[德]保尔·拉邦德 | 依《德国普通商法典》缔结法律行为时的代理

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作者简介

    [德]保尔·拉邦德，阿尔伯图斯-柯尼斯堡大学法学正教授。

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译者简介

    刘洋，上海财经大学法学院讲师。

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译文简介

    本文原载《整体商法杂志》1866年第10期，第183-241页。

内容摘要：代理是辅助法律行为缔结并实现行为效果归属的重要私法制度，然而它却遭到不少学者从伦理角度提出的批评和否定。但是，这依然未能阻碍代理制度博得新近民事立法的青睐，《德国普通商法典》亦以成文法的形式对其予以肯定和确认。代理与为他人提供事实上的服务、使者、居间人、法律行为参与人、利益第三人合同、间接代理以及经由家庭隶属性成员而实现的权利或义务取得等法律制度或现象均不相同，应予区分。代理与委任也并非必然共生同在，有委任而无代理、有代理而无委任、代理和委任并存的状况在实践中都可能发生。《德国普通商法典》在针对代理制度进行规范设计时，基本贯彻了显名原则，要求代理人须以本人的名义实施行为，但也不否认个别例外案型的生成空间。就代理权的范围而言，可经由类型化的方式区隔出范围法定化的代理权及范围有待查明的代理权两种基本类型，不同的类型归属对于交易实践中的举证责任分配会产生关键影响。在效果的面向上，代理行为的效果，即权利义务均由被代理人承受。可是，鉴于代理行为本身源自代理人独立的意志，故代理行为的瑕疵唯以代理人方面的情状为据进行判断。在无权代理的场合，代理人承担的责任在法律性质上应属缔约过失，赔偿范围应将直接损失及所失利润一并涵括在内。但无权代理人责任的承担，应以代理人存在过失而相对人并无过失为前提。代理制度是现代交易法的名片，也是现代私法发展的重要动因之一。

关键词：代理；委任；代理权范围；无权代理；《德国普通商法典》

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.04.012

缔结法律行为时的代理理论近来已经频繁地成为深入研究的对象，如果，再要对这一问题进行讨论，就必须存在特殊的正当性基础。一篇论文最好的正当性基础总是在于，它会达致可利用并且有理由的结果。对此，我们必须把判断权留给读者，由他们来评判本篇论文是否能够具备这样的正当性。之所以对这一主题再做进一步的研究，其动机部分来源于学者中始终还存在着巨大的观点歧异，部分来源于《德国普通商法典》中关涉这一法律理论的条文的重要性。不过，必须事先说明的是，本文既不拟就代理理论的民法意义作穷尽式的探讨，亦非旨在针对《德国普通商法典》中所有与此相关的条文均展开详细的论述。毋宁，此篇论文的目的仅仅在于，对于代理理论的教义学根基作一澄清而已。

一

缔约中的代理表现为，某人以他人的名义缔结合同，能够产生如同该他人自行缔约一样的效力。如所周知，此种代理行为在当今实证法中的许可性，是被多数法学家所承认的。至于优士丁尼法是否即已允许此种代理行为以及在何种范围内允许，我们这里可按下不表。因为，即使是那些对于缔约中代理行为在《优士丁尼法典》中的许可性存在异议的法学家，多数也承认当代法中存在相反习惯法。人们就直接代理的许可性提出反驳，认为其与债的概念存在矛盾，因为债必然仅能对债的本来主体产生法律效力。但即使坦承，这植根于债的本质之中，而非罗马法中债的一个特性，前述辩驳也不够牢靠，因为代理人只不过代替被代理人缔结合同，而被代理人才是从债之关系中产生的权利和义务的本来主体。对于后者，图尔（Thöl）认为逻辑上是不可能的。他认为，当代理人不是单纯作为工具、使者而参与到合同的成立过程中，而是自行缔结合同，那么就只有他才能成为所缔结债务关系的主体。本来为自己缔结的合同不可能同时本来也是他人的合同，而本来他人缔结的合同亦不可能同时也是自己的合同。然而，这一论点走得太远，并且超出了它的目标。按照此种观念，法人的董事会要作为其直接代理人而缔结合同，在逻辑上也会成为不可能，因为它同样也是公司以外的另一个人。而且，依据上述观念，罗马法中为使权利和义务从董事会向公司实际转移或者从监护人向被监护人转移而需要的人为建构（künstliche Construction），即便在当今也是必要的。否则，在所有案型中代理人本身不能取得其本来应当为被代理人取得的权利，进而代理也将会是完全不被允许的；然而，在封地更新和授予封地以及类似的法律行为中，毫无疑问，早在数百年以前，代理就是被允许的，而且也在实践当中得以运用。同时，如果被取得的权利依其性质完全不可转让，亦即一旦该权利在代理人身上形成就实质上不能转移给被代理人时，代理也会成为不可能。然而，经由代理人（Procuratoren）缔结婚姻的情况却是十分常见的，甚至直到今天也还不时出现通过代理人缔结婚姻的情况。只要看一下国家法和国际法，代理的逻辑可能性便得以证明。那些性质上只能由国家取得和承受的权利与义务，是通过公职人员所缔结合同的方式而创设的，并且在此等案型中，若要认为诸此权利与义务落于部长、大使和其他公职人员身上，并且考虑到它们本身的实体效力才由前述人员转移到国家之上，将会是更难以与逻辑相兼容的。可是，罗马法与当代法之间的对立，根本无法通过逻辑抽象来消除。毋宁，它是建立于伦理之上的。它并非债之概念的结果，而是对于自由人格及其意志的伦理评价的结果。按照罗马法的观念，财产法上独立之人的意志在私法范围内是不受限制的，他不能自我降格为他人意志或者他人权利的“中转站（Durchgangsstation）”；一个人的意志不可能服务于或者为他人的意志而存在，因为自己的意志恰恰是自由人最内在的本质、不可侵犯的特权（Prärogative）。因此，每个人也以自己的人格为其意思表示负责。相反，某人牺牲自己而服务于他人的目的，以使自己的意志中承载并表现他人的意志，或许与现代的观念是吻合的。正如这在公法的领域毫无疑问是可能的。另外，亦如法人的意志也只能通过其领导人的意志来产生一样，在两个或多个自然人之间，为私法目的之达成，一人也可能成为他人的表意机关。缔约的意志产生于代理人本身，只不过此一意志在法律上视为被代理人的意志。新近的民事立法毫无例外地对其效果直接归属于被代理人的代理加以许可，而且，没有令合同所创设的权利义务在代理人身上停留一刻，而后再由其转移给被代理人。《德国普通商法典》也承认了直接代理，对此无法给出任何有理由的质疑。尽管人们有意避免对两种理论中的任何一种给予明确的确认，并据此对普鲁士草案进行了调整；而单单从所设置的规定中便能够得出，直接代理应予承认。因为，《德国普通商法典》第52条第3款规定：“以本人名义缔结的法律行为，不会在代理人或被授权人与第三人之间产生权利或义务。”参见第298条、第241条。所以，本人从以其名义缔结的法律行为中取得的针对第三人的权利，不可能是基于法定债权让与（ex jure cesso）才由其所享有；因为，如果对于被授权人根本不会产生权利，那么权利也不可能是由他转移到被代理人身上；毋宁，被代理人的权利和义务必须是从一开始就在他本人身上产生。而其中也恰恰承载着真正代理的本质所在，这是与罗马法中建基于拟制的债权让与进行的扩用诉讼（actiones utiles）相对立的。

