学术茶山刘丨著作权修法与热点专题深度解读
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编者按
著作权法第三次修订后已于2021年6月1日正式实施，在中南财法学考研知产科目中需要重点关注，本文由茶山刘知产小锦鲤师姐所作，内容较多，请大家认真阅读并掌握，主要包括作品的定义、广播权、合理使用、视听作品、职务表演等热点解读。
新修订的《著作权法》已于2021年6月1日正式实施，这是《著作权法》的第三次修订，对许多条款进行了调整，主要包括作品的定义、广播权、合理使用、视听作品、职务表演等。修法无疑是考试重点，故而本专题将对修法中变动较大的条款以及其他著作权法热点进行整理分析。其中，合理使用、视听作品以及惩罚性赔偿制度已经并入其他专题中，在本专题中就不再重复[1]关于2020年《著作权法》修改的内容也可以参考王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（上）》，载《知识产权》2021年第1期；《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（下）》，载《知识产权》2021年第2期。其中对本次修改的大部分重点条款和争议性条款都有所解读，建议初试结束后认真阅读，并对比中南财经政法大学知识产权学院老师的观点和王迁老师观点的异同。
01
专题一 作品的定义与视听作品
一、基础知识回顾
作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品应当是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的形式。作品是综合理念与表达形式的有机结合体。
本次修法，更加明确了作品的定义，将“有形形式复制”改为了“以一定形式表现”，同时扩大了作品的类型，“作品类型法定”模式被改为“作品类型开放”模式，立法时未曾预料的新型表达形式，只要符合作品的构成要件，就可以获得著作权法保护。
二、学者观点辨析
（一）作品定义的改动
“本法所称作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”该条规定至少存在三个瑕疵：1、作品是由“谁”创作的，仅仅是自然人，还是包括人工智能、动物或者其他？2、作品就是单纯的“智力成果”吗？不需要蕴含思想或情感或者实质内容吗？3、作品是“以一定形式表现的”而不是“可复制”的，“一定”究竟是什么意思？
根据我国近几年著作权领域发生的诸多重要纠纷以及整个讨论热点来看，有必要对著作权法上的作品概念再进行界定。首先，需要明确“著作权法上的作品”是“自然人”独创的，而不是人工智能或动物独立创作的，确保《著作权法》的原始基点在于自然人创作作品权利保护，而不是任何思想或情感表达形式的保护[2]此处可以联系人工智能生成作品专题进行思考。其次，著作权法上的作品必须是蕴含思想的表达形式。作品就是思想内容（阴）的表达形式（阳），或者说就是阴阳共生体。具而言之，作品中的思想内容与表达形式好像一块磁铁的阴极与阳极一样，共生于一体，既有阴阳之分别，又不可能将阴阳分开。由于我国《著作权法（2010）》没有规定作品的定义，《著作权法实施条例》第二条规定的作品定义只是规定作品是“智力成果”，并没有强调作为作品的智力成果并不是单纯简单的表达形式，需要蕴含思想内容。正是因为如此，我国近几年接连不断发生了“音乐喷泉”著作权纠纷、汉字字体著作权纠纷、头发发型著作权纠纷等令人匪夷所思的案件。其中的根本原因就是忽视了著作权法上的作品不是单纯的表达形式，而是蕴含思想内容的表达形式，是思想内容与表达形式共生体。著作权法上的作品既不是单纯的表达形式，也不是单纯的思想内容。作品就是蕴含思想内容的表达形式，或者说是思想内容的表达形式[3]曹新明：《著作权法上作品定义探讨》，载《中国出版》2020年第19期.
