徐阳光 陈怡然 | 企业破产前困境拯救机制的法理阐释与体系构建

作者简介

徐阳光，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

作者简介

陈怡然，中国人民大学法学院博士研究生。

内容摘要：探索建立企业破产前困境拯救机制是破产法市场化法治化实施和优化营商环境的重要课题。破产前困境拯救机制在内容上应当包括濒临破产企业董事的义务、破产风险预警、庭外重组、预重整等手段，在逻辑上各类拯救工具之间价值基础相互贯通，在功能上彼此分工但又紧密联系，形成了有机配合的整体。构建体系化的企业破产前的困境拯救机制有着重要的时代意义，预防型社会治理的原则转变决定了破产保护框架应当向前端延伸，由于当前的企业拯救机制存在单一性和不完备性的问题，需要对企业困境拯救的手段进行丰富和完善，以此回应困境拯救文化和诉源治理理念。为此，我国应当在立法中明确濒临破产企业董事的义务，建立早期预警机制，引入规范化的破产ADR作为非正式重组机制的重要补充，以“一站式”平台作为困境企业救助服务集约化实现的重要载体，运用数字化手段为破产前困境拯救机制的有效运行提供技术支撑。 

关键词：破产前程序；庭外重组；破产ADR；营商环境；预重整DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.003

一、问题的提出

近年来，世界银行通过指标化、计量化方式的营商环境评估体系，为各国商事法律制度的改革与最佳实践参考提供了客观透明的工具，并持续推动着我国民商事领域法律的改革。2023年5月，世界银行新发布了营商环境成熟度（Business Ready）评价指标（以下简称“世界银行B-ready指标”），其中增加了对“破产程序启动前”程序的考察，“破产程序启动前”程序的设置，旨在鼓励企业在出现财务困难时尽早寻求救济，从而获得更大的生存机会，以预防破产后果的发生。我国当前围绕破产前程序的研究主要集中于预重整领域，自最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》中提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”之后，理论界与实务界围绕着预重整制度的价值、运行模式等方面展开了较为全面的分析，为立法层面确立预重整制度奠定了理论基础，但同属破产前程序范畴的破产风险预警、庭外调解等困境拯救机制的理论基础及其体系化研究并未得到足够的关注。

随着世界银行B-ready指标体系和方法论的发布，学界开始重新认识破产程序启动前困境拯救机制的理论与实践价值，开始对规范化的庭外重组机制展开探讨，但相关研究依然较少且不够系统深入，而且，既有的研究中缺少从体系化的角度去考察破产前程序的设计，既未能充分认识到破产前各类拯救机制在预防破产等方面所发挥的重要意义，也未对各类破产前程序相互之间的关系做出逻辑上的区分与关联。鉴于此，本文以破产前困境拯救机制的理论价值为基础，厘清各类破产前程序之间的界限和联系，并结合应对世行评估的改进措施，力图建构具有中国特色的企业破产前困境拯救体系。 

二、破产前困境拯救机制的内涵厘定及逻辑展开

（一）企业困境拯救的四个阶段

企业困境拯救，是指通过财务和债务关系以及经营方案的重新调整与安排，避免困境企业最终走向破产清算，实现企业持续运营以及剩余价值的最大化，从而维护债权人权益及社会公共利益。现代化的破产立法理念早就融入了困境拯救文化，超越了历史上长期破产即清算的认识，更加关注企业的危机化解和救治。在企业拯救文化日益发展的时代背景下，越来越多的国家尝试对破产制度框架进行改革，为陷入财务困境但尚有挽救价值的公司提供多元化的困境拯救机制。从比较法视角观察，企业的困境拯救机制大致可以分为四个阶段。

第一阶段为风险预警。该阶段侧重对尚处于正常运行中的企业进行常态化监测，换言之，在企业还未发生破产原因的状态下，采取相应的手段监测分析和防止破产。这一阶段所能够介入的预防手段通常表现为建立早期风险预警机制。从各国的实践来看，预警工具既包括企业内部的预警，也包括外部的预警，例如法国既有规定于《商法典》下的公司内部审计员的预警报告义务，也有明确规定商事法院风险预防小组和政府部门的预警义务。在内部预警中，企业的监事会和法定审计员以及一些合格的债权人都有可能承担报告义务，一旦系统发出警告，企业的管理层应对警告的严重程度做出判断并做出相应的反应，包括启动非正式重组程序等早期的预防措施。德国的预警制度以公司法规则为基础，要求董事会建立内部预警机制，并将警示义务作为董事注意义务的一项具体要求，采取一定的组织安排对可能危及企业经营的负面事态发展进行预警属于董事的注意义务范围。

第二阶段为企业自救。在此阶段债务人虽面临一定的破产风险，但企业仍具备一定的偿债能力，破产风险尚不属于迫在眉睫。在各类立法建议中均鼓励债务人企业采取多种形式的自救从而防止企业财务危机的进一步恶化。世界银行《有效破产及债权人/债务人制度准则》的B2.1条对濒临破产企业董事义务作出规定：“法律应当要求，当董事知道或理应知道企业即将破产或破产不可避免时，董事应当适当考虑债权人和其他利益攸关方的利益，并应采取合理步骤避免破产，或在破产不可避免的情况下尽量缩小破产范围。”在这一阶段，最常见的手段是债务人启动非正式重组程序积极与债权人展开谈判，达成重组协议以解决债务问题。这些协议可能涉及多种纠纷解决手段，包括但不限于重新融资、债务合同修订、财产与财产或股权之间的交换等。在此阶段，债务偿还问题主要由当事双方通过协商与讨价还价来解决，各方享有较大的自主权，可以灵活商定债务偿还的条款与条件，以庭外债务重组为主要手段，以合同法、公司法为主要依据，破产法的正式规则无需介入。

