专业分享 | 建设工程领域发包人采用以房抵债支付工程款，承包人未办理过户登记的法律风险

作者：建设工程法律事务部 闫红辰 律师

当下建设工程领域实践中，发包人在建设过程中往往出现资金链断掉的困境，进而导致无法支付承包人进度工程款，该行为属于严重违约，更是威胁到建筑物工期及质量问题。此时，有的工程总包合同中会事先约定可以采用“以房抵债”的形式支付一定比例的工程款，也有的支付节点前承包人基于各种原因而被迫接受“以房抵债”。承包人（债权人）往往认为双方已经另行签订以房抵债协议，房子就是属于自己的，便怠于办理不动产变更登记手续。在此过程中，若其他债权人对房屋申请强制执行，将会导致承包人（债权人）落得“财房两空”的境地，后续只能通过索要工程款及优先受偿进行漫长的诉讼。

今日分享一份最高院案例（案例1）及笔者办理过的一案例（案例2），以此警示以房抵债的承包人未办理不动产过户登记时可能产生的法律风险。

案例1案情概述

恒远公司与中业公司分别于2012年5月20日、7月28日签订两份团购商品房预售协议书及补充协议书，约定：“恒远公司购买中业公司开发的CBD住宅（30户）……”“恒远公司向中业公司团体预购高层住宅楼196户及车库……”“双方约定用混凝土款抵顶购房款，购房款多退少补，折算混凝土用于中业公司后续工程。”中业公司同意协助恒远公司高层住宅楼42户楼房的产权登记手续”2012年7月6日，孙宝刚与恒远公司签订借贷合同，约定：孙宝刚出借给恒远公司1200万，恒远以高层住宅楼10#楼房屋30套，合计4238.4平方米。2012年7月10日，孙宝刚与恒远公司办理了《资金借贷合同》公证，并赋予公证书强制执行效力。恒远公司到期未还款，孙宝刚起诉并进入执行阶段，葫芦岛市中级人民法院先后查封了案涉42套房屋及部分车位。2013年孙双方达成执行和解协议书，约定：第二条“如借款及利息未按期偿还完毕，被执行人恒远公司以其具有所有权的42户住宅楼房（即中业公司已将所有权转让给被执行人恒远公司的楼房）作价每平方米3000元偿还给申请执行人孙宝刚……”。2014年葫芦岛市中级人民法裁定，将对案涉42户楼房进行评估、拍卖。执行过程中，中业公司作为案外人认为法院误将中业公司的财产当作恒远公司的财产予以执行为由，提出执行异议及执行异议之诉，请求立即中止执行。二审终审后，孙宝刚申请再审。

裁判结果

 一审法院判决：驳回中业公司诉讼请求。  二审法院判决：撤销一审判决；停止对案涉42套房屋执行。  再审法院判决：驳回孙宝刚的再审申请。

再审法院（最高院）观点

（一）关于恒远公司对涉案42户房屋是否实际享有所有权的问题。

物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。从《团购商品房预购协议书》内容看，恒远公司拟采取以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案42户房屋属于应当登记的不动产，故按照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条以及第十四条之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案42户房屋的物权并未发生变动，恒远公司依据其与中业公司之间签订的协议仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。同理，虽然中业公司在2013年6月8日《团体商品房预售补充协议书》中明确确认恒远公司已购得196户房屋，但却始终没有为恒远公司办理物权登记，因而不能满足法定物权变动要求，于此情形下，恒远公司并不享有房屋所有权。对于该补充协议可否视为中业公司以书面方式确认恒远公司为实际权利人的问题，本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，系基于现实当中名义购买人与实际购买人不一致的情形而进行的规制，且需要不动产的登记人向人民法院以书面方式确认实际权利人。而在本案中，恒远公司与中业公司之间签订的《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》均属于以物抵债协议，二者之间并非“名义购买人与实际购买人”的关系。此外，中业公司不但从未向人民法院作出任何书面确认，反而坚持主张其为房屋的所有权人。因此，恒远公司不能依据《团体商品房预售补充协议书》之约定对涉案42户房屋享有实际所有权。

（二）关于恒远公司对涉案42户房屋是否享有物权期待权的问题。

涉案42户房屋为中业公司抵顶恒远公司混凝土款之标的物，而非恒远公司买卖之标的物。本院认为，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，恒远公司依据其与中业公司之间签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。不仅如此，本案尚无证据证明恒远公司实际占有了涉案42户房屋，亦不能产生对外公示物权的效力。尽管孙宝刚主张其中有3户房屋进行了装修，但依据一审庭审笔录的记载，恒远公司自认该3户房屋系由其处理给了内部人员，而非由其直接占有，故不能产生物权期待权。基于上述两点分析，本院认为，恒远公司对于由中业公司开发的涉案42户房屋既无所有权又无物权期待权，不属于恒远公司的责任财产范围，人民法院不应采取强制执行措施。案例来源：中国裁判文书网 |（2016）最高法民申3620号|