二

在我们进入《德国普通商法典》中对代理加以确认的规则的讨论之前，有必要从各个方面对代理的概念进行可靠的限定。尤其是考虑到，恰在商事交易中，经常出现那些可能会易于与真正代理相混淆或者混杂的法律关系，就更应加以限定。1）首先，代理应当与某人事实上为他人提供的服务相区分。虽然布林茨（Brinz）将代理界定为“执行他人事务，不唯在效力方面如此，而且在意志方面亦如此”这样一来，针对在他人地盘上工作的临时工而言，布林茨也会认为这种情况具备了代理人所须满足的全部要求；这一见解的不正确性已经被多次论证。为他人提供事实上的服务乃是整个社会生活的一个主要组成部分；大量职业的意义也恰恰在于此；广义上的整个所谓“劳动分工”，主要也是建立于此。为他人工作是很多法律行为的客体，但其本身却并非法律概念。正是在商事交往中，会大量存在为他人提供事实上的服务的现象，这些服务以“执行他人事务，不唯效力方面如此，而且意志方面亦如此”为其特征，但在法律上却无非是这些提供服务之人（Gehülfe）以其给付行为履行自己的合同义务而已。店员为本人写信、代其记账、监督收银，挑夫（Lastträger）装载和卸载庄稼，收银员收取并递交金钱，均是代替本人并为其处理事务；然而，这些在法律上均非本人的代理人，因为他们的活动并非实施法律行为（Rechtshandlung）。2）此外还应与代理相区分的是，将缔约一方当事人的合同意思传递给另一方的行为：使者的行为。使者不是代理人；因为使者并不缔结合同，他只不过是缔约当事人的一个工具而已。无论是向另一方合同当事人寄送密封的信件，抑或以口头的方式向其转达缔约的意思，在法律上均无不同。可是，在一个允许直接代理及其完全效力的法律中，使者与代理人之间的界分，在很多案件中实际上都是不可能的，并且事实上也无关紧要，因为合同在这两种成立模式下，都只会针对被代理人本身产生完全的效力，并且是通过借助于使者以及代理人本身的方式而实现的。然而，也可能会出现许多问题，而使者与代理之间的区分也正是对这些问题的解决有其意义，具体来说，这些问题包括对使者或代理人本身意思能力、意思表示、意思的严肃性和自由性的要求等案型。不能像早期占据绝对主导地位并且今天仍然广为流传的学说那样，认为使者与代理人之间的区别在于委托的确定性程度的大小，并进而据此认为，代理人得基于自己的裁量而对合同的内容作更进一步的确定，藉此便可将其与使者区分开来。因为，委托的确定性对于代理的概念而言，是无关紧要的。某人可以有效地以他人代理人的身份缔结一个完全严格确定的法律行为，另一方面，使者也可能在另一方合同当事人、标的数量或质量的选择上，价款及类似事项的确定上，享有一定的自由空间。耶林认为，区别在于，使者为法律行为之缔结而提供事实上的服务，而代理人则提供法律上的服务；他表示，法律上的行为（juristische Handlungen）是指那些“产生法律上效力”的行为，并且他还在法律上的行为中划分出“特有的法律性要素”与“纯粹的事实性要素”，区分的途径是，将前者理解为那些“法律上必不可少的”要素。然而，在一项法律行为的法律性与事实性要素之间进行区分，就像耶林所企图的那样，是无从贯彻的；本身属于事实性的要素，在某些前提条件下，可以获取法律上的意义，成为一项法律行为的法律性要素，并且反过来，通常具有法律属性的行为可以在某些情况下降格为纯粹具有事实上的意义。毫无疑问，意思的表示不仅在法律上具有重要性，而且是法律行为必不可少的要素，因为一项意思即便存在，但并未被表示或者在某些案型中未以某一特定的形式表示出来，则其并无法律效力；据此，使者、翻译员以及公证员的活动恰恰必须被视为法律上的活动，因为它们使意思表现出来，并助其成为法律上有效的表示行为。另一方面，支付、动产的交付是具有法律上重要性的行为；纵便如此，点交支付价款的使者、将售出的马予以交付的马夫，也只不过是从事了事实上的服务提供而已。可见，决定性的并非一个行为具有法律上还是事实性的意义——没有哪一种行为是人们能够从外观上就看出，它是否具有一种或者另一种意义的——而是行为人的意志，即一个与外部的行为有机结合起来的纯内在的要素。语言的说出或写下本身是一种事实上的行为，即便其具有法律上的重要性，也仅当在语言的说出或书写之中，同时表达出了说话之人或书写之人的意志时，其才会成为一个意思表示，即法律上的行为（Rechtsact）。金钱或动产的交付及其受领是事实上的行为，尽管它们也作为具有法律上意义的事实；但当进行价款支付、动产交付、受领的意志与其相结合时，这些事实上的行为便成为了法律行为。这种考虑促成了使者与代理人之间的正确界分。二者的区别在于，使者传递并表达委托人的意思，并且将其作为委托人的意思加以表达，相反，代理人表达的则是其自己的意思。因此，使者在法律行为的产生过程中，并非创造性的代理人，因其自己的意思在此过程中不会表现和表达出来，毋宁他只是“作为一个概念上没有意志的工具”来服务于另一个他人的意志。相反，代理人虽然同样可能实质上被本人的意志所完全拘束，但在法律形式上，却仅仅是他的意志。代理人所发出的表示，是他自己内心意志的向外表达，因此，他在缔结法律行为时所从事的活动是一个真实的创设性的活动。即便代理人只是具有其依照本人之意志所应当表达的意思，换言之，代理人意思的内容已经事先被固定下来，亦复如此。单单是代理人在实质上追求被代理人所欲求的意思，对于代理人的概念无论如何并不要紧。决定性的并非意思在实质上的同一性，而是观念上的同一性；并非在于，代理人之意思的客观指向确实通过被代理人的意思而被确定，而是在于，代理人的意思表示能够引发如同其为被代理人自身的意思表示时相同的法律效力。3）从代理的概念中，同时还得出了代理人与居间人（Unterhändler）之间的区别。居间人本身并不参与到法律行为的缔结中，既不会像代理人那样，通过发出自己的意思表示的方式，也不会像使者那样，通过表达委托人的意思表示的方式，参与到意思表示的缔结；他只是通过自己的活动为两方当事人的意思做准备，以便这两方当事人能够相互缔约。不过，这并不排除，当居间人成功地实施缔约准备行为，并且缔约当事人在居间人的介入下达成了意思一致时，居间人再同时作为使者将两边的缔约意思表示传递给对方当事人，有时也可作为代理人而以一方当事人的名义与另一方当事人缔结法律行为。4）将法律行为的参与人排除于代理概念之外并不会遭遇困难。参与被监护人之法律行为的监护人，参与妻子的法律行为的丈夫，对一个法律行为许可的庄园主、领主或法官，对于祖传地产同意转让的宗族，并非以主合同当事人的名义进行意思表示，而是在主合同当事人之外独立地表达了自己的意思。其并非两个似乎可以相互替代的意思，而是必须相互叠加的意思，藉此使该法律行为能够有效。所以，将代理视为一种对于他人法律行为的参与，正如耶林上述所企图的那样，是不值得赞同的，因为对他人法律行为的参与并非特定的法律概念，而是将种类繁杂的法律关系概括在一起，故借助于这一概念肯定无法有所获得。5）在早期的理论中，代理与利益第三人合同之间的混淆占据着很显眼的地位。人们可以看出，依照一般的观念和广为流行的习惯，代理在法律行为中事实上是存在的，并基于生活的需要而成为必要，而且代理不会因为考虑《市民法大全》（Corpus juris）的文本而被取消。人们通过固守纯粹外在形式这一十分教条的方式来克服此种困难；他们说，只要义务性的言辞指向缔约方，合同就是有效的，即便履行性的言辞指向一个第三方；“你允诺，你将向他给付吗？”这个要式口约是无效的，而“你向我允诺，你将向提图斯给付吗？”这个要式口约则是有效的。但是，通过此种愈发被法学家所认可的规避行为，罗马法对于自由代理的禁止便在很多案型中被规避了；可是，藉此只不过是使得应从合同中取得权利一方当事人的代理成为可能，而无法同样使应从合同中负担义务之一方当事人的代理亦为可能。代理与利益第三人合同之间的区别在于，经由代理人所缔结的法律行为中，被代理人乃是由该法律行为产生权利义务的直接主体，正如他自己缔结了合同一样；相反，在为第三人利益而缔结的法律行为中，缔约人自己才是债务关系的主体，而约定的给付仅应向第三人给付。当今的法律中，关于利益第三人合同之法律效力与有效性的问题已经丧失了很大部分的实际意义，因为缔约进程中真正代理的许可性并不会遭到有正当根据的质疑。6）代理的概念尤其会因为直到今天还流行的间接代理与直接代理之间的界分而被遮盖。间接代理是指，某人为他人之计算而缔结一项法律行为。在此情形，他以自己的名义缔约，是所缔结合同的法律主体，只不过他本身又有义务将其所取得的权利让与给第三人，并有权向该第三人主张补偿其因承担债务所遭受的损失。换言之，在此案型中根本不存在代理。文格尔（Unger）说的是正确的：“间接代理的概念本身就是自相矛盾的（contradictio in adjecto）。此种应受谴责的间接代理概念的认可，诱因来自于如下情形，即罗马法并不认可在债务关系产生过程中的代理行为，进而尝试辗转通过间接代理的概念来满足交易的需求。”真正代理与这里所谓间接代理之间的区别，已经多次得到详细且清晰的阐释；单单在当今的法律中，这一所谓的间接代理根本不是重要和完美的法律概念。在罗马法中却并非如此；因为经由此一路径获取真正代理之替代物的目的，通过如下方式而被进一步促进，即人们在实际上并未发生债权让与的情况下，通过一项拟制的债权让与的方式，向本人提供在缔约人身上成立的诉讼，而另一方面也允许以扩用的方式针对本人提起相反的诉讼。