【专稿】杜万华：我为什么关注中国破产保护法律制度的建立和完善
本文系杜万华副主任在中国政法大学法律硕士学院2023年1月2日举办的“新年论坛暨大法官论道(五):公正司法的基础制度”上的主旨发言。新春伊始，全文首发，以飨读者。
作者简介
杜万华，最高人民法院咨询委员会副主任、原审判委员会副部级专职委员、二级大法官。
我为什么关注
中国破产保护法律制度的
建立和完善
杜万华
尊敬的马怀德校长、江必新大法官、胡云腾大法官，学院的各位领导、同志们、朋友们：
大家新年好！今天是2023年的第二天，在刚跨过艰难的2022年、迈入充满希望的2023年的时候，我们就在这里举办新年论坛，共同展望2023年中国法治建设的美好前景，这使我感到十分有幸。前不久刚召开了党的二十大，这是具有历史意义的一个重要会议，为我们勾勒了全面改革开放的重大战略，使社会主义市场经济的发展、国家社会主义法治建设的发展有了更可靠的保证。
我们相信，在2023年，我国的经济建设、社会发展必将进入快车道，获得恢复性的快速增长。为适应我国社会主义市场经济发展的需要，破产法的修改将是我国社会主义市场经济制度建设、法治建设的一件大事。因为这一法律的修改关系到我国社会主义市场经济制度的完善，关系到高水平的对外开放能否真正有效的落实，关系到营商环境能否得到有效的改善，甚至是关系到人民法院民商事工作运行机制能否成功构建的大问题。
我为什么关注破产保护法律制度的建立和完善呢？这个和我的工作经历有关。从2014年开始，由于党组的安排，我开始分管民二庭，以前我是长期分管民一庭的，在这个背景下开始接触破产审判工作。当时接触的时候就面临一个重要任务，就是为落实党中央关于清理僵尸企业的要求。在这样一个背景下，我们开始深入地研究破产制度的现状、发展和未来。最后在最高法院党组的领导下，经过最高法院以及全国法院同仁的共同努力，处于低潮的破产审判工作有了很大的发展：破产法庭在原来只有5个，后来到我退休的时候，已经增加到100多个；出台了若干的司法及政策性文件，特别是破产审判工作会议纪要；推出了一系列的指导性案例；案件的受理量也大幅的增加，其实刚开始抓破产审判工作的时候，每年受理的破产案件大约也就1000余件，而且大量积压，有些甚至十几年结不了案。在党组领导下，这些案件大幅增加，一大批危困企业经过司法重整获得了新生，创造了良好的经济价值，具体我就不说了。但是就我个人来讲，退休以后的破产审判工作在最高法院党组的领导下，也在不断的创新、日益进取，取得了更大的成就。所以就我也不断利用各种机会为破产审判工作，为破产保护法律制度的进一步建构和完善尽自己的一份绵薄之力。当然，这样做的目的并不是为了显示自己成绩，而是想通过我的实践和我的思考，从我的这个视角来说明破产保护法律制度的建立和完善对中国社会主义市场经济制度的完善、对我国的经济建设、对我国的民商法司法工作运行机制的构建都具有十分重要的意义。同时，我还想说明一个问题，就是现在我们千万不能再用几千年来形成的特殊的传统理念和习惯，来抵制社会主义市场经济制度下的现代破产制度，现在我们对这一点的感受是很强烈的，必须要推动这一制度，使其发挥更大的法律效率和社会效率。
那么，下面我想具体说明一下，我为什么一直长期关注和支持中国破产保护法律制度的建立和完善？主要包括以下几个方面。
一、中国的破产法律制度是保护性质的法律制度，不是帮助债务人逃债、击垮企业、导致社会不稳定的法律制度。
