专业分享 | 挂靠人是否属于实际施工人及其权利实现方式

导语：实际施工人因其行使权利可打破传统法理一直都是司法实务的热点问题，但实践中对法律意义上的实际施工人是否包括挂靠人及挂靠人能否突破合同相对性直接向发包人主张工程款存在不同观点。本文旨在对法律意义上的挂靠人是否属于实际施工人及挂靠人可以主张权利的方式进行初步论述。

一、挂靠人是否属于实际施工人

（一）

实施工人的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）第一条：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； 

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”

第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高人民法院民事审判第一庭对《建工解释（一）》第一条中的“实际施工人”的理解如下：首先，本条规定的实际施工人并非法律层面上的概念，而是由《2004年解释》首先提出的一个司法实务层面上的概念。对于实际施工人的界定，理论界和实务界一直存有争议。我们认为，综合本解释相关条文对实际施工人概念的使用情况，所谓的“实际”施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求。（详见最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第22页）

该理解与适用在对第十五条进行解释时指出：《民法典》中“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中“施工人”身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。本条中“实际施工人”与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。为区别《民法典》规定的有合法身份的施工人，本解释使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有几个条款使用了“实际施工人”的概念，均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，等等。（详见最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第156-157页）

该理解与适用在对第四十三条进行解释时指出：从本条款文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或者个人。（详见最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第445页）

根据上述规定，司法解释并未明确规定实际施工人的范围，但根据法律规定推定并结合最高院理解与适用可知，实际施工人应当包括转包、违法分包情形下的实际施工人及借用资质（挂靠）情形下的实际施工人。同时，经笔者检索案例发现，司法实务中，法院对于挂靠情形下实际施工的单位或个人一般也会认可其实际施工人身份。

此外，还有一个问题值得注意，即最高院对《建工解释（一）》第十五条进行解释时表示“本条中“实际施工人”……专指非法转包和违法分包的承包人。”，笔者认为第十五条规定中，发包人可以同时起诉实际施工人同样为突破合同相对性的一种情况（针对挂靠情形下发包人对工程质量责任问题的规定，可见《建工解释（一）》第七条，发包人可要求挂靠人与被挂靠人对其损失承担连带赔偿责任）。第十五条与第四十三条规定的实际施工人的范围是一致的，均不包括挂靠情形下的实际施工人。

（二）

区分实际施工人类型的意义

司法解释区分实际施工人类型的主要原因之一是不同实际施工人所享有的权利不同。针对转包及违法分包情形下的实际施工人可直接依据《建工解释（一）》第四十三条作为请求权基础起诉发包人要求支付工程款，而挂靠（借用资质）情形下的实际施工人无权依据该条款直接起诉发包人。笔者认为，如此设置的目的可能是因为转包及违法分包情形下，总承包方并未完全脱离承包关系，发包方一般也是直接与总承包方对接，各方过错程度相对较小，故该两种情况下可以赋予实际施工人突破总包合同的权利。而挂靠情形下，总承包方几乎完全脱离承包关系，将工程全部交付给没有资质的实际施工人施工，发包方一般直接与挂靠人对接，此时，发包方很可能对挂靠情形知情，各方过错程度一般均比转包及违法分包过错大。因此，不赋予挂靠情形下实际施工人直接突破合同相对性起诉发包人及要求挂靠方与被挂靠方承担连带责任具有一定合理性。

二、挂靠人主张权利的可能路径

（一）

挂靠人没有直接突破合同相对性请求发包人给付工程款的权利基础

《建工解释（一）》第四十三条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但第四十三条仅规范了转包和违法分包两种情形的实际施工人，并未规定挂靠情形下的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，从文本解释角度出发，第四十三条作为实际施工人可以直接穿透合同相对性向发包人主张权利的请求权基础仅适用于转包及违法分包情形下的实际施工人。

前面说过实际施工人出台有其特殊背景，即政府为保障农民工合法权益而制定。然而通过总结法规规定可知，实际施工人规则的设立也只是对农民工利益进行间接保护而非直接保护。因此，即便设立实际施工人突破合同相对性起诉发包人的规则，也无法完全解决农民工工资发放问题。