由此，该法律行为在形式上存在于“替代人（Ersatzmann）”和第三缔约人之间，其效力则实质上发生于本人与第三缔约人之间；并非替代人在缔结法律行为时代表本人，而是本人在履行法律行为时代表替代人。然而，罗马人绝非在某人为第三人之计算而缔结法律行为的所有案型中，均不予区分地令法律行为的实质效力转移于该第三人，毋宁，只有在依据事物情境，真正的代理为当事人所意欲，但囿于罗马法的基本原则而无法直接达成这一目标之时，才会使法律效力直接对本人发生。只有在对具体案情的实际情况进行自由评价中，扩用诉讼或者准经理之诉（die actio utilis resp. die actio quasi institoria）才会被提供。反之，在如今的法律中，完全不存在此种需求。因为真正代理是被允许的，故合同的效力也必须被限定于债原本的主体之上。如果某人为他人之计算，却以自己的名义缔结一项合同，那么另一方缔约当事人就是对他负担义务，向他授信，并将其视为合同的相对一方。法律行为之缔结乃为其计算的一方与另一方缔约当事人之间，完全没有法律上的联结关系；即便其知道，自己的缔约相对人乃为一个第三人而缔结合同，这也只是对无关紧要的动机的了解，而这种动机引导相对人进行合同的签订。如果他想要向第三人主张权利，且第三人得针对其享有权利，如今可以利用真正代理的路径来实现；在此种情形，该合同可以而且必须以第三人的名义订立。如果当事人并没有这样做，那么他们就并不想要这样的法律效力，此种案型中，这样的法律效力也就不会发生。所以，建基于拟制债权让与之上的受托人等的扩用诉讼或者准经理之诉，当今已经是不切实际的，它们也完全属于陈旧的制度和做法。因为，合同要么是以第三人的名义而订立，此时他便是初始的缔约人，并且在积极和消极的面向均属合同之诉的本来主体；要么合同并非以第三人的名义订立，此时他也不能以权利类推的方式享有合同之诉，亦无法借助于准辅助之诉的方式取得这种权利，即便缔约人于合同缔结当时便表示，其乃为第三人之计算而进行缔约，亦复如此。所谓间接代理人与第三人之间存在的、能够使间接代理人负担为该第三人之计算而令法律行为全部或者部分对于第三人也发生效力的法律关系，可能是各种各样的，如委任合同、无因管理（Negotiorum gestio）、劳务合同（Dienstmiethe）、合伙合同（Societät）、监护关系（Tutel）等，故这种关系绝非在任何情况下均受相同规则的调整。由于在当今的法律中，所谓的间接代理对于本人与第三人之间的关系并无影响，而且另一方面，不允许在本人与替代缔约人（Erstazmann）之间的法律关系上进行推论，故这整个概念在法学上是不可使用的，并只会导致混乱。《德国普通商法典》清晰地区分了代理与为他人之计算而缔结法律行为，且纵便在后一情形，也绝没有像罗马法那样承认不完全代理的存在。所以，依照《德国普通商法典》，委托人针对受托人与之缔结法律行为的第三人，既没有辅助之诉也没有准辅助之诉抑或权利类推之诉。第360条。“通过行纪人（Commissionär）——以自己的名义并为委托人的计算——与第三人所缔结的法律行为，只是行纪人才会从中取得权利并负担义务。委托人与第三人之间，并不会从该法律行为中产生权利和义务。”第368条。“从行纪人所缔结的法律行为中产生的债权，只有在让与给委托人之后，其才能向债务人加以主张。”7）最后，还要强调代理与罗马法中经由家庭隶属性成员（hausunterthänige Personen）而实现的权利与义务的取得之间的区别。对于后者，人们通常称之为经由非自由人（unfreie Personen）的代理；只不过是非常不妥当而已。因为代理人要以他人的名义缔约，他自己并不欲从该合同中取得权利或义务，毋宁，他的意图必须积极地指向如下内容，即其所缔结的合同应视为被代理人所缔结的那般。而在家子（Haussohn）或者奴隶的场合，决定性的并非此种代理的意志；他们取得的权利必定会依法归属于家父或者主人，并且他们所允诺的义务在多大程度上可以向权力拥有者（指家父或主人——译者注）（Gewalthaber）加以主张，也是完全取决于其他的前提条件，而非受制于权力服从者（指家子或奴隶——译者注）（Gewaltunterworfenen）的意志。故此，非自由人代理抑或必要代理（unfreie oder nothwendige Stellvertretung）是自相矛盾的（contradictio in adjecto）。经由家子和奴隶的权利取得，是代理制度的替代手段，并且比所有其他制度均更加适于令实际交易中代理制度的非许可性变得更加易于接受和容忍。基本不用提，商事营业、农业耕作和家政经营的工作，如今通过商事辅助人（Commis）及其他行为辅助人、自由劳动者与自由服务者来完成，而在罗马人的时代则大多数都借助于奴隶来从事，因而在日常交易所缔结法律行为中的大部分场合，几乎不会产生对于自由代理人的需求。不过，奴隶也可能另外被用于规避代理的非许可性。优士丁尼即已走出了如下一步，即对于经由奴隶的权利取得加以扩张，使之及于依照事物的真实性质本来肯定不适于由奴隶参与的法律关系之上，并且藉此来从中推导出一个真正的代理行为。即奴隶依法为其真正的所有权人而取得权利；当某人认为自己是另一个人的奴隶，并且对此陷入错误认识，而他事实上却是自由的或者属于另一个主人，那么就其所进入的法律行为而言，常常会出现疑问和误解。为消除此种弊病，优士丁尼遂在L. 14 §. 1 Cod. De contr. Stipul. VIII, 38中规定，在与奴隶缔结书面契约的场合，从中产生的债权乃为那些在证书中被注明为奴隶主人的人而取得，不论该证书上注明之人是否确实为奴隶的所有权人（dominus）。因而，人们可以在缔约时利用任一奴隶作为自己的真正代理人，只是他在形式上不必称自己为本人的代理人，而是作为本人的奴隶而已。只不过是在实际效果上，奴隶欠缺财产取得能力的状态可以被用作信息传递的工具，并以之规避代理制度的非许可性，但经由家庭隶属性成员的权利取得与代理在概念上的区分，却是需要坚守的。虽然在今天的法律中既没有奴隶，也没有罗马法意义上的家庭隶属性成员，但即便在如今的法律之中，某些案型也还是应与真正代理相区分。这些案型主要是指，某人尽管意欲为自己取得权利，但却必须违反自己的意志并依法将此等权利转移给他人，也就是说，他事实上是为别人而取得权利。此种案型在商法中也会发生。当一个经理人或者一个为整个商事营业之经营而雇佣的授权行为人在未经本人许可的情况下，即为自己的计算而实施商事行为，则其必须在本人提出要求时，允许该法律行为被视为如同为本人之计算而被缔结的那样。第56条。这一条文适用于所有的行为辅助人。第59条。另外，显名商事股东若在未经其他股东同意的情况下，即在公司的分支机构中为自己的计算而缔结法律行为，那么当公司在知悉该法律行为之缔结后的3个月内提出主张时，该股东必须依照公司的要求，允许这一法律行为被视为如同为公司的利益而缔结那般。第96条、第97条。针对两合公司（Commanditgesellschaft）中负个人责任的股东，也适用相同的基本原则。第157条。在诸此案型，并不存在代理，因为该法律行为并非以本人或公司的名义而订立，并且缔约人也并不想以本人或公司代理人的身份而从事行为；也并不像受托人或无因管理人实施行为的情形中存在所谓的“间接代理”，因为缔约人并不欲为本人抑或公司之计算而实施行为。经理人不同于奴隶与家子的特点在于，其拥有为自己取得财产的能力；因此，在他身上建立的债权并不会依法自动（ipso jure）地由本人享有，毋宁，为此还需要本人的一个意志（取得）行为。不过根据一个法律规则，本人或公司有权将经理人所缔结法律行为的结果归属于自己，并且不受经理人之意志的影响。当本人或公司行使前述权利，便会产生如下问题，即获利交出请求权或针对第三人之诉权让与请求权究竟是仅允许针对经理人或股东而主张，还是要拟制一个真正代理的存在，并因而导致本人与第三缔约人存在直接的法律关系，从而允许在他们之间直接提起诉讼。纽伦堡会议（Nürnberger Conferenz）有意地将此问题予以搁置；不过，前述两种选项中的第一个毫无疑问应被视为正确的。第三人无须容忍其缔约伙伴身份的变化；公司或本人若真的介入到由股东或行为辅助人以自己名义所缔结的法律行为之中去，此时即属对该法律行为的更新（Novation）了，而对于更新来说，作为缔约当事人的第三人的同意就是不可或缺的了。为自己之计算而缔结法律行为的股东，只是违反了其与其他股东之间存在的合同关系所产生的义务。正是这种合同关系使其有义务将自己所缔结的法律行为归属于公司的账户，正如民法中的合伙那样。L. 74 Dig. Pro socio (17, 2)：“如果某人缔结了合伙，那么他购买的东西是他自己的，而不是大家的；但是一项合伙审判可以强迫其将该物充公”（Si quis societatem contraxerit, quod emit ipsius fit, non commune; sed societatis judicio cogitur rem communicare）。所以，如果想要将此处所讨论的公司请求权置于罗马法的诉讼体系框架之下，那它就只能被称为股东之诉（actio pro socio）.就行为辅助人的行为，适用上述相同的规则。行为辅助人为自己之计算而缔结法律行为时，同样会违反其服务义务；由此，本人要求将其行为辅助人所缔结的法律行为之效果归属于自己的请求权，必须通过一个与“赁借贷债权人之诉（actio conducti）”相类似的诉的方式来实现。