第三阶段为弱监管下的困境拯救。该阶段开始出现了部分行政或司法力量的介入或参与，但这种介入或参与保持在一定的限度内。总体上说，这一阶段仍然以债务人与债权人之间的谈判或协商为主要形式。然而，该阶段的谈判和协商通常得在一定规则指引下进行，这些规则可能包括投票机制、债权人分组机制和表决等特殊规则，在此阶段，债务人与债权人达成的协议通常需提交给法院或有关部门批准，得到法院认可的协议对各方具有约束力。因此，弱监管下的困境拯救阶段体现了当事人自由协商与司法力量适度介入的有机结合，这种适度的司法介入可以让谈判成果对少数异议债权人产生约束力。

第四阶段为强监管下的困境拯救。此阶段主要是指正式庭内重组也即重整程序，之所以称其为“强监管下的困境拯救机制”，是因为与此前的几个阶段相比，该阶段表现出最为浓重的强制力色彩。譬如，正式的重整程序得在法院的全面主导和监督下展开，有着统一明确的表决规则，且赋予法院在满足一定条件下行使强制批准重整计划的权力而无需债权人的一致同意。但与同样作为正式破产法框架下的破产清算程序不同，重整制度的目标通常是对企业的保全，而且更侧重追求对企业所承载的事业的保全。重整制度在当下社会发挥着促进资源合理配置的重要作用，对于维护企业自身的营运价值，以及保护就业、维护社会稳定均起到了重要作用。 

（二）破产前困境拯救机制的内涵与类型 

在明确破产前的困境拯救机制的具体内涵之前，首先需要对几个相近的概念进行厘清。自欧盟通过“预防性重组框架指令（欧盟2019/1023指令）”之后，“破产前程序”（Pre Insolvency Proceedings）的概念开始受到广泛关注，2023年世界银行发布营商环境B-ready评估体系，其中“破产程序启动前”（Pre-commencement of Insolvency Proceedings）的程序，作为“破产程序法规质量”下的一项子指标被专门予以考察。从文义上看，上述概念之间似乎没有太大的区别。但在域外相关的研究中，二者的侧重点及其所能涵盖的范围有所不同。“破产前程序”通常用来描述一类程序，具体表现为介于纯粹的庭外重组与正式的庭内重整之间的，具备一定规范性和强制性的重组程序，例如，在世界银行B-ready《方法论手册》的术语表中，“破产前程序”被定义为：“在法院或行政主管部门的监督下进行的公开集体清偿程序，使处于财务困境的债务人有机会在破产前阶段进行拯救、调整债务偿还、重整或清算，以避免启动正式破产程序。债务人的资产和商业活动可能受到法院的控制或监督。同时，允许批准暂时中止程序。”国外学者的研究成果指出，破产前程序是“债务人企业在破产前可以进入的重组程序，目的是避免破产。这些程序需要进行超常规的债务重组，并在出现困境的最初迹象时进行早期干预，重点是金融债权人而不是经营业务的债权人，不允许或有限地允许法院介入，从而避免污名化和声誉受损”。另有学者指出，破产前程序是指“可在正式破产程序框架外使用的计划程序，有时被称‘破产前计划’或‘混合程序’”，“这些程序通常具有以下特征：（1）形式概念化；（2）通常需要法庭作出裁决，计划才能生效；（3）仅用于财务困境（事实破产或破产前）；（4）在更全面的破产程序之外也可以使用。”根据以上描述，在我国，“破产前程序”可以理解为目前正在探索并已逐渐发展成熟的预重整制度。

而“破产程序启动前”的程序则强调的是“破产程序启动前”这一时间节点，从世界银行B-ready评估指标中的具体说明来看，“庭外重组”“风险预警”“濒临破产企业的董事义务”等企业在进入正式的破产程序前一切能防范化解企业破产风险的手段和措施均包含在内。因此“破产程序启动前”程序具有更为广泛和丰富的内容。如前所述，目前理论界围绕预重整这一制度已经形成了较为充分的讨论，本文并不意图再针对预重整进行大量的重复性论述，而是期望将目光置于内容更为丰富的“破产程序启动前”程序，同时，为避免语义上的混淆和理解上的偏差，本文使用“破产前困境拯救机制”这一概念用以指称广义上的“破产程序启动前”的程序，并在此基础上尝试对其所包含的各类工具进行功能上的明确和关系上的整理。结合前述企业困境拯救的四个阶段分析，除了第四个阶段进入了正式的庭内重组即重整的阶段，前三个阶段所产生的困境拯救预防措施均可归入破产程序启动前的范畴。通过对当前国际立法实践进行考察，可发现域外国家和地区在前三个阶段所采取的措施方面已经形成了大致的共识。例如，世界银行B-ready评估体系对于破产前程序的描述涵盖了公司濒临破产期间的董事义务，破产早期预警工具、庭外重组等内容，欧盟《预防性重组框架指令》对各成员国提出了建立预防性重组框架的要求，并将破产预警系统和濒临破产企业董事责任作为预防性重组框架的重要补充。基于此，我们认为，企业破产前困境拯救机制主要呈现以下几种类型。