其实社会上很多人对破产法律制度都是这样认识的，包括很多领导干部都说你要搞破产，就是把我这个地区搞乱。我在搞调研的时候，都遇到过好多这样的说法。但实际上破产是市场经济条件下的一种正常现象，市场主体在市场经济中出现破产，就需要用一种特殊的法律制度来解决破产现象，否则，市场经济就不能正常运行。资本主义市场经济是如此，社会主义市场经济也是如此。在社会主义市场经济条件下，破产制度是不是债务人逃债的制度？是不是会引起社会不稳定的制度？我认为都不是。破产制度从本质上讲，是一个保护性质的法律制度。这里我从下面6个方面来说明这个问题。
第一，破产制度是保护债权人债权的制度，保护债权人的债权是破产制度的首要任务。从目前来看，保护债权人的债权至少有两大制度，一是合同制度，二是破产制度。合同制度对债权的保护是依据合同和法律督促债务人全面履行债务，保证债权人的债权全面实现，而破产制度则是通过对债务人财产的全面清算、管理以及通过重整、和解等方式最大限度地保护债权人利益实现最大化。具体来说，破产制度就是在债务人资不抵债，不能偿还到期债务的的情况下，在不能保证债权人债权全部实现的情况下，尽可能保证其债权的部分实现，最可能实现债权人利益的最大化。那么为实现这一目标，我们的破产法律就要在程序中尽最大的努力做到以下几点：第一，追回债务人的债权；第二，追回债务人违法转让或者赠予他人的财产；第三，依法追回被他人侵占的债务人的财产；第四，全面查清债务人的现有净资产；第五，管理好债务人的运营资产及其在运营中争执的财产；第六，依法申报和确认债权人的债权。这六项制度是债权人债权实现利益最大化的保障。因为只有债务人的现有财产被查清和追溯到位，债权人的债权才有实现或部分实现的可能。
第二，破产制度是保护债权人平等受偿权的法律制度。在债务人处于资不抵债，不能偿还到期债务的时候，目前来讲，存在的两种制度可以保护债权人债权的实现，一个是执行制度，另一个是破产制度，现在就是这么两种制度。在破产制度不能充分落实的情况下，如果债务人只能满足部分债权人的债务清偿，其他债权人的债权就不能得到有效的法律保护，这是一个很现实的问题。多年以来，正是因为我国的破产保护法律制度的不足，具体而言是“执行强而破产弱”的不足，在实践中出现了一些大家十分熟悉的怪现象，这些怪现象就导致了我们的一些司法错误，具体表现在哪些方面呢？一是在实践中不少当事人动用各种方法和手段抢先起诉，抢先审判，抢先执行。因为既然已经明确知道债务人偿还不了财产，那么很多债权人就开始抢先通过各种手段促使法院快立案快审判快执行。这是一种情况，他要首先得到利益，至于其他的债权人，那不是他所关心的。二是出现了拖延受理，拖延审判，拖延执行。看到别人先打官司了，怎么办？就做工作让别人的案子慢审判、慢执行，这个现象也很普遍。第三还出现了重复查封、扩大查封、超标的查封的情况，实践中反映很多。第四是还出现了不同地方的法院抢管辖，抢执行财产，争执行权利等诸多司法怪现象。也正是因为破产保护法律制度的缺失，债权人的平等受偿权不能得到保障，也为司法腐败的滋生留下了制度缺陷。所以司法上出现的这些怪现象不能仅仅归结为道德的缺失，更应该归结为制度的缺失。因此，保护债权人债权的平等受偿权不仅是债权人债权保护的需要，也是克服司法中的地方保护主义，治理司法腐败的需要，这是第二。
第三，破产制度是保护投资者合法权益，特别是重整投资人合法权益的保护性法律制度。在破产制度中投资者的合法权益如何维护，尤其是破产重整中的战略投资人的合法权益怎么保护是很重要的问题，战略投资人投资的目的就是为了让我们的企业能够重新恢复营利能力。在实践中，如果不保护这些战略投资人的合法权益，结果他们就成了背锅侠。因此，我们的法律应该要很好地保护他们。现在来讲，我们的破产法的立法或者实践应该要注重这方面的这个努力，这是第三。