三

没有比代理与委任（Mandat）的组合对于代理的真实概念以及该制度在法学上的精细塑造更加不利的了，而罗马法却恰恰提供了此种组合的动机。凡某人依据一项意定代理权而代替他人实施行为时，便会被认为存在委任；被代理人被称为委任人，而代理人则被称为受任人；委托（Auftrag）、委任（Mandat）、意定代理权合同（Vollmachtsvertrag）被法学家们作为同义词加以使用。作出更加精细区分之人，会以委托（Auftrag）一词指代委任人与受任人之间的关系，而以意定代理权指称委任人与第三人之间的关系；委托指涉法律关系的内部面向，而意定代理权则指涉法律关系的外部面向。不过，正确的是，委托与意定代理权可以同时存在；我向某人所发出的，为我的计算而缔结法律行为的委托之中，经常也会存在着将该法律行为以我的名义加以缔结的代理权授予。人们也许能够将如下主张正当化，即在民事交往中应当推定（prsumieren），只要没有明确作出相反规定或者从法律行为的性质中得出相反的结论，那么所有受任人均被授权，以委任人之代理人的身份实施相关行为。只是人们必须清楚，委托与意定代理权只是偶然地，而非必然地同时存在；它们两者绝不能够被视为同一个法律关系的内在与外在方面，而是两个本身不同的法律关系，只不过事实上在很多案型中均保持一致而已。首先明确的是，一项委任可在欠缺意定代理权的情况下授予，也就是说，受任人应当通过以自己名义缔结合同的方式来执行这一委托。在罗马法的真正委任合同关系中，即是如此，而且这在今天的法律生活中也绝未消失；只是在罗马法中一个必然的法律现象是，受任人经由合同之缔结在任何情况下均仅能使其自身负担义务。这也适用于商事交往中的行纪人与承揽运送人，这两类主体的概念中重要的要素即包括，他们并非作为委托人的代理人去缔结合同，而是以自己的名义缔约。不过，也可能会存在某些委任中明确规定，不得以委任人的名义，而是以自己的名义缔结合同，具体而言，主要是在于如下案型，即真正的行为主导人（dominus negotii）出于某种原因而不欲自己作为行为主导人的身份暴露出来，而受任人担任罗马法意义上为他人利益而实施行为的人（interposita persona）。在此种案型，若受任人以代理人的身份实施行为，恰恰会使委任的目的落空。在商事交往中，此种委任经常出现，已为所有商人所熟知。换言之，存在无代理的委任（委托）；并非任何委任均同时使受任人有权作为委任人的代理人从事行为，并非受任人所缔结的任何法律行为皆令第三人有权向委任人提出主张。然而，意定代理权也不能被视为委任的升级（Qualification），以致于人们将附有代理权能的委任作为一种特殊的类型，进而将其排除于委任之外。因为，也存在无委托的代理。经理人、未被排除代理权能的公开商事公司的股东、两合公司的执行股东、股份公司的董事会、船长及其他人即拥有意定代理权，不论他们是否存在委托合同，均如此。较早的文献在所有这些情形中，均认为存在一般性的委托合同，正与罗马法中的一般性委任相吻合。单纯此种假定还不足够。因为即便本人不许经理人缔结某种法律行为，或者恰恰委托其缔结一个相反的法律行为：尽管如此，经理人所缔结的法律行为依然能拘束本人，并使之负担义务。经理人可以自己的行为使本人负责，股东可使其他股东负责，股份公司的董事会可使其他股东负责，纵使他们并未遵守前述本人或其他股东的规定或者决议，亦复如此；与这种经理人、股东或董事会缔结合同的第三人，即使知悉其缔约相对人悖于所接受的委托而从事相应的行为，亦可针对本人、公司和股份公司直接取得和主张权利。意定代理权提供了通过自己以他人名义缔结合同的方式来使他们取得权利、承担义务的可能性，不管该他人是否指示缔结此一特定的合同，他是否向被授权人提供了自由裁量的空间，或者他是否恰恰不允许缔结这一合同；亦即，委托对于代理权能而言是无关的。意定代理权以委托之外的其他方式授予，也必须以其他方式而被撤回。某些委托的授予及撤回对于受托人的意定代理权能很少产生影响，意定代理权的排除或变更其实同样也并不必然对于经理人或股东等所接受的委托产生影响。截至目前观察的案型中，代理人所享有代理权的范围均被依法固定下来，并为交易安全之考量而不可变动；故可以将此等案型看成是基于交易安全之保护而对下述基本规则的法定例外突破，其基本规则乃是，任何意定代理权均建基于一个委托合同，并且该意定代理权的范围也是由委托合同所确定的。即便意定代理权的范围单纯通过当事人约定的方式加以确定，意定代理权的范围也可能比向被授权人所进行的委托更加宽泛。举例来说，当经理人被特别地授予出让不动产或在不动产上设定负担的权能时，亦即经理权的法定范围以意定的方式而被扩张时（《德国普通商法典》第42条第3款），那么其所缔结的涉及本人之不动产的法律行为便对本人具有法律拘束力，纵便本人明确指示经理人，在没有事先经过本人许可的情况下不得对不动产进行处分，亦无不同。同样，虽然授权行为人的代理权能也分别依据其所被授予的代理权的类型而各不相同，由此，代理权的范围也仰赖于本人的意志，但被授权人却绝非仅有权就其被委托执行的法律行为进行代理（《德国普通商法典》第47条）。本人在授予代理权时所追求的目的，往往恰在于，被授权人独立地执行事务，而无须本人通过特定的委托来对其进行指挥。不过，纵然本人向代理人授予特定的委托，这也只是内部的指示而已，被授权人未遵守该指示时须向本人承担责任，但此种指示却不得用来对抗第三人。当授权行为人“依据意定代理权”而行为时，在相对于第三人的关系上，其即属《德国普通商法典》第52条所谓的有权代理；当其“超越代理权”时，便属《德国普通商法典》第55条规定的无权代理，而根本不取决于向被授权人所作的委托。正如一项委托的授予之中可以同时包含一项意定代理权，一项意定代理权的授予，具体来说，一项具体代理权的授予之中常常也可以包括一项委托。我向某人授予代理权，使其在一个物品拍卖会上提出某个出价，同时也会包含着令其为我在该设定价款的范围内取得此一物品的委托。某人也可以单纯向他人授予意定代理权，但同时指示被授权人，仅能对该意定代理权作某一特定的利用，即只能依照规定对该代理权加以利用。在此案型，意定代理权不仅比委托的范围更加宽泛，而且其属无委托的代理权授予。从上文讨论中，可以得出，存在无代理权的委任，也存在无委任的代理权，最后，代理权与委任也可能同时存在，乃至于完全重合。据此，将这两个概念进行清晰的界分乃是法律上必不可少的。它们是两个完全不同的法律行为，具有不同的前提条件、不同的内容和不同的效力。授权合同乃是一个（不同于委任合同的）诺成合同（Consensualvertrag），藉此，缔约双方当事人互负如下义务，即一方当事人（被授权人）以另一方当事人（授权人）之名义所缔结的法律行为，在效力上应被视为如同授权人自行缔结该法律行为一样。该合同不仅在缔约当事人之间具有效力，而且对第三人也有效力。只不过，如果因此便认为该授权合同属于授权人与公众之间缔结的合同，那就是完全不妥当的。进入一个公开商事公司（offene Handelsgesellschaft）、两合公司等，毫无疑问是一个在特定人之间缔结的合同，但该合同却对第三人具有法律效力；此亦适用于经理人、授权行为人或船长的聘用，故并非在授予个别行为代理权时不大适用。这绝非与罗马法存在矛盾；罗马法所认可的不完全代理，恰恰是建立于（间接）代理人与被代理人之间的法律关系（委任、无因管理、监护关系、合伙等）对第三人存在效力的基础之上的。然而，罗马法并不承认特殊的授权合同，此乃其不允许真正代理行为存在的必然结果。相反，现代法承认真正代理的存在，并认为代理权能从代理人与被代理人之间的具体法律关系中独立出来，故在现代法律中，需要借助于一个法律行为，以使代理权能能够被授予。