1.公司濒临破产期间的董事义务。为了避免濒临破产期间董事或管理层的投机行为，并积极鼓励其维持濒临破产公司财产完整性和价值最大化，许多国家都通过公司法或者破产法对公司濒临破产时的董事义务加以明确，其中以英国法上的不当交易限制和德国法上的破产申请义务最具代表性，并对各自法系的其他国家产生了重要影响。联合国贸法会《破产法立法指南》第四部分对公司濒临破产期间的董事义务的内容、性质、范围等作出了系统性的阐述。根据该指南，管理层在企业陷入财务危机时负有相应的职责，这些职责包括保护公司资产，以实现价值最大化，避免关键资产流失；考虑企业的结构和功能，以检查可行性并减少支出；除非有适当的商业理由，否则不承诺公司进行可能会被撤销的交易类型；在适当的情况下继续交易，以实现持续经营价值最大化；与债权人进行谈判，并采取预防性重组措施；如果按规定要求或适当的话，申请启动破产程序。

2.破产早期预警工具（early warning tools）。破产早期预警工具是为了预测企业在一定时期内面临财务困难的可能性，并敦促债务人采取行动以避免破产的多种形式的工具。欧盟《预防性重组框架指令》中提出：“应就现有的预防性重组程序以及一种或多种预警工具提供明确、最新、简洁和便于使用的信息，以鼓励开始出现财务困难的债务人及早采取行动。”建立破产预警工具的基础在于，债务人越早发现自己的财务困难并采取适当行动，就越有可能避免即将发生的破产，如果企业的生存能力已经永久性受损，那么就应当选择更加有序和有效的清算程序。欧盟委员会将预警机制列为对法律体系效率有重大影响的因素之一，并指出破产法律体系效率较高的国家往往也是那些拥有“高效预警工具”的国家。

3.庭外重组（Out-of-Court Workouts）。世界银行于2016年发表题为《庭外重组工具箱》（A Toolkit For Out-of-Court Workouts）的报告（以下简称《OCW报告》），较为系统地介绍了庭外重组、混合程序以及正式的司法重整的含义以及当前世界各国的最佳做法。根据《OCW报告》，庭外重组是债务人与其债权人（全部或部分债权人）之间的非司法性私人合同安排，通过双方协商达成结果，双方可自由谈判重组协议的条款，破产法中通常不作规定，亦无需法院介入。庭外重组机制灵活、快捷，而且成本低于诉讼。一般来说，庭外重组的唯一正式要求是谈判必须最终达成有约束力的有效合同。庭外重组的主要缺点是，它们只对协议各方具有约束力，缺乏约束全体债权人的特征。

4.预重整。世界银行的《OCW报告》指出，混合程序是一类介于纯粹的庭外重组和正式的庭内重组（重整）之间的程序的总称，在范围上与前述狭义的“破产前程序”基本一致。在混合程序中，最为典型的即我们所熟知的预重整制度。在不同的国家，预重整的表现形式可能会呈现出一定的差异，但从本质上看，无论何种形式的预重整，均是在提供一个有利于债务人的管理者和债权人在破产前就新的融资条款进行“结构化讨价还价”的框架。这一框架结合了庭外重组和司法重组的优点，通常比纯粹的庭外重组具有更强的约束力。

（三）破产前困境拯救机制的逻辑展开

破产前困境拯救的各类工具有着共通的制度特征。首先，在适用对象上，这些程序是在债务人企业实际破产之前便可启动的程序。换言之，破产前的困境拯救机制适用于财务状况已经出现恶化但并未达到法定破产原因的债务人企业。对于陷入困境较深的公司，则应当通过正式的重整制度来挽救其业务，并最大限度地提高债权人所能获得的利益。其次，在制度目标上，无论是要求濒临破产企业的董事履行必要的义务，还是建立破产早期预警系统，以及庭外和解、庭外调解、预重整等非正式的重组机制，其目的都在于在企业困境出现的早期，为其提供内容丰富的工具箱，以更为保密、灵活和低成本的方式，实现对企业的债务风险进行预防和化解。在破产前的困境拯救机制中，各类工具相互协同，紧密相连。有些国家的公司法关于公司董事的信义义务的规定中包含了建立破产早期风险预警机制的要求。高效的内部预警系统是对企业、企业发展和风险的早期识别进行持续监督的工具，符合公司治理的基本要求，是对董事注意义务的补充。例如，《意大利民法典》第2381条要求董事会制定并维持“适当的组织、管理和会计安排”，以确保企业的有效运营和监督。虽然未明确提及破产相关的警告，但对破产风险的监测可以看作其中隐含的要求，因为维护企业作为经营实体的平稳运行是董事作为受托人的首要职责之一，而企业中高效的组织安排旨在及时提示任何可能危及经营实体的负面发展和新出现的风险。

破产预警工具和非正式重组工具尽管在规范概念上没有必然的联系，但重组机制是否能够及时启动取决于所建立的预警系统的效率，及早认识到即将出现的财务困境，能够作为提高重组效率的主要途径，一旦系统发出警告，债务人企业应当根据对进一步情况的商业判断，考虑是否采取早期重组措施，包括启动非正式的庭外重组。譬如在法国法中，企业内部主要依靠审计师发出警告的预警程序，实际上往往在功能上与启动特别授权或调解有关。欧盟委员会认为预警工具是对有效的破产法律框架进行有益补充的一种手段，预警系统的投入应激励债务人启动非正式的预防性重组程序，让债务人控制资产，同时规定由调解人或监督人协助债务人与（部分）债权人成功谈判达成自愿重组协议，以确保企业的生存能力。

