【新刊速递】《苏州大学学报（法学版）》2022年第2期目录及摘要
共同保证与连带债务领域的涉他效力研究专题
个别免除时共同保证人间的追偿权之证成…潘运华 吴钦松 （1）
数人保证中保证债务免除的涉他效力问题…周江洪 （13）
连带债务中免除和时效届满的涉他效力模式
——从连带性的规范基础出发…李中原 （25）
“检察一体”源流考…吴桐 王瑞剑（32）
“异地用检”规制论…韩 旭 （46）
法律概念与法律规范的关系…陈曦 （55）
“人大涉港决定”的地位、效力与功能…孙 成 （67）
行政诉讼制度的组织法功能：现实图景与未来走向…贾圣真 （82）
金融科技穿透式监管的逻辑机理与制度构建…任怡多 （96）
论区块链加密货币的刑法定性…马永强 （105）
不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构…张晓媛 （121）
短线交易条款的功能定位与适用规则重构…李有星 周 冰 （134）
域外译文
国体概念在日本宪法学的引进
——明治15年的宪法学序论…[日]西村裕一 著 王丹红 译 （151）
个别免除时共同保证人间的追偿权之证成
内容摘要：共同保证人之间的追偿法律关系基于各保证人间的行为设立，独立于保证人与债权人之间成立的保证关系，保证人对债权人负有保证责任不是保证人之间享有追偿权的基础。《民法典》第519条第2款后句规定和第520条第2款规定不应被作为债权人的个别免除干预各保证人间追偿关系的依据。债权人对部分保证人的债务免除若无使被免除的保证人免于承担内部义务或使其债权实现金额减少的明确意思，不应推定债权人通常有此意思，债权人对其他保证人的债权额不应被减少，更不应使其他保证人在全额承担保证责任后对被免除的保证人丧失追偿权。相反，只有当债权人的免除有上述明确意思时，才能发生免除的限制涉他效力，但该限制涉他效力对其他保证人分担利益的实现仅具有补充性，在其他保证人未切实同享免责利益而向债权人实际清偿全部债务的情形下，不应仅以防止循环追偿为由剥夺其他保证人对被免除的保证人的追偿权。
关键词：共同保证；连带债务；免除；追偿权
作者简介：潘运华，福州大学法学院副教授，法学博士；吴钦松，国信信扬律师事务所律师，合伙人。
数人保证中保证债务免除的涉他效力问题
内容摘要：数人保证情形的保证债务免除是否具有涉他效力，得以从连带债务基本原理及担保保存义务视角予以说明。数个保证人之间就保证债务存在连带之情形，就某一保证债务人的保证债务免除对其他保证人产生限制绝对效。此外之情形，应根据数人保证的不同交易结构分别判断。我国《民法典》上的“担保保存义务”应依其立法目的适度扩张解释，债权人对保证人负有不真正义务意义上的“担保保存义务”。保证债务的免除，若影响到保证人追偿权、代位权实现的，同样构成“担保保存义务”之违反，并因而得以免除保证人相应的保证责任。与此同时，保证人及债权人的意思对于保证债务免除的限制绝对效具有牵制作用。考虑到债权人的意思及其保护，保证人保证债务内部分担份额以均等为原则，只有债权人知道或应当知道保证人之间定有与此不同的分担份额时才得以对抗债权人。
关键词：数人保证；免除；连带债务；担保保存义务
作者简介：周江洪，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。
连带债务中免除和时效届满的涉他效力模式
——从连带性的规范基础出发
内容摘要：连带债务的涉他效力应当涵盖外部和内部两个方面的影响。我国对于免除和时效届满均倾向于以限制绝对效力模式为原则。以日本为代表则对免除和时效届满均以相对效力模式为原则。比较法上更为普遍的做法则是区分免除和时效届满，对二者分别适用不同的效力模式。差异的根源在于各法域对于连带性的规范基础缺乏统一的认识。连带性的外部规范基础是债权人优位和整体性。连带性的内部规范基础是不当得利和代位权。限制绝对效力模式乃是连带性的规范基础与免除和时效届满的具体特点的最佳结合模式。
关键词：连带债务；免除；诉讼时效；涉他效力
作者简介：李中原，苏州大学王健法学院教授，博士生导师。
“检察一体”源流考