四

现在需要追问的是，《德国普通商法典》在多大程度上贯彻了委任与意定代理权之间的区分，并将此种区分依法固定下来。为回答这一问题，有必要首先对《德国普通商法典》的术语使用进行观察。在《德国普通商法典》之前，不论是理论还是法律中，均未对委托与代理权进行区分。即便是在那些致力于令代理的概念更加清晰的法学家，比如布赫卡（Buchka）、邓恩博格（Dernburg）、肖雅尔（v. Scheurl）等的著作中，被代理人也时而被称作代理权授予人，时而被称作委任人；代理人则有时被称为被授权人，有时被称为受任人或受托人。《普鲁士一般邦法》第一编第13章第1节（Preuß. Ldr. I 13 Abschn. 1.）在标题“委托代理权（von Vollmachtsaufträgen）”中即已将这两种称谓结合在一起，且在上述著作的第5小节，这两个概念更是相互纠缠在一起：“某人藉以向他人授予为自己并替代自己缔结法律行为之权利的意思表示，被称为委任或授予意定代理权的意思表示。”相反的是，《德国普通商法典》不仅事实上对这两个概念进行了区分，而且其在表达区分的问题上，也是完全一贯的。首先，在几个地方可以有凭据地得出，《德国普通商法典》中“委托与代理权”并非相同的含义，而是在它们之间存在概念上的界分。第297条：“由商人在商事营业中所发出的一个要约（Antrag）、一个委托或一项意定代理权……”此处可见，要约、委托与意定代理权被作为三个不同的意思表示而被平行地予以列举。其后，《德国普通商法典》第298条调整商事行为的意定代理权、代理权授予人及被授权人的权利和义务，而第323条则关涉委托的授予、委托人和委托的承担。在商事居间人的标题之下，称为商事居间人的委托，并多次称之为委托人，参见第67条、第69条第3项、第5项、第6项；与之相对，第67条第2款表述为：“经由缔约居间之委托，尚不应视为商事居间人被授权受领支付或者合同中约定的其他给付。”同样，在行纪行为的标题之下，也从头到尾均使用委托和委托人的称呼。参见第360条、第362条、第367条、第376条、第377条、第378条。因为，行纪受托人并非作为行纪委托人的代理人实施行为；而第一编第3章则采用了“关于经理权与授权行为人”的标题，并且从头到尾称为意定代理权。股份公司的董事会在相对于第三人的关系上，享有代理股份公司实施行为的不受限制的权能，且此种权能的范围不能面向第三人而被有效限缩。第230条、第231条。反之，在相对于公司的关系上，存在第241条第2款的规定：“董事会成员超出其被委托的职权边界……而实施行为的，须为由此而产生的损害负个人责任并与其他实施该行为的成员负连带责任。”换言之，代理权是不受限制的，而职权的委托却并非没有边界。关于船主（Rheder）基于船长所缔结的法律行为而须承担的义务，从不会被称为向船长授予的委托，而是被称为向其进行意定代理权的授予。参见第452条第1项、第495条、第498条、第506条及其他；在第498条中，“代理权”被明确地与“船长从船主处接受的行为规则和服务指示”进行对比；相反，船长因从自己的财产中支出费用而可针对船主主张的权利，则是取决于被授予的委托的。但是，委托与代理的对比在下面两个地方体现得最为清楚。第786条第1款：“于为他人之计算而缔结保险合同的情形，只有当投保人受被保险人之委托而进入该保险合同，或者投保人在缔约时向保险人表明欠缺此种委托时，该保险才对保险人具有拘束力。”参见第887条。第787条第1款：“保险若由被保险人所授权之人、无因管理人或其他代理人以他的名义而缔结，那么该代理人并非本法意义上的投保人，这一保险本身亦非本法意义上为他人之计算而缔结的保险合同。”由于在法律直接规定的代理权（gesetzliche Vollmacht）的场合，即某人依其法律地位——作为公开商事公司的股东、两合公司中应负个人责任的股东、清算人、股份公司的董事会、代理船主（Correspondentrheder）或船长——而可通过自己的法律行为直接使他人取得权利、承担义务时，《德国普通商法典》一般使用的表述为：代理（Vertreten）、代理行为（Vertretung）、代理权能。参见第86条第4项、第87条、第88条、第99条、第115条、第137条、第153条、第167条、第196条、第227条、第231条、第484条第1项。反之，如果代理权乃基于本人和代理人之间专门为此而缔结的一个法律行为，则《德国普通商法典》会使用意定代理权（Vollmacht）、授权（bevollmächtigen）、被授权人（Bevollmächtigter）的表述方式。参见第41条第2款、第47条、第48条、第52条、第55条、第56条第2款、第67条第2款、第135条第2款、第167条、第195条、第234条、第296条、第452条第1项、第460条第5款、第495条、第506条、第787条、第891条。《德国普通商法典》将依据法律规定而有权代理之人以及经由专门的意思表示而有权代理之人，均称为被授权人。参见第42条、第47条第2款、第49条、第50条、第51条、第58条、第114条、第194条第1款、第404条。所以，在多数的条文中，依合同而授予的代理权会被称为意定代理权（Vollmacht）或授权，而非委托（Auftrag）；唯独有两个地方，本来应当使用意定代理权的称呼，却使用了委托的表述方式。这两处分别是：第41条第1款对经理人进行界定：“经一个商事营业的所有权人（本人）委托，以该本人之名义并为其计算而实施商事行为，且以‘经经理权（per procura）’之方式注明商号的人，是经理人。”而在后续的条文中，都一直称为经理的意定代理权或授权。同样，第360条第3款的条文内容也很显眼：“如果委托人明确规定，法律行为应当以他的名义而缔结，则其并非商事行纪（kaufmännische Commission），而是常见的商事行为之委托（Auftrag）。”这并非常见的委托，而是附有意定代理权的商事行为之委托。但是，第360条第3款的文本内容能够从如下情况中得到说明，即这里案型中，委托与意定代理权同时存在并且相互重合。《德国普通商法典》第378条则构成了此处所谓“常见委托”的对立面。最后还有两种案型，《德国普通商法典》认可了，委托中同时也包含了向受托人进行代理权的授予，亦即向受托人赋予了以委托人之代理人的身份而缔结被委托之法律行为的权能。这两种案型分别是：本人向其行为辅助人发出委托以及暂时性项目合伙的合伙人（Gelegenheitsgesellschafter）向其他合伙人发出委托。第58条第2款：“如果（一个行为辅助人）被本人委托在其商事营业中实施法律行为，那么关于授权行为人的条款应予适用。”第269条第2款：“如果一个参与人接受其他成员的委托并同时以其他成员的名义而对外实施行为，或者所有参与人共同实施行为或他们通过一个共同的被授权人而实施行为，那么每个成员均在相对于第三人的关系上连带地享有权利并承担义务。”从这一汇总当中可以得出，《德国普通商法典》从未将“代理行为、代理权及诸如此类（u. dgl.）”的表达方式使用于某人以自己的名义却为他人之计算而缔结合同的案型当中。因此，主张一般的语言使用方式在代理的语词之下同样也将所谓间接代理的案型包含在内，至少对于《德国普通商法典》的术语使用来说，是不正确的。同样，“意定代理权、授权（bevollmächtigen）及诸如此类”的表述也很少被用于《德国普通商法典》中某一个关于委任之授予这种受任人应以自己名义缔结合同的地方。反之，“委托”这一表述本身并不指涉代理权；可是，它用于三个地方时，委托会与代理权明示（第360条第3款）或默示地（第58条第2款、第269条）结合在一起；并且只是在唯一的一个地方（第41条第1款），才不正确地以“委托”替代“授权”。

五

罗马法中的家子与奴隶依法必然属于家父或主人取得权利的工具（Erwerbsorgan），而自由代理人并非在所有由其缔结的法律行为中均属代理权授予人的表意工具，而只是当他自己意欲作为代理权授予人的表意工具时，才会如此。代理人作为代理权授予人表意工具的意志，通常不能够直接加以推断。因为，如果一个具有意志能力和财产能力的人不是自己进行意思表示，而是单纯作为他人的表意工具去实施法律行为，属于对自然规则的偏离和对意志的特殊变更，这必须特别地加以说明。而这种特别的说明通过代理人以被代理人的名义来缔结法律行为的方式来实现。只有此种要求被满足时，《德国普通商法典》才会令代理的效力发生。第52条第1款：“经由经理人或授权行为人……以本人之名义所缔结的法律行为……”第58条第1款：“行为辅助人没有被授权以本人的名义并为本人之计算而实施法律行为。”第114条第2款：“公司经由一个有权代理公司之股东以公司名义所缔结的法律行为而享有权利并承担义务。”第230条：“（股份）公司基于其董事会以公司名义所缔结的法律行为而享有权利并承担义务。”参见第241条第1款。第269条第2款：“（暂时性项目合伙）的一个参与人受其他成员之委托并以其他成员之名义而实施行为……则每一个参与人均须向第三人连带地享有权利并承担义务。”而第298条也以“被授权人以代理权授予人的名义缔结法律行为”作为前提条件。第787条：“如果保险合同乃由被授权人以代理权授予人的名义而缔结，那么代理人并非投保人。”与此存在关联的，乃是《德国普通商法典》中列举的关于商号的基本原则，尤其是如下规定，即行纪委托人的姓名及隐名股东的姓名不得被包含于商号之中。如有违反，则行纪委托人与隐名股东应向公司的债权人负个人责任，并且负连带责任。第168条、第257条。唯独并非在所有案型中，均有必要将欲以被代理人之名义行为的表示明示地发出。只有当另一方当事人在欠缺此种表示时，将无法知悉其合同相对人乃是作为第三人的代理人而缔结法律行为的情况下，这一表示才是不可缺少的。相反，在很多案型中，从相关情况即可得出法律行为指涉被代理人，具体而言，这种情况主要是代理人与被代理人存在持续性的法律关系。而后必要的仅仅是，代理人以合乎该种法律关系的身份属性去实施法律行为：第461条：“代理船主以此一身份在其代理权界限范围内所缔结的法律行为，可使所有船主均向第三人主张权利并承担义务，即便该法律行为并非为某一个别的船主之计算而缔结，亦复如此。”第502条：“船长以其作为船上领导人之身份而在其法定权限范围内所缔结的法律行为，不论其是否标注了船主……”据此，《德国普通商法典》规定，对于经理人、授权行为人（Handlungsbevollmächtigten）、受委托的行为辅助人、执行股东（Handelsgesellschafter）以及股份公司的董事会来说，“不管他们所缔结的法律行为是否以本人的名义实施，抑或从相关情事中可以得出，该法律行为根据缔约人的意志乃是为本人而缔结”，均无关紧要。第52条第2款、第58条第2款、第114条第2款、第230条。反之，在其他意定代理权的场合，具体而言主要是针对单个的法律行为而授予代理权时（第269条、第298条、第360条第3款），多数的案型中，都有必要明确表示，相应的法律行为乃以第三人之名义或代理第三人而缔结。代理人对于告知缔约相对人并使之对自己仅以被授权人的身份从事行为之情况毫不怀疑上所享有的实际利益，主要不是在于第三人能够直接取得权利，而是在于能够排除代理人自身的义务承担。也正是在此意义上，《德国普通商法典》第167条第3款规定：“两合公司的有限责任股东在为公司缔结法律行为时若未明确表示，其仅以经理人或作为被授权人的身份从事行为，则其须如同无限责任股东那般，基于该法律行为而承担义务。”