作为非正式重组的两种不同工具，庭外重组与预重整具有相似的功能和不同的导向。两种工具都兼具灵活性、保密性、债务人占有、第三方调解人支持的谈判（但不一定在每种情况下都必须任命调解人）以及非正式性等典型特征，但在功能定位上又显示出了不同的价值导向。庭外重组更多地体现了“和解”的程序价值，在庭外重组中，争议的解决主要取决于各方的谈判技巧，法院通常不会发挥太多的作用。预重整则是一种导向正式重整的挽救机制，在联合国贸法会《破产法立法指南》第二部分第四章所规定的三类重组程序中，“简易重整程序”所涵盖的程序是债务人申请法院审核法庭外协商达成的重整计划草案，从而适用简易的而非完整的重整程序，其核心在于法院如何通过庭审确认申请前已经决议通过的重整计划草案的效力，而并未将破产前的自愿协商纳入程序。该指南将预重整的程序起点确定在当事人申请法院认定此前达成的重整计划草案的效力或者法院裁定受理申请之时，也表明了预重整的本质在于重整计划通过司法机关的认可而获得强制力的约束。庭外重组机制则更多地反映了非诉讼纠纷解决方式的主要目标，各国关于庭外重组机制均未就当事人应如何达成友好协议制定强制性规范。庭外重组机制表现为完全的庭外协商程序，其谈判成果只对参与程序的各方当事人具有约束力；预重整则往往依赖法院的批准和确认，其谈判成果对全体债权人具有普遍的约束力，法院在纠纷解决中发挥了更积极的作用。

三、破产前困境拯救机制的现实意义

（一）预防型社会治理原则下的破产保护框架的前端延伸 

预防已经从一项法律指导性原则演变为当代法治运行的新模式，在国家治理现代化进程中占据了重要地位。从法律干预的节点来看，预防型法治致力于在问题萌芽之前采取行动，干预时机从事后治理前移至事前防范，从而充分展现法律在前瞻性治理和早期预防中的积极作用，这是现代化社会治理体系深刻变革的必然结果。具体到市场经济秩序的治理领域，现代化的破产法理念日益崇尚破产预防与拯救，对破产风险的防范成了现代各国破产法改革的重心之所在，正式的破产框架往往为陷入财务困境的企业提供了相对全面的事后干预措施，而破产前的拯救机制更加强调在企业风险出现的早期对相关企业的债务关系进行干预，以维持企业的营运价值，优化社会资源的配置和使用。

就企业个体而言，破产前的困境拯救机制能够促使债务人企业在最佳挽救时机积极采取恰当的自救措施。当一个企业陷入诉讼并开始出现资产被查封冻结的时候，实际上已经严重影响到企业的正常经营，诉讼带来的不确定性会给商业伙伴和投资者带来担忧，进而导致融资困难和业务受阻等问题，但此时并不意味着企业完全丧失了生存能力，如果能够及时采取具有前瞻性的拯救措施，对企业进行资产和业务上的重组，企业就有可能摆脱困境和重新恢复正常运营。尽早进入重组谈判通常能够为相关各方带来双赢的局面，此时债务人拥有足够的资产实现扭亏为盈，可以以相对较小的让步换取债权人的合作意愿。因此，对各方来说，尽早进入重组谈判程序是达成重组协议的最佳激励，若能将解决问题的时间提前，就能起到大幅度节约资源的效果。就社会整体而言，多元化的破产前困境拯救机制符合企业生命周期的发展规律，能够以更低的成本实现市场主体的挽救与保护。仅仅依靠正式的破产法规则不仅难以实现对各类企业的有效保护，更需付出较高的社会成本。一方面，破产案件牵涉的利益主体众多，一个企业的破产所造成的影响往往会波及上下游产业、职工就业等方方面面，一旦启动重整程序甚或是破产清算程序，所要付出的社会成本就会骤然上升；另一方面，正式的破产程序要求各方在严格的规范框架下进行，而为了保证这个框架有序、稳定的运行，需要付诸一定的司法和行政资源。相反，破产前的困境拯救机制通常涉及的正式破产工具较少，更多地依赖于当事人企业之间开展的自救行为，无需依赖过多的公共资源。因此，构建多元化的破产前困境拯救机制，不仅有助于在最佳时机对企业债务危机进行化解，更能够在一定程度上实现社会总成本的降低。完善的市场主体退出机制不仅要求事后干预的有效性，前端风险的防范和化解同样是其要义所在。因此，我们应当进一步强化破产风险识别预警和企业挽救机制，促进市场主体退出制度更好地服务于市场竞争和要素资源的优化配置。

（二）庭内程序局限性之克服与企业困境拯救方式多元化

从现行庭内程序角度来看，正式的庭内重组即重整程序存在一定程度的局限性。依据我国现行的破产法框架，重整程序具有不可逆性，一旦未能在法定期限内提出重整计划草案，提出的重整计划草案未能得到债权人组表决通过，表决通过的重整计划草案未能获得法院批准或者法院批准的重整计划在执行中遇到了障碍无法顺利进行，债务人企业都将面临被法院宣告破产清算的严重后果。重整程序的这一特点（局限性）导致债务人在决定是否申请重整时产生顾虑，以致实践中大多数重整案件都是申请时间过晚，其财务状况往往已经“病入膏肓”，以致错过了最佳的挽救时机，这也是我国当下重整案件成功率较低的原因之一。此外，在我国“破产”制度污名化尚未彻底消除的情况下，债务人很可能出于商誉保护的考虑而不愿及时申请重整，以上种种原因共同造成了我国破产重整制度存在实践方面的局限性。