第四，破产制度是保护善良守法的债务人债务豁免权的法律制度。所谓债务人的债务豁免权是在破产程序中，债务人依法清算并偿还债权人的部分债权以后，法律对其剩余的债务予以豁免的权利。那么，在市场经济条件下，为什么要赋予破产债务人债务的豁免权呢，这是出于三个理由。第一，要通过赋予破产债务人豁免权分散投资人的投资风险，保护投资者的投资积极性。在市场经济条件下，保持投资的活跃是经济发展的前提。但同时市场经济受经济发展规律的制约，也就是供需关系的影响，投资经营的利益与风险并存，基于市场主体认识的局限性与市场规律关系发展的不确定性，投资失败是一种常见的经济现象。为保证整个市场经济发展的需要，国家法律就需要通过破产制度中的豁免制度，分散投资者的投资风险，以保护投资者的投资积极性。如果没有这种制度保障，投资者因一次投资失败而万劫不复，投资者再次面对复杂的市场必然是顾虑重重，裹足不前。正因为如此，在市场经济发展过程中，人们创立了有限责任制度，赋予了投资者以债务豁免权。这不能不说是市场经济的一大贡献、一大创造。这一贡献，不仅对资本主义市场经济有用，对社会主义市场经济也同样有用，特别是当前我国正面临的建立全国统一大市场，这一制度的建立就更为重要了。这就是为什么世界各国要将破产制度作为营商环境好坏的重要标志的一个原因，也是我国各地判定营商环境好坏的标准之一。现在我们都看得出来，我们南北经济发展是有差异的，可以明显看出，南方破产制度要强一些，北方弱一些，可以争取投资的环境就不一样。为什么南强北弱，我觉得这部分是一个重要原因。二是在个人破产制度中，通过赋予债务人债务豁免权，可以保护家庭的稳定。家庭是社会的细胞，家庭的稳定是社会稳定的基础，同时家庭是人口生产的基础，关系的民族和国家的未来。如果在中国社会主义市场经济中，对于自然人市场主体作为债务人的债务不予豁免，其经营的个人债务可以无限制的追及到其家庭财产，让家庭的瓦解将成为可能。这样的话，子女的抚养、老人的赡养及其亲属残疾人的抚养都将失去经济基础。由此导致的各种问题都将推向国家和社会，成为难以化解的社会问题。三是在个人破产制度中，通过赋予债务人以债务豁免权，可以使债务人获得人道主义的救赎，获得重新走向市场的机会。这些人是从失败中走出来的伤兵，在获得新生以后，可能会更好地适应市场经济的环境和条件，在市场竞争中取得更好的成绩和效率。当然，这里有一点必须说明，债务人的债务豁免权，是赋予善良而守法的债务人的法律权利，至于那些不符合破产条件的债务人利用破产制度非法逃废债务，不仅不能得到法律的支持，相反，应该坚决予以打击和制裁。严重的，应当追究刑事的法律责任。所以说，这里面的破产人，无论是企业还是个人，他们在吃完亏得到救赎以后重新走向市场，其经营能力应该比那些新走向市场的市场主体会更有经验。
第五，破产制度是保护善良而守法的债务人接受社会救治权利的法律制度。如果债务人企业是生病企业，其企业之所以生病，是因为企业这个平台上的各种生产要素的配置已经处于不合理状态。但如果经过救治，能够使这些企业在生产要素经重新整合后适应市场需要，那就应当运用破产法律所规定的司法重整和司法和解制度，对该生病企业进行救治。通过救治，让这些企业重新获得提升，成为能够创造经济价值的市场主体。这是第五。
第六，破产制度是保护债务人企业员工合法权利的法律制度。破产制度不仅要保护债权人和债务人的合法权益，债务人企业员工的合法权益也是破产制度维护的重点。这是因为债务人企业陷入破产以后，企业职工权利的维护往往会涉及社会稳定，处理不好会造成社会动荡。这一点，在西方国家的历史中曾有过惨痛的教训，特别是西方资本主义国家在自由资本主义时代，为什么会有工人运动的风起云涌，为什么会有第一国际和第二国际诞生，都与其破产制度最初不能很好地解决工人的问题密切相关，所以这一点我们必须要引起重视，对此，我们应当吸取这些教训。