六

对意定代理权来说，其可引致有权代理的范围是标志性的；故《德国普通商法典》中大量的代理权能均应按照这一观点进行类型划分。据此，首先应区分两个大类，而每个大类之下又可拆解为两个下位类型。A大类是那些范围被法律直接固定下来的意定代理权，且具体言之，可以表现为：1）其范围之限缩不能针对第三人发生法律效力（I）或者；2）其范围之限缩亦被允许针对第三人发生法律效力（II）。B大类是那些范围未被法律直接规定，而是交由代理权授予人的意思表示来加以确定的代理权，不过：1）法律直接针对该意定代理权预设或推定其范围（III），或者；2）不存在前述法定的范围预设或推定，故在任何情况下，该代理权的边界均须专门予以查明。I.一项法定且同时不可限缩的意定代理权，可由如下主体享有：1）股份公司的董事会。其范围由《德国普通商法典》第227条规定，其不可限缩性则规定于同法第231条。2）经理权。范围规定于《德国普通商法典》第42条。不可限缩性规定于同法第43条。3）公开商事合伙的合伙人（der offene Handelsgesellschafter）。其范围规定于《德国普通商法典》第114条。不可限缩性规定于第116条。两合公司与股份两合公司中负个人责任的股东等同对待。参见第167条、第196条。4）商事公司的清算人。其范围规定于第137条。不可限缩性规定于第138条。这些意定代理权又可以类型化为两组。在上述1）与2）中提及的情形，代理的权能已经成为该各自概念的重要要素，以致于股份公司的董事会和经理人一旦被剥夺代理的权能时，其便因此而不再成为董事会或经理人了。相反，在上述3）和4）的案型中，代理的权能仅属各该概念的通常要素或常素（Naturale），而非必要要素（essentiale）；故这些人的代理权能尽管不能被限制，却可以被完全排除（《德国普通商法典》第115条），此时，这些人并不会仅仅因为丧失了代理的权能便不再能够成为合伙人、两合公司与股份两合公司中负个人责任的股东以及清算人。由此，在第一组的情形中，意定代理权被依法规定下来，不可限缩并且构成重要要素；而在第二组的案型，代理权虽亦属法定并不可限缩，但并非该概念的重要要素。在第一组的两种案型中，股份公司董事会的代理权又具有优先地位，因为它是绝对的。也就是说，没有什么法律行为是董事会未被授权的。相反，经理权的范围则被限定于那些“商事营业之经营本身所伴生的法律行为及具有法律意义的行为之上（Geschäfte und Rechtshandlungen）”，并且经理权并不包括对本人之不动产加以出让或在其上设定负担的权能（《德国普通商法典》第42条第2款）。在第二组的案型中，也是存在区别的，即公开商事合伙的合伙人或应负个人责任的股东通常每个人均得自行代理公司（第114条），故共同代理权必须专门地进行规定（第86条第4项）。反之，清算人则一般仅享有共同代理权；因而，如果他们应被授予单独代理权，则这必须明确地加以表示（第136条）。由此得出上述所列举四种案型的区别和顺序。在此等案型之外，还能够增添不太重要的案型，即5）股份公司或股份两合公司的监事会，依照法律的直接规定而被授权针对那些须负个人责任的股东，根据股东大会的决议发起诉讼（第194条第1款、第226条）。II.其范围虽被法律直接确定，但却并非不可限缩的意定代理权，主要是：1）代理船主的意定代理权，其范围由第460条所规定。2）船长的代理权。船长代理权的特点在于，其范围虽然被依法规定下来，但并非稳定不变，毋宁会根据实际状况的不同而有时更宽、有时更窄。亦即代理权的范围会依据如下情况而变动：船是否停在船籍港（Heimathshafen），此时船长仅有权接收全体船员（第495条）；还是在船籍港之外（第496条）；抑或有无某一紧急需要或出现某一官方确定的必要性（第497条、第499条）。在此等意定代理权适用的规则是，任一第三人均得将该代理权的法定范围作为基本前提，因而，只有当被代理人能够证明，第三人知悉这一代理权的限制时，其才能够以该代理权之范围的限缩对抗第三人。第462条：“就第460条所标明的代理船主之权能的限缩，仅在船主证明第三人于缔结法律行为时知悉前述限制存在的范围内，才能被用于对抗第三人。”第500条：“船主对船长的法定权能作出限缩时，仅当船主证明这一限制乃为第三人所知悉之时，对于前述限制的违背才能被用于对抗第三人。”在本人与代理人之间的关系上，关于意定代理权范围的条款有如下意义，即其应被视为此等代理权的常素（naturale negotii），故就该代理权之范围所作的限缩必须作特别的说明。第503条第1款：“只要船主对于船长的权能未作限缩，那么对于船长之权能的范围而言，上述条款在与船主的关系上也是决定性的。”就代理船主的权能而言，上述规则稍作调整即可适用。第463条：“代理船主应向船主承担，对于后者就前者之权能范围所作的限缩加以遵守的义务；另外，代理船主还应遵守已作出的决议，并对其加以执行。”此外，按照第460条的规定，在相对于船主的关系上，代理船主的权能范围应依如下标准进行判断，即其在决定新的旅程或活动、重大修缮以及船长之聘任与解雇之前，必须征询船主的决定。属于这一大类代理权之中的，还包括：3）在为他人之计算而缔结保险合同的情形，投保人无须出示被保险人授予的意定代理权，——当存在保险单（Police）时，他须占有该保险单——即可处分保险合同中为被保险人约定的权利，并主张保险金给付和为此提起诉讼（《德国普通商法典》第891条）。III.范围虽由当事人合意约定，但法律却为其预设或推定了相应的授权范围的意定代理权，主要包括：1）授权行为人、行商和商店服务员（《德国普通商法典》第47条、第49条、第50条）。2）股份公司的行政官员（Beamten）和被授权人（《德国普通商法典》第234条）。3）收据传递人的收款代理权，应依相同规则判断（《德国普通商法典》第296条）。此等规则的法律效力，同样既及于本人和被授权人之间的关系，也延伸至本人与第三人的关系之上。聘用商事辅助人的本人，虽然惯于向该商事辅助人就其所承担的事务作出指示，却很少对于代理权的范围进行精确的界定。因而，商事辅助人、行商等从法定的规范中能寻得相应的标准，藉以确定，其有权在多大的范围内代理本人；不过前提是，本人并未针对意定代理权的界限明确作出不同的规定。单纯的委托和纯粹职务上的指示尚不会导致意定代理权的范围被限缩；授权行为人若不遵守此种委托或指示的内容，可能会基于此而向本人承担损害赔偿之责，但单单这一事实却并不必然同时意味着超越代理权。被授权人在其由法律推定的权限范围内为本人之利益而与第三人缔结法律行为的情况下，只有当第三人知悉代理权被限制，或者从事实情境来看第三人应当知悉代理权被限制时，本人才能以该限制对抗第三人。例如，设若商店服务员违反本人向其发出的明确指令，以低于标识的价格出售某一货物，那么即便如此，本人也必须容忍该合同对自己的适用和有效；反之，如果商店中以打印出价目表（Preiscourant）的方式注明，店内货物仅以该价格出售或者只有付现金才能卖出时，如果商店服务员以低于规定的价格或者以信用赊欠的方式进行销售，那么与之缔结合同的第三人不得向本人主张该商店服务员享有代理权。IV.法律并未预设或推定其范围，即其范围单纯取决于按照通常的解释规则加以查明的当事人意思表示的意定代理权，主要包括：1）针对个别商事行为而授予的代理权，《德国普通商法典》第298条，包含委托他人以委托人的名义而缔结一项商事行为，第360条第3款，或以委托人的名义而投保，第787条。2）本人向行为辅助人以及其他合伙人向执行合伙人所发出的委托，第58条第2款；最后还有3）对于经理人、授权行为人及船长之代理权法定范围的任何扩张。《德国普通商法典》第42条第2款、第47条第2款、第452条第1项（Ziffer 1）、第498条。上述分类并非单纯的理论游戏，而具有实践意义。当意定代理权的范围存在争议时，该实践意义便会在举证的问题上显现出来。在上文I所列举的代理权情形，就该代理权范围的限缩进行举证是被完全排除的，因为此等代理权是不可限缩的。即使第三人知悉，代理人之行为有悖于其所接受的指示抑或委托，该合同也对被代理人具有拘束力；除非第三人过错地进行欺诈，并与违反义务的经理人、执行合伙人、股份公司董事会蓄意地为加害本人、合伙或股份公司而缔结法律行为。在上述II所列举的意定代理权案型，被代理人必须举证证明，第三人积极地知悉代理权法定范围的限制（《德国普通商法典》第462条、第500条）。在上文III所讨论的意定代理权之情形，当被代理人能证明，第三人出于某些因素本可知悉代理权之限制时，便已足够。在此方面，《德国普通商法典》第296条表现得最为清晰：收据提供者推定为被授权受领支付，只要支付人所知悉的相关情事不会与此推定相对立，即可。最后，在第四种类型，第三人必须在有争议时举证证明，向代理人所授予代理权的范围，包括了以授权人的名义缔结系争的法律行为。