从现有庭外程序分析，关于预重整制度的理论与实践也存在着一定程度的认识偏差，主要包括对预重整程序的定位不清、适用规则缺失和实践操作混乱等问题。现阶段我国各地的预重整实践，不少已脱离债权人与债务人企业进行自由协商的基本属性，不同程度受到了法院或政府的影响，具体表现为由法院来审查批准当事人的预重整申请以及在预重整程序中中止执行、解除保全措施，这实际上是将正式重整中的规则不当运用在了预重整之上，从而造成预重整的实施仅仅是为将重整程序的时间前移，长此以往将会诱导债务人“遁入”弱监管的预重整，程序严格的重整制度反而被架空。此外，预重整制度蕴涵的保密性要求，在实践中也未能得到很好的遵循，在很大程度上减损了预重整制度的实践价值。需要重申的是，预重整在本质上仍然是一种导向庭内重组即重整程序的庭外救济机制，在功能上不能也无法完全取代其他以和解为价值导向的程序，在现阶段更是难以满足多元化的庭外债务纠纷化解的实践需要。

综合来看，将替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，以下简称“ADR”）导入我国市场主体困境拯救和退出机制是当前发展的现实趋势。ADR机制是在矛盾纠纷的解决过程中，通过法庭审理之外的仲裁、调停等非诉讼形式，自主解决纠纷的方法、机制的总称。目前，ADR机制在我国已被广泛运用于民事、国际商事等类型的案件中。从全球范围来看，ADR机制也被公认为是解决破产纠纷的一种适当手段。首先，ADR能够增加债权人与债务人双赢的可能性。与传统的诉讼程序相比，ADR能够引导债权人与债务人充分挖掘争议背后的共同利益，实现由“对抗”向“合作”的方向转变。相反，传统的诉讼方式则往往是建立在“赢家/输家”的零和博弈的基础上的，这意味着其中一方最终会遭遇败诉，其商业伙伴的关系也会遭到割裂。其次，ADR的本质是双方在第三方监督和引导下进行的谈判，并在没有法律约束的情况下达成共识，意味着债权人与债务人能够通过更加灵活、私密的方式以及更少的人力物力成本达成最终的解决方案。因此，在破产争议中，ADR机制的运用可以避免传统诉讼方式的一些固有缺点。 

ADR在破产程序中的运用（亦称为破产ADR），能够使当事人在专业化水平较高的第三方支持引导下快速高效地解决纠纷，寻求共同的商业解决方案。破产ADR与我们所理解的纯粹庭外重组存在很大程度上的重合之处，二者都是以双方的意思自治为基础，都是在非公开的形式下进行，都以最终达成的协议作为纠纷解决的依据，都没有司法、行政等强制力的干预；两者的区别在于，破产ADR往往是在更加规范的程序下开展，美国、日本等国家均制定了专门的ADR规则，用以指引本国的各类ADR机制。破产ADR区别于纯粹庭外重组的另一重要特点在于，ADR中通常是在一定的第三方调解人的引导和协助下进行的，例如，《法国商法典》规定的庭外友好程序中，债务重组谈判是在法院指定的司法委托人的主持下进行的。债务人可以选择律师、会计师、破产从业人员甚至是其他任何债务人认为合适的人员，并向法院提名，由法院任命；同样，日本的事业再生ADR中要求该机制的运行应当是在取得法务大臣的认证并满足其他法定要件的中立的第三方专家的引导下完成。因此，破产ADR实际上可以理解为一种特殊形式下的庭外重组，破产ADR的概念也可以被广义上的庭外重组所容纳。

（三）困境拯救文化与诉源治理理论的现实回应

从国际上看，“第二次机会”文化的兴起与破产保护框架的前端延伸成为当前全球破产制度改革的重要趋势。美国作为“破产前程序”的发源地，其《破产法典》第11章成了世界上许多国家和地区制定本国破产前的非正式重组框架的蓝本，近年来，包括新加坡、英国、欧盟等，都在修订其破产前框架，落实美国《破产法典》第11章的特点。2017年，新加坡对其破产和重组法进行了广泛改革，其核心是移植美国《破产法典》第11章的某些条款，包括自动暂停、强制批准、救援融资和预包装计划。2019年欧盟委员会发布了《预防性重组框架指令》，旨在“建立一个全欧盟范围的共同框架，以确保在国家和跨国界层面有效地进行重组、提供第二次机会和高效率的程序”，该指令建议成员国引入有效的破产前程序，以帮助有生存能力的债务人进行重组，从而避免破产。

构建体系化的破产前困境拯救机制是深化破产领域诉源治理的重要举措。2019年2月，最高人民法院在《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》中正式提出完善诉源治理机制，要求把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，完善预防性法律制度，尽量避免纠纷发展至“诉”之层级，以达到从源头上减少诉讼增量的目标。一方面，破产案件的办理涉及经济社会的众多领域，牵涉的矛盾极易激化升级，对于纠纷的诉讼前端化解提出了更高要求；另一方面，近年来小微企业破产案件呈明显上升趋势，单一的司法救济途径难以满足行业发展需要和人民群众的司法需求。多元化的破产前困境拯救机制能够以更加灵活、便捷的方式使具有挽救价值和可能的企业实现重生，以此避免企业破产所带来各种负面后果。此外，通过多元化的破产前困境拯救机制，为具有挽救价值的企业提供前期专业化的指导，也能够激励企业实施有效的自救，帮助企业实现挽救和重组，从而有效避免破产申请的无序涌入，并在一定程度上减少后端的司法资源过度投入和浪费。拓展破产前的企业挽救服务，将更多的社会资源移至矛盾纠纷的前端，及时妥善解决破产案件中各方主体的多元利益诉求，这是诉源治理的原则拓展至破产审判的必然要求。破产程序启动前的困境拯救机制发轫于我国的市场需求，能够有效解决我国案多人少的现实矛盾，提升破产案件办理的质量和效率。完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，是我国市场主体退出机制完善的重要环节和促进商事领域诉源治理的重要组成部分。 

