。因此，在破产临界期内，无论银行负担债务还是取得债权，只要推定其具备主观恶意，均不得抵销。

（二）客观要件：实体和程序均符合法律规定

客观要件着眼于债权人行使破产抵销权的实体条件和程序条件。根据《企业破产法》第40条之规定，实体上，破产抵销权的构成要件包括：双方当事人互负债务；债权债务形成于破产申请受理前；双方债务均不属于禁止抵销的债务。在程序上，破产抵销权有别于民法上的抵销权，不依抵销权人单方意思表示自动发生效力，而应符合破产法的程序规则。

1.实体上双方在破产前互负债务

首先，银行与债务人互负债务。债权的相互性包括主体上的同一性和利益上的归属性。鉴于抵销的构成要件之一是互负债务，有学者建议按照企业银行账户的不同性质确定其有无与银行发生交叉债权的主观意思，进而作为判定银行能否抵销的标准。根据《人民币银行结算账户管理办法》和《企业银行结算账户管理办法》的相关规定，企业在银行开立的结算账户按用途可分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。这四种结算账户内的资金具有活期存款功能，开户企业还可以办理如定期存款、通知存款、协定存款和保证金存款等其他种类的存款。其中，对于定期存款中的理财资金、为银行开具信用证提供的保证金等，因具有明显的互负债务的意思表示而可以主张抵销；但对于结算账户中的资金，尤其是专用存款账户中具有保管性质的资金，则因缺乏相应的意思表示而不允许抵销。其次，双方的债权债务形成于破产申请受理前。这意味着银行在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。若银行在破产程序启动后通过转让取得对债务人的债权，并以此抵销其债务，将会减轻其本应完全履行的债务，减少债务人财产的价值。再次，双方债务均非不能抵销的债务，包括依债权性质和法律规定不得抵销之债，如故意侵权之债、禁止强制执行的债务等。不过，对于银行与企业而言，双方债权债务关系主要基于金融活动而产生，基本不在此限。

此外，基于保护金融安全以及金融合同的特殊性，可以借鉴美国破产法的安全港规则，对金融合同给予特殊保护，免于受到某些破产规则的约束。安全港规则是指当事人所签订的金融合同,在合同一方发生破产原因时,可以在继续履行、终止、抵销、结算等方面享有一系列破产机制豁免待遇的法律制度。美国国会于2005年通过《防止破产滥用和消费者保护法》，界定了适格的净额结算金融合同，只有对金融安全造成重大影响的交易主体的金融合同以及合同相对方才能被保护，从而保障金融交易秩序，防范系统性金融风险。安全港规则的特殊性体现在突破了破产法的基本规则，包括破产约定条款无效、自动中止规则以及禁止偏颇性或欺诈性转让行为等。对于破产抵销权而言，金融合同也存在例外，即终止净额制度不受自动冻结规则的约束，金融合同当事人可以在债务人申请破产之后，行使抵销任何终止价值、支付数额或者其他转让义务的权利。换言之，破产程序启动时，银行作为金融合同的相对方，可以轧平未结头寸并净额结算与债务人的金融合同产生的所有债务，包括终止所有未结合同（加速到期）以及抵销交易产生的所有债务（净额结算）。而且上述操作不受破产抵销权或撤销权的约束，无论银行是否已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，均有权进行“终止式净额结算”，从而减轻可能威胁金融市场稳定的系统风险。因此，鉴于金融合同的平仓要求、风险管理、净额结算和交易结构，有必要对合同当事一方未能履约（包括因破产原因未能履约）时发生的情况提供确定性，我国在修订破产法时可以考虑引入金融合同安全港规则，以保护金融合同交易当事方的利益，维护金融市场稳定。

2.程序上应向管理人主张抵销

民法上的抵销权属于形成权的一种，此等权利的特性在于“得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭”，相对人并不负有相对应的义务，只是受到约束，须容忍此项形成及其法律效果。抵销权的行使应以意思表示向对方当事人为之。此种意思表示一经抵销权人作出即发生法律效力，无须对方当事人的同意，也不以司法裁判为必要，其方式亦无限制。换言之，抵销权人仅以其单方意思表示即可发生抵销的法律效果，无须与相对方达成合意，亦无须相对方配合。例如，我国《民法典》第568条第2款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”

但在破产程序中，为了加强对债务人财产的管理，防止债务人随意处置财产，保护债权人的利益，破产法通常规定由管理人具体实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价、分配等工作。法院一旦裁定受理破产申请，债务人即丧失对其财产的管理和处分权，统一由管理人接管并处分。因此，即使破产法承认作为债权人的银行享有抵销权，但其应当向管理人提出抵销主张，而非依合同约定自行从债务人账户上扣划款项。根据《企业破产法》及相关司法解释的规定，债权人行使破产抵销权应当满足以下程序条件：一是债权人据以主张抵销的债权必须经过依法申报、审查确认等法定程序，以确保债权的真实性、合法性和准确性；二是债权人向管理人作出抵销的意思表示。如管理人经审查无异议，则抵销自其收到主张债务抵销的通知之日起生效；如管理人对抵销主张有异议，则应在限期内提起抵销无效之诉。由此可见，银行行使破产抵销权时应当依法履行债权申报、主张抵销、异议救济等法定程序。

四、结语

综上所述，对于破产程序中银行扣款抵债行为的性质和效力，目前立法规定和司法实践尚未统一，在理论和实务上存在进一步探讨的空间。无论是银行主张抵销权还是管理人行使撤销权，其实质是正当利益之间的冲突，反映出破产抵销权与破产撤销权不同的价值取向与功能定位。正是由于二者保护的法益有所不同，需要裁判者在合同当事人意思自治与破产债权人平等保护之间进行权衡，结合个案情况加以分析和判断。一方面，破产法承认并保护银行债权人原已存在的权利，允许其依法行使抵销权，但应符合破产抵销权的构成要件，并且遵循相应的实体和程序条件；另一方面，为维护破产法公平、有序清偿的程序目标，防止银行债权人利用自身优势滥用抵销权，尤其是通过抵销获得优于其他债权人的超额利益，需要管理人行使撤销权予以监督和救济。

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期，第130—141页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

苏州大学学报微信公众号矩阵 

苏州大学学报

哲社版

苏州大学学报

教科版

苏州大学学报

法学版