为防止破产企业职工的利益受到损害，许多国家通过以下几个方面维护企业职工的合法权利：一是在破产程序中维护职工的工资和劳动福利的权利，二是维护职工获得实业救济和社会保险救济福利的权利，三是通过再就业维护企业职工的就业权。在这三个渠道中，第一个是要在破产程序中予以维护的。后两个是在社会中获得维护。目前我国的法律也是这么规定的。破产制度主要体现为这六个方面的保护性法律制度。正因为破产保护法律制度不仅是保护某一方当事人的合法权益，而是综合性地维护各方当事人的合法权益。因此，在立法和司法中，破产保护法律制度就应当树立平衡的法律理念。这种衡平的法律理念，不仅是债权人、债务人、职工的平衡，同时也还涉及债权人与债权人之间的衡平、债权人与股东利益的衡平、股东与股东之间利益的衡平。当然，这些就涉及到很细的破产法律问题了，我就不再进行分析了，这是我要说的第一个大问题。
二、中国的破产保护法律制度是把“市场在资源配置中发挥决定性作用”的战略决策落到实处的法律制度。
我们知道，通过40年的改革，我们已经取得了这样的经验，并且把它写进了党的文件，特别是十八届三中全会的文件，其表述就是“要让市场在资源配置中发挥决定性作用”。以前是“基础性作用”，后来十八届三中全会改为“决定性作用”。这个说明我们要坚决地走社会主义市场经济的道路。那么这一战略决策怎么样落实呢？我认为，破产保护法律制度就是“把市场在资源配置中发挥决定性作用”落到实处的一个主渠道，或者说主渠道之一。我们知道，在市场经济条件下，各种生产要素要合理的配置才能产生好的经济效率。我们破产法律制度涉及到破产清算、司法重整、和解三种制度在内。那么破产清算是采用什么样的模式来进行资源配置的呢？破产清算实际上就是通过把原有的企业彻底打碎，把企业这个平台上所控制的各种生产要素释放到社会中。通过社会来实现这个资源的重新配置，比如说土地、动产、不动产、劳动力、技术等都是这样，这是破产清算的资源配置方式。这个企业被打碎，进行重新配置以后，原有的企业就不再存在。而司法重整则并不将企业平台打碎，原有的生产要素继续保留，通过重整的模式，吸纳新的生产要素，让这些生产要素与原有企业的旧的生产要素重新进行整合。当然，这种整合的方式、措施是要按照市场化的要求和法治化的要求来进行推进。推进以后，经过重整的企业是可以成为一个能够被市场所吸纳的企业，它的产品可以重新得到市场的认可。
在这样一个背景下，通过重整，既可以稳定这个企业，救活这个企业，也可以减少社会动荡，稳定职工待遇，减少资源的浪费。所以这个模式，是把党的十八届三中全会所决定的“让市场在资源配置中发挥决定性作用”落到实处的一个法律制度。这是我要说的第二个大问题。
三、中国的破产保护法律制度是有效处置不良资产的重要保证。
什么是不良资产？通常来讲，是指投入后不能获得产出的资产。不良资产在我国的银行贷款上表现为贷出以后不能按时收回的贷款。但是实际上，我们所说的不良资产，他们最终的表现形式是沉淀在企业财产中无法变现的资产，比如说沉淀在动产和不动产中间。在企业面临破产，银行面临收不回贷款的背景之下，银行通常就会把这笔资产作为不良资产来对待。在过往几十年的审判实践中，我们发现银行处置不良资产通常有两个途径，第一个途径就是直接起诉债务人，要求他们还款，通过裁判甚至强制执行拍卖他的资产来保证债权的回收，从而全部或部分让他们的资产不限于不良。但是这种方式的缺陷在于可能让其他的债权人利益得不到实现，即债权的平等受偿会受到影响，从而让这个企业陷入危机。
银行处置不良资产的另一个办法是把这些债权，包括不良资产和可回收的资产，打包成一个资产包进行出售。通过出售，可以让这些资产包在金融领域拉长他的循环。毕竟不良资产它自身不可能自动变成优良资产。资产包的一次次流转，就像是在玩击鼓传花的游戏，当击鼓的鼓点停止以后，花落到谁的头上，谁就是倒霉蛋。