此外，破产前困境拯救机制的体系化构建也是我国积极应对世界银行新一轮营商环境评估的必然要求。世界银行营商环境评价直接关系到我国国际形象的树立与国际贸易中对外商的吸引力，我们应当积极应对世界银行新一轮营商环境评估。其中，“办理破产”指标一直是我国相对薄弱的一项，而就其中的“破产程序启动前”的指标而言，目前我国制度设计尚有一定的完善空间。我国应当借此契机，在保证制度设计符合现实需要的前提下，积极做出对标世行的改革举措。从优化营商环境的角度来讲，丰富和完善破产前困境拯救机制能够为我国破产法制度的改革提供良好的支撑。

四、破产前困境拯救机制的体系化构建

（一）明确濒临破产企业董事的义务

我国的《企业破产法》仅对董事、监事或者高级管理人员在违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的情形下所应承担的责任作出规定，而未对企业在濒临破产时管理层应负的义务进行规定，虽然《公司法》第191条中违反忠实义务、勤勉义务时所应承担的民事责任条款在一定程度上能够涵盖这一义务，但该条作为原则性的规定，难以在市场经济生活中对公司濒临破产时的董事和管理层采取积极的保护义务起到直接的指引和督促作用，因此，对标世界银行B-ready评估体系，我国在濒临破产企业董事义务的设置方面与其所倡导的良好实践仍存在一定的差距。

公司在已经无力或即将无力履行到期债务时更加需要对董事、管理层的勤勉尽职义务进行强化，作为企业的经营管理者，其更加了解公司的财务状况，此时做出的对于存亡至关重要的艰难决定和判断会直接影响到公司所有者、债权人及其他相关人的利益。刚刚修订完成的《公司法》并未对濒临破产企业的董事、管理层责任作出特殊规定。我们建议在未来立法中，对濒临破产企业中董事、管理层的义务及其未及时履行责任从而给相关人利益造成损害时所应履行的责任加以明确。濒临破产企业的董事义务在内容和范围上，应当以《破产法立法指南》第四部分所提出的义务为参照，主要包括：定期评估企业当前的财务状况；在适当情况下征询专业咨询意见；不使公司订约承诺可能会被撤销的那些类型的交易，除非有适当的商业理由；保护资产，以实现价值最大化，并避免关键资产的损失；确保管理做法考虑到债权人和其他利益关系方的利益；考虑与债权人进行非正式债务重组谈判；等等。

至于是否在立法中规定濒临破产企业董事的破产申请义务，始终是争议较大的问题。有观点提出，应当在我国的破产法体系下构建公司濒临破产时董事的破产申请义务。值得注意的是，世界银行在2023年5月发布的B-ready指标说明和方法论手册，删除了2022年发布的初稿中提到的破产申请义务，仅仅规定了董事的勤勉尽职义务。从我国的实际情况来看，规定濒临破产企业董事的破产申请义务缺乏一定的合理性和必要性。其一，我国《破产法》中对于债权人申请破产的条件规定已较为宽松，债权人作为对债权进行保护的第一责任人，在其有充分的手段实现债权保护的救济时，不应将申请破产的义务过多地施加给债务人。其二，在我国，造成企业难以破产、未及时申请破产的原因往往不在于企业的经营管理者本身，而是由破产文化缺失、破产实施机制尚不健全等内外部原因共同造成的结果，增加董事的破产申请义务难以从根本上解决我国破产程序启动难的问题。其三，申请破产保护应当是公司董事在穷尽其他可能的手段后依然无法扭转企业财务困境的情况下才应做出的选择，增加对濒临破产企业的董事的申请破产义务可能会在一定程度上减损其采取其他方式手段挽救企业的积极性，因此，我们尚不赞同在我国公司法或者破产法中规定濒临破产企业董事强制申请破产的义务。 

（二）建立破产早期风险预警机制

破产早期风险预警机制作为破产前困境拯救机制的最前端环节，决定着后续各种拯救工具效用的实际发挥，如若未能及时监测到企业的资产和经营状况出现异常，非正式重组乃至正式的重组（重整）可能都难以及时发挥拯救功能。法国、意大利等国家通过在其本国的相关法律中设置审计师、董事等负有的风险预警责任以及相应的反馈机制，建立起了一套较为完整的企业内部预警体系，而我国目前的《公司法》中并未对公司内部审计人员、管理层等规定必要的警示义务，因此，从法律层面构建企业破产风险预警机制尚不具备一定的条件，现阶段在我国建立破产风险预警机制应当从企业外部着手。