案例2案情概述

2013年6月，某施工企业与开发商本溪公司签订《XX项目施工总承包工程施工合同补充协议》。2018年5月28日，本溪公司用其股东辽宁公司开发建设的五处房产抵顶欠付某施工企业120余万元的工程款，本溪公司项目负责人和债权公司某施工企业项目负责人那某（挂靠在施工企业）在顶账房源确认单上签字确认。签订协议后，五处房产并没有备案在该施工企业或那某个人名下，也没有签订预售协议和商品房买卖协议。在此之后，另案的A公司诉那某、张某某买卖合同纠纷，判决那某、张某某给付A公司货款162万元及违约金。后那某、张某某未履行给付义务，A公司向法院申请强制执行。执行法院裁定预查封了上述辽宁公司五处房产。后A公司提出评估拍卖申请并已作出《房地产估价报告》，确定估价对象价值时点2020年10月20日的评估总值为1400103元。笔者作为辽宁公司的代理人先提出执行异议申请，被驳回后启动执行异议之诉，本案历经二审，均全面采纳我方观点并支持我方诉请，最终裁定不得执行五处房产。

一审法院观点

A公司与那某、案外人张某某买卖合同纠纷案生效判决的被执行人是那某，在案件执行过程中应查封、预查封或执行那某享有所有权或物权期待权的财产。而顶账房源确认单记载的是本溪公司用其股东辽宁公司开发建设的案涉五处房产抵顶施工企业部分工程款，即案涉五处房产抵顶给了（债权公司）施工企业，而不是那某，故那某既无案涉五处房产的所有权，也无该五处房产的物权期待权。因辽宁公司是案涉五处房产的开发商，且办理了相关土地审批手续并取得商品房预售许可证，辽宁公司对案涉五处房产有排除强制执行的民事权益，故不得执行该五处房产。

二审法院观点

本案产生的基础是A公司诉那某、案外人张某某买卖合同纠纷一案的执行案件。在执行案件中，被执行人为那某，而不是辽宁公司或者施工企业。顶账房屋确认单上显示债权公司为施工企业，而不是那某。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款“对于第三人占有的财产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，系基于现实中名义购买人与实际购买人不一致的情形下而进行的限制，且需要不动产的登记人向人民法院以书面形式确认实际权利人。本案中，本溪公司与施工企业之间属于以物抵债协议的关系，不是名义购买人与实际购买人的关系。此外，辽宁公司不但从未向人民法院作出任何书面确认，反而坚持主张其为房屋所有权人。即使施工企业同意涉案房屋实际是顶账给那某，也不符合上述法律规定属于可以采取执行措施的情形。现涉案房屋仍然登记在辽宁公司名下且被其占有，A公司没有证据证明那某对涉案房屋享有所有权或物权期待权，故一审法院判决不得执行涉案房屋并无不当。

案例来源：笔者代理案件

案例评析

实务中，需要区分是不动产的购买人还是以房抵债不动产的受让人。

在以物抵债的案外人执行异议之诉中，案外人欲针对案件的执行标的主张足以排除民事执行的权利，需要有指向该特定财产的法律关系作为依据，且该法律关系性质还必须优于普通类债权，例如物权期待权、所有权等。因为普通类债权不具有对物的优先性和排他性，无法成为案外人执行异议的实体权利的法律依据，即不能作为阻碍或排除强制执行的基础法律关系。

具体到两个案例中，单纯的抵债不动产的受让人于执行程序中作为案外人，在未办理不动产过户登记的情况下，按照《中华人民共和国民法典》第二百零八条第二百零九条以及第二百一十四条之规定，在办理房屋登记之前，取得房屋所有权的法定公示要件尚未达成，只依据与债务人签订的以物（执行标的物）抵债协议请求法院排除执行的，大多数很难认定抵债不动产的受让人具有对执行标的物享有所有权或物权期待权。

主要问题，仍为未完成物权所有权变动的法定要件，那么以物抵债协议本质上为消灭金钱债务为目的，物的交付只是以房抵债的交付方式，此时以物抵债协议仍只产生了债权效力而并未转化为物权关系，故不应将其置于另一金钱债权之上即不具有优于其他债权的优先性。

延伸阅读

案外人若是以房抵债不动产的买受人，可能会因符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》有关规定可基于买卖关系取得物权期待权进而排除法院的强制执行。如能提供证据证明争议房屋于法院查封前，其与被执行人已签订合法有效的买卖合同、实际占有该不动产、已支付全部房款且非因买受人原因未办理不动产过户登记的，可申请案外人执行异议及执行异议之诉。法律依据：《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定。

相关法条：1、《中华人民共和国民法典》第二百零八条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”2、《中华人民共和国民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”3、《中华人民共和国民法典》第二百一十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

闫红辰律师

北京市京师（沈阳）律师事务所执业律师 
闫红辰律师于办案过程中，致力于注重客户需求，认真研析案件并专注焦点，力争突破案件难点，积极、良性与当事人、法官沟通，以专业的法律知识、优质的法律服务为当事人提供全流程法律支持。闫红辰律师在执业期间，多次赢得客户的赞誉。专业领域：民商事争议诉讼执行、劳动争议、交通肇事及金融资产类案件业绩及经典案例：1.曾担任三家房地产开发企业及一家大型供应链公司常年法律顾问；2.日本大型药企中国子公司劳动争议二审案件，二审全面改判合法解除，成功维护客户的商业信誉及合法权益26万余元。3.某房地产企业执行异议案件，成功解除查封，为客户减损200余万。4.代理借贷二审阶段，经过多次磋商谈判，最终达成诉中调解，为客户减损 30 余万元; 

END

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