所以不良资产的化解依然是一个很大的问题。从上个世纪90年代开始，我们国家就成立了四大公司来解决不良资产的问题，到现在为止，主要的化解模式依然是上面我提到的这两种，这两种模式在处置不良资产中都有很重大的缺陷，它无法把不良资产变为优良资产。因为不良资产在诉讼程序和交易程序中，只可能转移不良，不可能将不良转变为优良。要将不良转化为优良的关键在于资本（资金）与其他生产要素的配置能够被市场接受，也就是配置的形式的产品能够被市场接受，通过交易让沉淀在产品中的资本和资金被置换出来，不良的资产才能转化成优质资产。因此，如何让资本（资金）与其他生产要素（包括技术，管理，劳动力等等）进行有效配置是形成被市场接受的商品的关键。很显然，让不良资产转化为优良资产是要通过市场化和法治化相结合的方式来实现。严格来讲，应该以马克思在资本论所说的劳动价值理论为指导，让资本、资金和技术用市场化和法治化结合以后，让原来卖不出去的产品能够卖出去了，这样不良才能转化为优良。
所以我在跟很多银行的同志交流的时候说，你们现在要解决这个不良资产的问题，只能走这条道路，你不能走其他道路。现在其他道路还有一些各种各样的风险，很明显，破产重整（司法重整）是可以将不良资产变为优良资产的一个重要法律制度。而且在我过往的审判实践中负责的各项大型企业的破产案件，比如说，重钢、四川泸州的泸天化这些几百亿的大企业，还有江西赛维以及南方各种各样的企业，都是通过这种方式得到拯救。这样，银行的钱有了保障，其他债权人的权利也能得到保障，社会得到稳定，何乐而不为呢？但是目前能够认识到这个好方法的人还不多，很多人还把破产视为一个危途，为什么我们应该要搞好破产制度，这是一个很重要的方面。各类银行现在想要处置好不良资产，就应当跳出金融的框架，站在全新的角度来思考问题。要站在全产业链的角度上，以马克思的劳动价值理论作为指导来解决这个问题，不能一味地去学西方，而忘记我们劳动价值理论的根本价值。
四、中国的破产保护法律制度是构建现代企业制度和服务小微企业的重要法律制度。
经过多年的审判实践，我们发现我们的企业之所以会陷入破产与跟我们没有建立现代企业制度是有关联的。国营企业陷入破产的一个重要因素是他们的官僚化和行政化的趋势比较明显，从而引发内部的结构重叠、机构重叠、效率低下，甚至是管理混乱，最后造成破产。很多类似案件在追溯破产原因的时候都能找到这样一个原因。民营企业也有大量的破产，这是因为我们国家的民营企业大多数是家族企业。当然，做得比较好的民营企业已经按照现代企业制度来构建自己的企业，但是仍然有相当多的企业存在企业家、企业主和企业不分，企业的财产权利和出资人的财产权利混同的情况。党中央要求用三年的时间对国企进行改革，使其建立现代企业制度，虽然现在成绩很大，但是也还不够。民营企业也是如此。所以在破产重整（司法重整）的过程中间，通过司法重整，找出企业破产的原因，然后按照现代企业制度来构建新的企业，最后让这些企业重新走向新生，走向强大。目前已经有很多成功经验，比如我原来常讲到的深圳某服装厂，原来就是家族企业，谁都可以去拿钱，后来在企业重整的过程中，把这个企业状况重新进行诊断，按照现代企业制度，特别是现代的会计制度、管理制度进行全面整改，不久这个企业就恢复了生机。所以我觉得这是一个很重要的方面。
另外，还有一个应该加以重视的主体，就是我们的小微企业，包括个体工商户。目前来讲，我们全国拥有1.6亿个市场主体，其中有1.2个亿是小微企业和个体工商户。但是目前这批市场主体它不能够得到破产法律的保护。一个国家的经济的基础就是小微经济，它是我们大中型企业的出发地，也是大中型企业的成长地，是我们国家整个经济发展的水源涵养地，没有这个源头活水，中国经济是发展不起来的。对于小微企业的保护，破产法应该发挥一定作用。当然，当前正在进行的破产法修改也正在面对这个问题并针对这个问题提出改进的方法。具体的内容由于时间关系我就不多说了。这是第四个问题。