七

代理的法律效力看上去似乎非常清楚。这可通过如下的语句表达出来：代理人在其权限范围内以被代理人名义缔结的法律行为，使被代理人向第三人取得权利并承担义务，相反，在代理人与第三人之间既不会产生权利，也不会产生义务（《德国普通商法典》第52条、第230条）。参见第241条、第502条。不过，单单如此绝未给出问题的原则性解决方案；剩下的还有大量疑问，未必能够通过“法律行为的实体效力不会涉及代理人，而是被代理人”的说法来解决。具体而言，这些问题包括：授权人或被授权人本身存在错误有什么影响，进而胁迫（Zwang）、欺诈、意志的非严肃性、意思表示之外在形式上的瑕疵、经由缔约而给自己设定义务之能力上的瑕疵，诸如此类的现象有何影响。依主流观点，代理乃建基于如下拟制，即本人应被视为真正的缔约人，故合同的产生和效力均仅根据本人的情况加以判断。邓恩博格是对此理论贯彻得最为彻底的学者，他因而主张，缔约的能力、进而合同的效力，以及合同的有效性、合同的范围以及缔约的形式均应根据委托人本身的情况加以判断。代理人对于所购买标的物存在认识错误时，如果委托人并未分享此一错误，则此即属无关紧要；而反过来，委托人的重大错误却能够阻止合同的成立，即便受托人与第三人达成合意，亦无不同。对此观点，图尔（Thöl）在其《商法》第25节脚注2（Thöl, handelsrecht §. 25 Note 2）以及冯·范格罗著作第三章第608节第313页中（von Vangerow III §. 608 S. 313）均表达了反对见解；在他们那里，从代理之原则中所导出结果的可疑性与危险性，成了反对该原则本身的重要论据。然而此一结果是错误的；其乃建基于对代理之真实本质的错误认知之上。我们在上文中就代理人相对于使者等人的标志性要素进行了强调，即代理人本身想要的是，意志从其自身生成并由其表达；在合同的产生过程中，代理人独立地进行创造性的活动。只是其意志能够产生如同其为被代理人之意志那般的法律效力而已。由此可得：意志及其表示乃依代理人本身进行判断，而从该意思表示中产生的权利和义务却须根据被代理人进行判断；其结果是，法律行为之有效性须以代理人本身意思能力、意思的自由性和严肃性为必要，与之相对，在被代理人方面则须以其相对契约能力（relative Vertragsfähigkeit）为必要。从这一基本原则可以得出，当被授权人陷入重大错误、其因遭受身体强制而实施法律行为、缔约时处于精神错乱或因醉酒而丧失意识的状态，诸此等等，则从此等契约中无法产生债务。当代理人未以足够确定性表达缔约的意思，或者当其为戏谑之目的而缔结法律行为并且这能够很清晰地加以辨识时，亦适用上述相同的规则。设若代理人知悉所购买标的物的瑕疵，则本人不得提起退货之诉（redhibitorische Klage）；如果代理人在缔约时故意导致债务的产生，则本人必须承担其法律效力。相反，从该法律行为生成的权利和义务无法针对代理人，而仅能针对被代理人；所以，取得这些权利并承担此等义务的能力，仅应依被代理人本身的情况加以判断。故尤值一提的是，本人可以经由未成年代理人的法律行为而负担义务，且无须该未成年人的监护人加以同意，只要未成年人具有意思能力即可。假设经理人或被授权人以本人的名义签署一张票据，则决定性的唯独是本人的票据能力（Wechselfähigkeit）而已。在借贷行为的场合，仅以授权人的借贷能力（Darlehnsfähigkeit）为必要。若被授权人以他人名义缔结一个海上保险合同，则该被授权人无需就保险标的物之存续存在金钱利益（pecuniäres Interesse），但被代理人针对保险标的物上的金钱利益却是必不可少的。当妻子在未经丈夫同意的情况下进行商事营业之经营时，代理人以妻子名义缔结的法律行为也须受那些一般性地认为妻子须负担合同之债的规则之调整。向经由法院宣告的浪费人（gerichtlich erklärter Verschwender）授予意定代理权或者对于此前向其授予的代理权或经理权未加以撤回，那么就会基于被授权人以代理人身份缔结的法律行为而负担义务，因为法院所作的浪费人宣告并非对相应主体的意思能力进行限制，而是对其为自己设定义务的能力进行限制，在权限范围内从事行为的代理人却并不会自己承担义务。若从如下区分出发，即代理人乃具体缔约意思的创设机关，而被代理人则是唯一承受基于该意思表示所产生之义务和权利的主体，如此即可轻而易举解决所有疑问，即经由代理人缔结的合同应在多大范围内根据代理人抑或被代理人的情况进行判断。可是，在此过程中，必须对被授权人与授权人之间缔结的授权合同以及被授权人以授权人之代理人身份与第三人缔结的合同进行严格的区分。

八

在先前的讨论中，我们始终观察的是如下案型，即代理人基于一项被特别授予的或者法律直接规定的代理权（gesetzlich begründete Vollmacht）而有权代理他人。但也可能某人误以为自己是他人的代理人，而却根本并未被授权或者超越了自己的代理权。正如有权代理惯于被不正确地与委任放在一起那样，无权代理通常被与无因管理等同视之。这是完全不正确的。在无因管理的场合，存在着两个完全分开的法律关系，一者是本人与事务管理人之间的准契约关系，而另一者则是事务管理人与第三人之间的契约关系。相反，在代理，即便是无权代理的情形，按照当事人的意图，应当仅存在一个唯一的合同关系，代理人根本不想为自己设定义务，而第三人也根本不想针对代理人取得权利或承担义务，而是直接面向被代理人产生权利义务关系。间接代理的概念也应在此被拒绝；事务管理人若以自己的名义缔结合同，则其属于无因管理人，而非代理人；若其以他人名义缔约，则其属代理人，而非无因管理人。就无权代理的概念而言，同样应当坚守意定代理权与委托之间的区分。某人之行为可能是违反了所接受的委托，但依然在其被授权的范围之内。公开商事合伙的执行合伙人即便违反其他合伙人的表决而以合伙的名义缔结一个法律行为，此时其仍属有权代理人。这一现象在特殊代理权的情形亦可发生。当A授权B以自己的名义，在C处买下一匹马，但同时委托B购入价格不要超过100银币（Rthlr.），并且只能购买一匹白马，在此背景下，如果B以200银币的价格向C购买了一匹黑马，则其属有权代理人；也就是说，该法律行为在A与C之间具有法律拘束力；C可向A主张卖物之诉（actio venditi）；不过A也可借助于委托之诉（actio mandati）向B要求损害赔偿。此外，无权并非与违法意义等同。人们在无权代理的场合，常常只想到欺诈性或违反义务的行为方式，这并不正确。当第三人知悉代理权的瑕疵时，则对该第三人来说，并无义务之违反可言；而当代理人维护了被代理人的利益时，对被代理人而言同样不存在义务违反的问题。在对无权代理所产生之法律效力进行法律判断时，应区分如下案型：I.代理权之瑕疵或代理权之超越为第三人所知悉。其后，缔约双方均同意，代理人不会从中取得权利或承担义务，而当被代理人对该法律行为加以肯定时，只有该被代理人才能因此而成为权利义务的承载者。所以，代理人绝不会从该法律行为中取得权利或承担义务，被代理人也没有义务对于以其名义而缔结的法律行为加以认可，但他却有权对该法律行为予以认可。因此，代理人所缔结的法律行为应被视为有条件订立。其法律关系应被视为如同一个有权的代理人，比如经理人或执行合伙人以明示的方式就其缔结的法律行为附加了如下条件，即本人或其他合伙人表达了其个人对于该法律行为的同意。被代理人嗣后对法律行为加以追认（ratihabiert）的，则该代理由此而被视为自始有权的代理，并可产生如同被授权人在其权限范围内以本人名义所缔结之法律行为本来能够引发的相同的法律效力。若被代理人不予追认，则该法律行为视为根本未被缔结，且对于任何参与人均不产生权利或者义务（《德国普通商法典》第55条第2款）。II.代理权之瑕疵或代理权之超越不为第三人所知悉。在此案型，代理权之瑕疵亦可经由被代理人嗣后的追认而被消除，藉此，无权代理便转变为有权代理。可是，如果未经追认，则无权代理人所缔结的合同本身不生效力；因为他并不想为自己创设义务，而第三人也不想向他负担义务，他又不能为被代理人设定义务。不过，无权代理人负担损害赔偿义务。《德国普通商法典》第55条第1款：虽无经理权或行为代理权却以经理人或授权行为人的身份缔结商行为之人，以及缔结法律行为时超越代理权之授权行为人，应依商法向第三人负个人责任。第三人可选择要求其承担损害赔偿或履行之责任。关于这一义务的法律构造，出现了错误的观点。有见解认为，该合同最初并且本来是在被授权人与第三人之间成立的，但其包含了如下的附加规定，即本人在实体上负有履行之义务并有权要求履行；这一附加规定消灭并由此导致假冒的被授权人须负个人责任。另一种观点则认为，自称为被授权人于缔约时默示地为代理权关系之存在以及相关法律行为的法律安定性承担了担保。冯·哈恩在其评注第1卷第149页（v. Hahn, Commentar I S. 149）认为“这两种构造均可与条款（《德国普通商法典》第55条第1款）的文义相吻合”；只不过该两构造均与事物的本质不相契合。第一种法律构造之贯彻，将会导致冒称被授权之行为人本身亦有权要求缔约相对人履行合同义务的结果。但他恰恰不享有这种权利；因缔约相对人并不欲向其承担义务。按照缔约双方共同的意志，仅被代理人才应当从他们订立的合同中取得权利并承担义务；若其不想成为这一债务的主体，则此一债务根本就不会产生。在被代理人不予追认的场合，无权代理人既不能成为本来抑或最初的权利人，也不能将其视为本来的义务人。这一构造乃是建立于无权代理与无因管理相混淆的基础之上的；只有当某人以自己之名义而为他人之计算在未经委托的情况下缔结法律行为时，该见解才合乎事物的本质以及当事人所表示的意思；可是，当法律行为直接以第三人之名义而被缔结时，就并非如此了。第二种构造同样有悖于当事人明确表示出来的意思。代理人恰恰想要通过不以自己名义，而以他人名义缔约的方式，来排除自己承担的任何义务；在代理人并未专门担保取得被代理人之同意（cautio de rato）的情况下，担保义务（Garantie-Verpflichtung）的存在是以被肆意强加于他们身上的当事人合意为前提的。人们可以主张，即便代理权的瑕疵为另一方缔约当事人所知悉，即代理人明确地向缔约相对人展示代理权之瑕疵时，代理人亦默示地承接了设法取得被代理人之追认的担保；然而，在此案型中，《德国普通商法典》第55条第2款恰恰认为，代理人的义务根本没有产生。按照此种观点，纵使代理人因处于无过失的错误状态，进而完全善意地自认为被授予了代理权的情形中，其亦将承担责任，这必定使代理人处于显然不利的处境。第二种构造建立在跟第一种相同的错误之上，即其令那些明确表示不愿为自己创设义务的人承受合同债务；只不过，它给此种债务赋予了另一个名字而已，不称之为买卖之债，而将这一债务称为担保义务。毋宁，冒称被授权之代理人所负担义务的正确构造乃是，将其界定为建立于缔约过失（culpa in contrahendo）基础之上的损害赔偿义务。冒称被授权之人的过错并非在于，其误认为自己是他人的代理人，而事实上却并未取得代理权；而是在于，代理人认为自己有权，但在检验自己的代理权时，可以是关于代理权的范围，或者关于代理权的有效性时，任由疏忽大意的出现，以致于其处于有过失的错误状态之中；或者在于，代理人积极地知悉其代理权的瑕疵，却疏忽而未能向其缔约相对人提示，自己在没有代理权的状态下仍然以代理人的身份进行合同的缔结。反之，当代理人因陷入无过失的错误状态中，进而误以为自己被授予代理权时，便没有理由针对其提起诉讼；要求履行合同之诉是不被允许的，因代理人并未发出有效的意思表示，而损害赔偿之诉则因双方均属善意（bona fides）而被排除。同样，当代理权之瑕疵尽管为代理人所知悉或应知，但另一方缔约当事人亦知或应知代理权的瑕疵时，也不允许提起诉讼，因此时由于双方的过失或疏忽，代理人免于其过失责任。所以，声称有代理权之人承担责任的前提条件包括：1）他本身知道或应当知道自己代理权的瑕疵。2）缔约相对人不知道此种代理权的瑕疵，并且也不知道那些在尽到注意义务时能够从中获悉代理权瑕疵的情事。换言之，这一案型应如同某人出卖非交易物（res extra commerc.）、将自由人作为奴隶加以出卖、出卖讼争物（eine litigiose）或窃取之物时，他知道出卖标的物的性质，而买方却并不知悉标的物性质的情况那样加以判断。§ 5 J. de emt. Et vend. 3, 23. 某人若在明知的情况下购买了神职活动或宗教场所以及公共建筑比如市场或教堂，则其购买是徒劳的。但如果其是在被出卖人欺骗进而误认为这些场所或建筑是私有的或者世俗财产，由此才实施了购买行为，那么他可以基于自己不被允许取得这些标的而针对此一交易行为提起诉讼，藉以恢复至假如他没有遭受欺骗时所本来应有的利益状态。当某人将自由人作为奴隶加以购买时，亦适用相同的规则。至于代理人在允许自己出现过错方面存在故意（dolus），则并非针对他的诉讼成立的必要前提；过失（culpa）便已足够。普鲁士法亦与之相吻合：《普鲁士一般邦法》第一编第4章第79条：如果此人（也就是说，发出意思表示之人）因自身的重大过失或轻过失而陷入错误，并且他人不知表意人存在错误，则表意人应赔偿因其过错所致之损害。针对代理人的诉讼指向损害赔偿；但并不单纯限于因所缔结之法律行为未由被代理人履行而引发之现有财产的积极减少（damnum emergens）（比如，为履行之目的而已经支出的费用，运输费用，诸如此类），而是也指向利润损失的赔偿，即在法律行为得到履行时，另一方缔约人本来能够取得的收益。虚假代理人须赔偿者，不单单是（不履行之上的）消极利益，而是（履行可产生的）积极利益。这从《德国普通商法典》第283所承认的一般原则中，即可得出：主张赔偿之人，得要求真实损害及所失利润之填补。与此相对应，《德国普通商法典》第55条赋予第三人以自行选择要求伪称被授权人赔偿损失或者进行履行的权利，因为通过履行，他能够完全取得所失应得利益总值（id quod interest）。藉履行之诉的许可，应使受害人免于损害清算的困难。从逻辑的角度来看，并非损害赔偿作为履行之替代，而是以履行作为损害赔偿之替代。当然，只要他愿意，第三人也可以既不要求损害赔偿，也不要求履行，而是对其置之不管；代理人本身并没有坚持要求履行合同的权利。第三人有权在多长时间内游移于损害赔偿请求权和履行请求权之间，以及被代理人有权在多长时间内经由追认而介入该法律行为的问题，均只有通过详细研究判例法，才能够展开讨论。