内容摘要：在比较法上，检察一体存在组织原理和司法指令两个发展维度。以法德为代表的大陆法系检察制度和以日本为代表的东亚检察制度，检察一体均经历了“相对去政治化”“司法化转型”“区分检察行政工作与检察司法工作”三个阶段。总结检察一体的源与流可以看出，检察一体是以检察官独立为基础，检察一体与检察官独立的矛盾不表现为上级检察官的个体指令与办案检察官独立地位之间的矛盾，而是办案检察官的独立判断与整体检察官的履职标准之间的矛盾，后者可以通过检察官客观义务和检察职业伦理来予以协调。
关键词：检察一体；上命下从；检察官职业伦理；检察官客观义务
作者简介：吴桐，北京大学法学院博士研究生；王瑞剑，北京大学法学院博士研究生。
“异地用检”规制论
内容摘要：“异地用检”多被认为是“检察一体”的产物，但事实上并非完全如此。在实行“检察一体”的国家，检察官履行职责也有严格的地域限制。我国检察权尚未实现全国统一行使，地方化色彩较为浓厚，且检察官具有准司法官属性，这决定了“异地用检”应受到一定限制。一是明确适用范围应是新型、集团性和专业性较强的案件；二是明确“异地用检”的决定主体，同时也应是办案主体，防止“越俎代庖”，架空下级检察机关的领导权；三是明确由经验丰富的本院检察官担任团队负责人；四是注意调用人员与案件的匹配；五是尽量避免临时性调用检力。
关键词：检察一体；异地用检；检察官独立；规制
作者简介：韩旭，四川大学法学院教授，博士生导师。
法律概念与法律规范的关系
内容摘要：在法律规范与法律概念的关系问题上，规范主义认为法律规范是刻画法律现象的基础。其中，强推论规范主义主张，法律概念可被完全还原为由法律规范在法律事实与法律后果之间建立的推论关系。与之相对，概念主义认为法律概念的地位更为基础。对此，概念主义就强推论规范主义提出了独立论、不可还原论、功能论三大批判。然而，独立论因忽视本体自然主义与语义自然主义这一区分而未命中要害，不可还原论则因未能认真对待概念理论多样性而沦为无效。虽然功能论的确揭示出强推论规范主义的不足，但通过扩展推论关系、弱化推论效用，改良后的弱推论规范主义亦可应对。在社会实践语境下，由于解释概念现象必然要诉诸由多种规范资源建立起的推论关系，因此，推论规范主义必然具有理论价值。
关键词：法律规范；法律概念；规范主义；概念主义；推论关系
作者简介：陈曦，深圳大学法学院特聘副研究员。
“人大涉港决定”的地位、效力与功能
内容摘要：“人大涉港决定”是最高国家权力机关针对香港问题行使权力的规范载体，对于如何理解其地位、效力与功能，内地与香港学界未能形成共识，两方的分歧在“西九龙‘一地两检’司法审查案”中被集中体现。基于香港宪制结构的内涵，无论是依据宪法还是基本法所作的“人大决定”在香港均具有法律地位，过往香港学界对此予以区隔对待的观点在理论与实践层面无法自洽。当然，由于“人大涉港决定”内涵的多元性，其效力层级需要结合法源理论加以分析，“立法规则式决定”与“法律裁决式决定”属于效力渊源，可作为裁判依据加以适用，而“政治决断式决定”属于“认知渊源”，只能作为裁判理由加以援引。“人大涉港决定”根据其类型，分别具有型塑宪制结构、监督司法权与处理重大政治问题的复合式制度功能。
关键词：人大决定；宪制结构；法律渊源；功能分析；全面管治权
作者简介：孙成，深圳大学港澳基本法研究中心特聘副研究员，法学博士。
行政诉讼制度的组织法功能：现实图景与未来走向
内容摘要：《行政诉讼法》自实施以来发挥着一定的组织法功能。在“行政主体”方面，客观上起到了接受并固化行政主体理论、确认行政主体资格、审查行政主体合法性的作用；在“行政职权”方面，形成了关于职权来源、职权行使、职权转移等方面的若干规则。中国行政组织法的理论构造在行政主体理论、行政组织类型划分等方面深受行政诉讼制度的影响，对此应加以反思和调整，为完善今后的行政组织立法提供理论支撑。行政诉讼制度的组织法功能既有积极效果，也存在限度。在未来，可以在被告、第三人、司法审查标准等方面进行改革，使行政诉讼制度发挥出更强的组织法功能。
关键词：行政诉讼；行政组织法；功能；行政主体；行政职权
作者简介：贾圣真，中国民航大学法学院讲师，法学博士。
金融科技穿透式监管的逻辑机理与制度构建