五、中国的破保护法律制度是构建科学化的民商事司法工作运行机制的重要环节，是从制度上彻底解决“执行难”的重要保证。
破产保护法律制度在民商事司法工作运行机制中是最薄弱的环节之一，这也导致了有些问题难以解决。自90年代以来，我们通过三个改革建立了目前的民商事司法工作运行机制，分别是立审分离、审执分离、审监分离。通过这三大改造，最终建立了民商事司法工作运行机制。具体来说，构建了以下几个环节：第一，确定立案的基本职能是对外服务群众、对内服务法官；第二，确定审判的基本职能是查清案件事实，划清当事人权利和义务的边界；第三，确定执行基本职能是严格按照裁判的决定，保证裁判中的债权人的利益能够得到保障和实现。
我们通常认为只要经过这三个环节，一个民商事纠纷的入口和出口都能得到解决，但这其实是一大误解，这样形成的结果是什么呢？当案件通过立案、审判，进入执行以后，有相当一部分当事人却没有履行能力，结果造成大量的案件积压，甚至出现许多企业只能履行部分债务，无法履行其他债务的情形，最终陷入破产的状态。因此，这就要求必须构建一个破产保护法律制度，在执行环节之外新增一个环节，即当事人如果不能够履行裁判文书中所裁定的法律义务，该企业或个人就应当走进破产状态，若不被市场接受，那就进入破产清算。如果企业通过改造、重整、和解，能够得到挽救，那便对其进行救治，使得企业重新恢复升级。此时，在这种情况下，破产制度和执行制度就有了一个有效的分工，而分工的核心就在于执行。具体而言，对有能力履行而不愿意履行的人，依靠国家强制力要求他必须履行，而对于完全无履行能力的人，则通过破产制度进行处理。如此，民商事司法工作运行机制存在的问题才能彻底得到解决。
从90年代末以来，司法工作中就一直存在执行难的问题，我认为目前要从制度上解决执行难题，只有建立破产环节，使得破产环节和执行环节有机协调，才能解决这个问题。因此，我强烈呼吁目前破产法的修改和强制执行法的修改一定要相互协调，而不能相互打架，最终目的是要构建一个完善的民商事司法工作运行机制。以上是我长期以来关注、支持中国破产保护法律制度建立和完善的原因。
结语
此外，中国破产保护法律制度还存在诸多不完善之处，如今也只有企业破产制度存在法律依据，并且这些企业破产法律制度还存在不少漏洞。此外，自然人和非法人组织的破产保护法律制度仍未在法律上获得正式承认。
除了破产保护法律制度之外，我们的破产保护法律文化还十分落后，全社会对破产保护法律制度的理解仍处于低水平，误读误解十分普遍。经过多年来法学工作者、法律工作者，特别是律师和法官的共同努力，破产保护法律“热”已经在圈子里热起来了，全国各地广泛谈法论法，破产法研究会，管理人协会、各种研讨会和论坛也不断召开，这对于破产保护法律文化的建设，无疑起到了巨大的推动作用。但是，我们也应当看到，尽管破产保护法律文化在圈子里很“热”，但在圈子外依然很“凉”，形象地说是“墙内开花墙内香，墙外并不香”。
要让破产保护法律制度真正扎根，除了加快推动立法工作，尽快修改破产法，还应在司法审判工作中加大探索力度，积累制度孕育发展的经验，同时，更重要的是要进一步推动破产保护法律文化建设，加强理论研究，加大宣传力度，让广大干部，特别是领导干部，对破产保护法律制度有一个正确的理解和认识，让广大群众，特别是企业家们，能正确运用破产保护法律制度保护自己的合法权益。推动破产保护法律制度在中国大地上生根发芽，开花结果，这也是我的愿望。
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