九

如果通过我们的论述，能够对真正代理的内部法律构造进行成功的描述，那么藉此，可使得在很多情况下针对此一制度在法律上之可能性而存在的质疑被消除。但最后，请允许我们对此一法律制度与现代法律生活的一般状况之间的关联及其对后者的影响加以提示。首先，毋庸多言，自由代理的认可，与奴隶制及财产法上隶属关系的取消之间存在重大的关联。奴隶制及财产法上隶属关系在罗马人经济生活中的实际意义，部分使得利用自由人进行代理成为多余，部分使得后者与道德观相背离。但随着这些制度的废除，不仅产生了对代理制度的需求，而且代理制度的道德正当性也渐获认可。由此，不仅整个奴隶法本身，而且大部分的特有产理论（Peculienlehre）、特有产之诉（actio de peculio）、分配之诉（tributoria）、受命之诉（quod jussu）、经理人之诉（institoria）、准经理人之诉（quasi institoria）以及船东之诉（exercitoria）均不再具有实际意义。在今天的法律中，此等关系的社会基础发生了如此重大的变化，以致于对它们进行法律上的判断时，无论如何也必须从不同的起点出发了。上述也适用于监护人为被监护人进行事务处理以及公司和财团财产的管理。委任与无因管理理论，也主要与代理制度的允许与否相关联。在罗马法中，原本纯正的委任制度被愈发拓展和改造，以用作代理制度之替代形式。后来的法学理论在此路径上继续推进；整个代理制度被挤压入委任的法律形式中，不仅代理的概念因此而萎缩，而且委任本身也被扩张失当，以致于其已根本不再是一个得到可靠限定的法律制度。在本篇论文中，我们的目标首先是，清晰地划定委任与代理之间的界限。如果人们承认代理作为一个独立的法律制度，那么由此就取得了重新恢复纯粹和纯正的委任概念，并使被塑造得简约明确的经典委任形式得以清洁，从而免于法学家法所引致之畸形的机会。代理对于合伙（societät）的型塑不可谓影响不大。公司法的现代发展、公开商事合伙及两合公司的独特性，甚至当代被人们称为合作社，并立于罗马法上的合伙和公司之间的联合会组织（Associationen），都可部分地回溯到自由代理制度的许可及其在实践当中的运用；而罗马法中的合伙肯定欠缺此种因素。代理制度本身还允许其他广泛的实际应用，此亦现代交易法的一个重要名片。罗马法中的间接或不完全代理并不容许形式上的代理权，而仅仅是实质上的代理权；也就是说，仅在受任人或合伙人根据委任或合伙关系之实质内容而享有相应权能的范围内，其才依据事实上的效果，作为委任人或其他合伙人的代理人而实施行为。通过意定代理权从委任的分离，代理权能从被代理人与代理人之间具体法律关系的脱钩，才出现了其作为独立的交易正当性基础之可能。代理人有权向第三人主张他人之权利，不论其与该他人之间处于怎样的法律关系，其是否该他人的受托人抑或权利受让人（Cessionar），其究竟是实质上促进还是损害该他人的利益。文书之债的产生也与之关联在一起。“忠实持有者”条款最初无非是确认，契据的持有者有权受领支付，也就是说，应视为已被授权受领支付。背书（endossement）一词在票据交易当中，起初仅意味着载于票据之上的空白凭证（Blanco-Quittung），藉以令持有者能够有权主张付款。人们通过将此种权利证明书（Legitimation）从受款人与票据持有人之间的法律关系中解放出来的方式，使其被用于债权的转让。这些评论绝非意在，藉此使无记名证券（Inhaberpapier）与指示证券（Ordrepapier）之间的循环的法律性质得到穷尽式的说明，而只是想要提示，形式上的权利证书不仅对于无记名证券及指示证券的历史形成，而且对当今法律中背书的正确概念，也属于尤其重要的因素。然而，形式上的交易权利证明书与实质权利之间的区分，并非单单在债法之中，而且对于现代法律中物权法的重要领域，也获得认可。土地登记簿及抵押登记簿的编造，即建立于此一思想之上。《德国普通商法典》第306、307条中承认的关于动产物权取得的基本原则，在很大程度上可追溯至相同的经济需求。商人在其商事营业中出售货物者，视为其有权转让该标的物上的所有权，无论其是否是该标的物的真正所有权人，也不管他究竟是否基于一项质权、行纪委托抑或与此类似的基础，从而相对于真正的所有权人，实质上有权对这一标的物加以出售。对于交易往来而言，正如其在当今的经济生活中所呈现的那样，此种实质性权能的检验必须被形式性的标准所替代。权能的地位被权利证明所取代。今日法律中的形式代理权，即从此一根源之中生长而出，不仅代理权的概念，并且其具体的结构和形式均是如此。

责任编辑：赵    毅

图文编辑：杨巽迪

审核：李中原

本译文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期，第137—158页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

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