内容摘要：伴随科技创新的迅猛发展，传统金融与现代科技加速融合，金融行业对科学技术的依赖程度愈发深入。在“无科技不金融”的背景下，金融科技创新极易诱发多重复杂的金融风险，对传统金融监管体制提出监管挑战。穿透式监管高度契合金融科技监管现状，能够化解金融科技监管困境，实现金融科技风险防范。在金融科技穿透式监管基本原则的指导下，通过确立多元化的穿透式监管主体、细化穿透式监管的具体对象以及明确穿透式监管的操作路径，实现金融科技穿透式监管制度的法律构建。
关键词：金融科技；穿透式监管；信息披露；金融监管；制度构建
作者简介：任怡多，吉林大学法学院博士研究生。
论区块链加密货币的刑法定性
内容摘要：随着区块链技术的日渐发展与主权国家法律治理的“左支右绌”，去中心化的互联网正在成为犯罪人心目中的“法外空间”。破局的关键是解决刑法教义学层面区块链加密货币的定性难题，而明确加密货币的刑法定性的前提是凝聚区块链加密货币相关概念的使用共识。通过检讨当前加密货币刑法定性的不同学说，可以发现泛泛而论采纳哪种学说并不妥当，而应结合加密货币的类型和应用场景具体分析。应从财产和金融资产两大维度检视加密货币的刑法属性。其一，加密货币并非虚拟财产，而是一种依托区块链软硬件系统且可作用于现实世界的真实财产，符合财物的特征。其二，应当肯定加密货币金融属性的区分说，准确识别符合证券特征的竞争币和代币，并明确比特币和稳定币可能具有的准货币性质。基于此，则可就加密货币相关犯罪作出更为妥当的教义学评价。
关键词：虚拟货币；数字货币；虚拟财产；财产犯罪；金融犯罪
作者简介：马永强，大连海事大学法学院讲师，法学博士。
不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构
内容摘要：德日刑法理论的“期待说”侧重从规范视角来考察不作为犯的因果关系，虽然值得肯定，但“法所期待行为”与“防果行为”之间存在交叉，对“几近确定”的结果回避可能性的抽象检视不利于法益保护。我国传统理论和司法实践通过作为义务的要求，将不作为犯的因果关系与作为犯同等看待，过于忽视了两者在存在结构上的差异。不作为因果关系以构成要件行为为前提，与作为义务之间具有紧密的关联性。应当从盖然法则或统计法则视角来肯定不作为对于结果的归因性，然后在区分“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”的基础之上，结合不同类型的保证人地位和风险降低理论来解决不作为对于结果的归责性。
关键词：不作为犯；因果关系；期待说；盖然法则；结果回避可能性
作者简介：张晓媛，北京大学法学院博士研究生。
短线交易条款的功能定位与适用规则重构
内容摘要：短线交易条款机械化的运作特征使其成了证券法中的一条“另类规则”，也引发了理论和实务界关于其存废和适用问题的争议，而解决之道在于对其功能定位进行理论革新。传统的观点仅认为短线交易条款实际具有“三位一体”的多重制度功能，不但在打击内幕交易方面仍有现实价值，而且还能起到反操纵和改进公司治理的效果。我国应当在充分认识其制度功能的基础上，探寻更合理的适用方法。美国法院在其判例中发展出了短线交易条款适用的实际方法，确立了以交易类型区分为基础的分析路径，但这种做法缺乏现实基础，并非理想的选项。在“三位一体”的功能定位下，我国应当以公司内部人的主体认定为核心问题，以规制内部人对公司事务的控制权为关注重点，重构短线交易条款的适用规则。
关键词：短线交易；内幕交易；公司治理；股份转让限制
作者简介：李有星，浙江大学光华法学院教授，博士生导师；周冰，上海交通大学凯原法学院法学硕士。
国体概念在日本宪法学的引进
——明治15年的宪法学序论
内容摘要：日本在继受德国的“国体”概念时深受其影响，这是不争的事实。然而，在引进和使用这一概念进而构建日本的立宪制时，却并非是对拉班德等学术理论的简单照搬。面对日本传统思想与欧洲思想的差异、天皇主权与立宪制之间的紧张关系，以天皇主权是否正当为焦点，以穗积八束为代表的明治学者们围绕“国体”的解释展开了诸多尝试，提出了国体政体二元论、体用论等诸多解释工具，体现出不同文化思想交融的复杂性及其对理论体系与国家制度建构的直接影响。
关键词：国体；政体；主权；立宪
作者简介：[日]西村裕一，日本北海道大学法学部教授。
译者简介：王丹红，西北政法大学行政法学院副教授，法学博士。
苏州大学学报微信公众号矩阵
苏州大学学报
哲社版
苏州大学学报
教科版
苏州大学学报
法学版