政府部门、司法机关以及有关的金融监督管理部门、金融机构应当借助“府院协调”的制度优势，建立起常态化的企业信息共享机制和风险预警监测机制，依托大数据平台、金融信用信息基础数据库、失信被执行人数据库、企业用工风险监测等信息平台，以及相关部门的行业预警结果，更加全面地反映企业债务风险和经营风险，对债务人的情况进行“画像”，对一定债务规模以上企业的负债、担保、涉诉等风险信息在相关部门间共享，促进各部门对企业风险及早识别、预防和干预，开展精准识别和分类处置。对于金融负债较多的企业，金融监管部门应当进行必要的融资规范和整体风险把控，通过前端警示，整合信息建立风险识别机制和分级监管机制。在对企业状况进行精准识别和有效预警的基础上，有针对性地为上述企业制定相应的处置方案和支持措施。

（三）引入规范化的破产ADR机制

构建规范化的破产ADR机制作为我国破产前非正式重组机制的重要补充。如前所述，以破产ADR为表现形式的庭外重组与预重整具有不同的价值指向，基于当前我国企业挽救机制丰富和完善的现实需要以及破产案件诉源治理的时代要求，应当构建起规范化的庭外重组机制作为破产前非正式重组机制的重要补充，与预重整制度共同配合，形成我国破产前非正式重组机制的二元路径。

根据世界银行《OCW报告》，建立规范化庭外重组机制的第二个步骤是发布庭外重组指南以供债务人和债权人在协商过程中参考。其中，“庭外重组指南应当为庭外重组确定基本原则，并就如何将之付诸实践提供评注”。相较于法国、日本等破产庭外机制相对发达的国家，我国在破产庭外机制方面的发展相对缓慢，即便是近年来探索已相对成熟的预重整制度，目前也尚未在全国建立起统一的规则，因此，从立法技术上来看，可先由各地方围绕庭外重组自由开展不同形式的尝试和探索，在经过一定时期相对成熟的发展之后，再由中央发布统一的规范指引，不失为一种可行的做法。当前，我国的深圳、佛山、广州等地已开始探索由管理人协会主导的庭外重组、和解的法律服务，其形成的制度化、规范化的工作流程也能够为今后规范化的破产ADR的开展提供良好的经验借鉴。

在我国构建规范化的破产ADR机制时，应当重点明确以下几点：第一，规范化的破产ADR机制应当是自愿的而非强制的。从程序选择上来看，作为企业困境拯救“工具箱”中的一种方式，应当允许债务人企业依据其对自身企业价值的判断自由选择采取何种企业挽救方式。第二，规范化的破产ADR机制应当引入专业化的中立第三方作为必要的引导和辅助人。中立第三方应当为具备律师、会计师、行业专家等行业专门知识的人。例如，根据日本的《产业竞争力强化法》的规定，民间第三方机构如果希望成为事业再生ADR程序的引导人、执行人，首先需要取得日本法务大臣和经济产业大臣的双认证。第三，关于ADR机制的效力，不同国家呈现出了不同模式，例如，在法国的特别委托程序中，如果各方在破产前阶段达成了友好协议，则无需法院的批准即生效，但协议的效力仅能约束参与调解的各方，也不会触发执行的自动中止。在和解程序下，法院可根据当事人的共同申请对友好协议作出确认（constater）或根据债务人的请求对协议作出认可（homologuer），经法院认可的协议可以赋予新融资提供者以和解优先权，协议获得法院认可须满足以下三个条件：（1）债务人没有违反协议，或者达成的协议解决了这种情况；（2）协议允许继续经营；（3）协议不影响未参与协议的债权人的利益。我们认为，在当前我国破产ADR并未取得制度化规范化发展的前提下，尚且不能对ADR机制下形成的协议效力作出绝对化的评判，在现阶段仍然应当以现有的规范为依据。例如，贵阳、无锡等地依托人民法院成立了破产纠纷人民调解委员会，并分别出台了《破产纠纷人民调解委员会调解规则》。这些实践模式的探索，本质上是将人民调解制度创新性地应用于破产案件之上，经过以上组织进行调解的协议可以根据《人民调解法》的规定向人民法院申请司法确认，经人民法院依法确认的调解协议具有强制执行力，但对于其他法律未作出明确规定的调解类型，调解协议原则上仅能约束参与调解的各方，对于未参与谈判和调解的利益相关方不应当具有约束力。

（四）破产前困境拯救机制的组织平台

近年来，在诉源治理工作不断深化落实的大背景下，发展出了以“一站式矛盾纠纷调解中心”为表现形式的实体化组织平台，“一站式矛盾纠纷调解中心”实行一站式受理、递进式解纷，依照不同的纠纷类型选择匹配不同的纠纷解决方式，形成了对不同纠纷的比较优势，流畅的衔接联动机制可以使纠纷流向最适合解决的渠道。而且，一些矛盾纠纷牵涉面广、复杂程度高，牵涉不同部门，调解衔接联动机制更有利于纠纷的解决，避免不同部门和机构之间可能发生的推诿，也避免信息交流机制动作不畅，条块分割、各自为政，不能形成有效调解的合力，调解在纠纷解决方面的优势也就不能充分发挥。尽管当前“一站式矛盾纠纷化解中心”更多地应用于普通的民事纠纷，但借鉴该模式，以破产程序启动前的企业纾困为主要内容的中心和平台也在各地逐渐形成，例如，南京市中级人民法院牵头建立的南京市“企业破产公共服务中心”，为困境企业及其债权人、利害关系人提供法律咨询、纠纷化解、纾困引导等公共法律服务；上海市虹口区政府推动设立“北外滩企业庭外重组中心”，为相关市场主体的对接，和市场化投资人的招募提供专门的平台，帮助企业尽早实现特殊资产最优处置以及庭外成功重组。苏州市中级人民法院在2022年联合司法局等单位成立“企业庭外债务重组指引中心”，为困境企业搭建纾困挽救一站式平台。尽管每个地方使用了不同的称呼，但在机构设置的目的、功能以及工作机制的运行方式等方面显示出了高度的相似。 