笔者认为，出于传统法理的稳定性及保护合法发包人及潜在权利第三人的角度，适用第四十三条也应当谨慎并从严把握。需要厘清的概念是，虽然挂靠人也可以被称为司法解释规定的挂靠人，但不同类型的实际施工人的权利范围却是不同的。第四十三条规定的实际施工人并不包括挂靠人，因此，实务中不应仅以挂靠人属于实际施工人为由而允许其以四十三条作为请求权基础，进而直接向发包人主张权利。

然而最高院对此适用的同样比较混乱，例如：

【认为挂靠人不可以突破合同相对性起诉】：最高人民法院（2021）最高法民终394号《罗某某、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》

裁判理由

关于罗某某的主体身份及相关法律关系的问题：钢建公司和罗某某之间系转包关系，而非借用资质关系钢建公司主张案涉项目系罗某某事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗某某借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗某某建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

【认为挂靠人可以突破合同相对性起诉】

最高人民法院（2019）最高法民终1350号《陈某某、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》一审法院认为……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违反分包情形下允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条未规定包括挂靠情形。故陈某某起诉发包人没有法律依据。……发包人对陈某某挂靠施工行为应为不知情。因此，两医院与陈某某之间亦未形成事实上的建设工程施工法律关系。故陈某某起诉两医院也没有事实依据。综上所述，陈某某不是本案的适格原告，其起诉两医院支付工程款没有事实和法律依据，其起诉应予驳回。而最高院二审认为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈某某在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈某某不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。

（二）

挂靠人可能的权利实现路径

1.发包人明知挂靠情况下，挂靠人基于与发包人形成事实合同关系起诉发包人。

参考案例：

最高人民法院（2019）最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》

裁判规则：实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

裁判理由：朱某某挂靠中顶公司借用其资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某某作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某某有权直接向乌兰县国土资源局主张工程款。

2.在承包人怠于主张权利情况下，挂靠人以代位权诉讼为请求权基础起诉发包人。

《建工解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

实际施工人突破合同相对性起诉与代位权诉讼虽然都是由实际施工人起诉发包人，但二者的请求权基础完全不同。

3.因挂靠协议无效，挂靠人基于不当得利起诉承包人。

此时有两种情形：一是，发包人明知，则总包合同涉嫌通谋虚伪意思表示而无效，挂靠协议因违反法律强制规定也属于无效。此时，承包人获得工程款无权利基础，而实际施工的挂靠人却未取得工程款，此时可尝试以承包人不当得利为由起诉承包人返还已收取工程款。二是，发包人对挂靠情形并不知情，总包合同应属有效合同，作为善意的发包方可以选择按照有效总包合同约定将款项支付给承包方。而承包方获得工程款是有合同基础的，挂靠人此时应当以何理由向承包人主张支付款项？笔者认为：首先，不当得利的法律规定要求得利人获得利益没有法律根据，对于有效的总包合同是否属于法律根据可以进一步讨论。其次，挂靠人在事实上完成了发包人与被挂靠人之间建设工程合同约定的义务，但却没有收到对价，而被挂靠人未实际履行义务却获得利益，应当认为被挂靠人获得利益没有法律根据，进而依据不当得利主张返还给挂靠人，这也符合诚实信用及公平原则。

结语

挂靠人属于实际施工人但无权因其属于实际施工人而直接突破合同相对性向发包人主张权利。随着对农民工利益保护制度的不断完善，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的制度设计也应相应进行调整，在维护传统法理稳定性及保护合法交易相对人及第三人利益的考量下，应谨慎使用实际施工人穿透规则。

作者介绍

郑佳雯律师

北京市京师（沈阳）律师事务所执业律师

辽宁大学法学学士、吉林大学法律硕士，2017年409分通过国家司法考试，具有初级会计职业资格，服务过大型国企、央企，擅长民商事案件及企业法律顾问服务。

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