总体来看，在参与主体方面，一般都应当包括政府部门、司法机关、市场化机构、管理人协会、商会等。其中，政府部门与司法机关作为公信力的代表，在一站式困境企业救助中心中扮演着平台搭建者与各方力量衔接者的角色，在企业已陷入严重的财务困境无法通过破产前的各类工具进行救助时，司法机关则进行必要的引导；市场化机构则主要服务于困境企业的投融资资源的对接和投资人的引入；管理人协会、行业协会能够提供专业化的咨询辅导和矛盾调解人员，在企业重整价值识别和庭外重组谈判、程序适用建议方面发挥相应的专业知识和专业技能优势。在功能上，一站式困境企业救助中心通常以破产前咨询辅导、纾困引导、纠纷调解、重整识别等为主要的服务内容，具体包括：为困境企业提供各类专业咨询；对困境的挽救价值和可能性进行识别；组织困境企业及其债权人开展庭外重组谈判，并由律师、会计师、行业专家等专业人士提供相应的调解和指导；引入具有意向的投资人，对接相关的投融资平台等。

搭建“一站式”的困境企业救助中心，能够实现破产前端风险识别与处置各方主体的有效整合与各个环节的有机衔接，形成破产前困境拯救的一体化集约化服务，亦是将新时代“枫桥经验”和“能动司法”的要求融入破产案件办理的具体表现。我们建议，各地司法机关、行政部门可以考虑联合行业协会、管理人协会，探索形式多样的破产前“一站式”企业救助中心，将现阶段探索出的较为成功的模式以可复制、可推广的形式固定下来。

（五）破产前困境拯救机制的技术供给

大数据、算法、人工智能作为新质生产力的具体表现形式，已渗透进社会生活的诸多领域。就办理破产而言，“数字化”技术的嵌入也已然成为现代化破产框架高效运行的显著标志。在世界银行B-ready的评价指标中，“数字技术的运用”作为营商环境供给指标体系中一个普适的公共服务标准被进行考察，数字经济时代下，数字化技术能够为破产案件办理质效的提升提供强大的技术支持，在破产前困境拯救机制的构建方面亦能为其注入新的活力。 

首先，将大数据、算法、人工智能等数字化技术充分运用于企业破产风险监测预警系统。通过收集和整合各类与企业经营状况相关的数据，形成对企业进行全方位、多角度的分析，运用算法技术对企业数据进行深度挖掘和分析，发现企业潜在的破产风险。通过对海量数据进行智能分析，精准监测企业经营中的异常指标，为预警体系提供有力支持。通过构建智能模型，对企业未来发展趋势进行预测，从而为企业制定相应的风险防范措施提供有力依据。同时，可利用人工智能技术实现对风险因素的自动识别和预警，提高预警系统的准确性及响应速度。企业自身也要积极运用数字化技术，提高经营管理水平，降低破产风险。其次，利用数字化技术探索搭建破产案件在线争议解决平台。在线争议解决平台能够显示出巨大的时间和成本优势，当事人可以通过在线传输和获取文件，以线上视频等方式进行沟通和谈判；平台还应当为陷入财务困境的企业提供在线的业务咨询、破产申请指引、庭外重组和解磋商、财产处置协助等法律服务；平台还应当能够综合运用算法、大模型，协助分析大量以往的历史案例和相关法律法规，通过深度学习和自然语言处理技术，对可能的判决结果进行预判，使当事人能够选择最适合的纠纷解决方式；平台还可以对多元争议解决的各个节点进行智慧管理，将争议的立案、分流、解决、存档等全流程数据化。通过这种方式，可以提高解纷的效率和质量，确保案件信息的准确性和完整性。在线争议解决平台的应用能够促进矛盾纠纷在公平公正的基础上及时化解，创新非诉争议解决手段，为破产纠纷的在线化解提供强大的技术支持，为一流化、法治化营商环境建设贡献力量。

五、结语 

现代化的破产框架已不再局限于正式破产制度本身的构建，而是日益转向在传统的破产清算与重整之外发展类型更为多元的债务危机救济方式，从而在最大程度上实现资源优化配置的效果。世界银行B-ready指标的发布使得破产程序前的困境拯救机制的重要价值得以再次凸显。需要明确的是，本文提出在我国构建体系化的破产前困境拯救机制，并非纯粹基于对世界银行评估指标的考虑，而是着眼于我国的现实需要得出的结论。发展多元化的破产前困境拯救机制，能够实现破产风险预防的前置化，以更低的制度成本弥补既有企业挽救方式的局限性，这一举措本身也是对落实诉源治理原则在破产制度范围内的最佳回应。在探索多元化的破产前困境拯救机制方面，未来需要以更加体系化的视角，厘清各类拯救工具不同的功能定位和价值导向，以避免各类手段之间逻辑上的割裂和适用上的混乱，并结合我国“府院联动”的制度优势和发展新时代“枫桥经验”的实践优势，构建出一套具有中国特色的破产前困境拯救机制体系。

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2024年第3期，第25—36页，为方便阅读，此处删去原文脚注，如需阅读完整版，可点击左下角“阅读原文”。如需转载，请后台留言联系授权。

图文编辑：胡可欣

责任编辑：张盼盼

审核：李中原

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