（二）视听作品
1、定义
《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第四条
（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，有一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
《著作权法修正案（草案第二次审议稿2020年）》第三条
本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
……（六）电影作品、电视剧作品及其他视听作品
《著作权法2020》第三条
本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
……（六）视听作品；
……（九）符合作品特征的其他智力成果。
2013年的《著作权法实施条例》中规定的“摄制在一定介质上”显然是指以摄像装置予以摄制。但是随着技术的进步，一方面不少科幻类和动画类的电影已经不再使用摄像机进行拍摄，而是使用电脑进行制作（动作场景的设计和特效的合成等）。另一方面，有些作品也由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当的装置放映，但是却不涉及摄像机的拍摄，比如计算机游戏中的动画场面和网络动漫等[4]王迁：《“电影作品”的重新定义及其著作权归属于行使规则的完善》，载《法学》2008年第4期。上述利用计算机技术制作的新型视听作品与传统电影作品在欣赏效果上是相同的：它们都是“由一系列有伴音或无伴音的画面组成”，而且这些画面上下之间存在密切联系，一旦加以放映就会给人以活动的感觉。它们也需要“借助适当装置放映或者以其它方式传播”。
新修订的《著作权法》中虽然没有对“视听作品”作出具体的定义，但是为视频剪辑、短视频、网剧等提供了保护的方法。实践中难以归类并且存在争议的作品就可以归入其他视听作品中来进行保护。尤其是短视频的保护[5]关于短视频保护的争议问题可以参考李琛：《短视频产业著作权问题的制度回应》，载《出版发行研究》2019年第4期。主要观点为：短视频产业的兴起并未给著作权理论或制度带来根本性的冲击。作品的长短不影响作品的本质，也不影响权利的内容。短视频著作权问题的主要根源不是制度缺陷，而是权利保护在操作层面的难度。（1）根据产业现状合理设置短视频传播企业的注意义务（2）遵循著作权原理认定作品独创性、消除“视听作品需有较高独创性”的误解是解决短视频产业著作权问题的两个重点。
2、权利归属
另外，对视听作品的另一处修改在于权利归属层面。
修改后《著作权法》第17条第1款的基本含义可归为几点：一是“电影电视剧作品”并不是“法人或者非法人组织视为作者”的作品。根据修改后《著作权法》第17条第1款，对于“电影电视剧作品”，“编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权”。这就意味着立法者认定编剧、导演、摄影、作词、作曲等仍然是“电影电视剧作品”的作者，且享有署名权；“电影电视剧作品”的制作者即使是法人或非法人组织，也并不是著作权法意义上作者，因此“电影电视剧作品”不可能是“法人作品”。二是“电影电视剧作品”虽然通常是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者基于合意合作完成的合作作品，但其著作权归属并不根据修改后的《著作权法》有关合作作品著作权归属的一般规则（“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”）由他们共同享有，而是根据第17条的规定归属于制作者（署名权除外）。这就意味着当“电影电视剧作品”被他人未经许可利用时，只能由制作者作为著作权人起诉他人侵犯著作权。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无权对外维权。
对于“电影电视剧作品”之外的“其他视听作品”著作权的归属，《著作权法》没有采用其权利法定归属于制作者的规则，而是采用了“约定优先，无约定时归制作者”的规则。这并没有从根本上解决分类规定视听作品及其著作权归属所造成的问题。第一个问题是如何确定两类视听作品的划分标准。对于某一视听作品的著作权归属应当适用修改后的《著作权法》第17条第1款还是第2款的问题，需要判断该视听作品属于“电影电视剧作品”，还是“其他视听作品”。但是有关《著作权法修正案》的说明、修改情况的汇报、审议结果的报告和修改意见的报告都没有提及这两类视听作品的区分标准。第二个问题是如何保障“其他视听作品”的交易安全。现行《著作权法》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（修改后《著作权法》中的“视听作品”）的著作权统一归属于制片者（修改后《著作权法》的“制作者”），使视听作品的权利归属清晰明了，有利于保护交易安全。修改后的《著作权法》允许对“其他视听作品”的著作权归属进行约定，表面上看是尊重了意思自治，实际上将带来极大的不确定性，特别是在合作作者人数众多时将更是如此。他人将难以知晓“其他视听作品”的权利人究竟是谁（制作者、全体合作作者、某一合作作者或某几位合作作者），从而给此类视听作品的传播带来法律风险[6]王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（下）》，载《知识产权》2021年第2期。
（三）作品类型开放[7]学界对作品类型开放规定的评价存在相互对立的观点，初试结束后可以自行阅读其他论文进行扩充
随着文化和科学事业的发展，尤其是新技术的迅速发展，有可能会不断出现新的作品类型，而法律的稳定性决定了其难以列举所有的符合作品特征的智力成果，且难免挂一漏万，需要为实践发展留出空间。修改后的规定对作品类型持开放性态度，为将来可能出现的新作品类型留出空间，有利于使著作权的保护范围更好地适应经济社会的发展。
需要强调两点：一是实践中的其他智力成果能否被认定为作品，需要根据这次规定的作品定义进行综合考量和判断，应当符合本法规定的作品特征。二是本项只是一个兜底性规定，在具体适用中，应当首先判断该智力成果能否纳入《著作权法》第2条前八项所规定的作品类型中，只有前八项规定的作品类型难以涵盖该智力成果时，才适用本项规定进行判断[8]石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期。
02
专题二 广播组织权
一、基础知识回顾与法条变迁对比
广播组织权是广播组织对其制作的广播、电视节目依法享有的专有权利。现代广播，不仅包括有线广播，而且包括无线广播；不仅包括声音广播，而且包括声音和图像的广播。
《著作权法（2020）》第10条第1款第11项对广播权定义中的前半句进行了重大调整。新规定的广播权内容为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。“有线或者无线方式”包括互联网，将“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，意味着初始传播无论是无线电传播，还是有线电缆传播，还是“网播”，都受修改后的广播权规制。
“但不包括本款第十二项规定的权利”在广播权和信息网络传播权之间划出明确的界限。因为在不加限定的情况下，“以有线或者无线方式”传播作品同时包含了交互式传播和非交互式传播，将导致修改后的广播权与信息网络传播权出现重叠。
二、学者观点辨析[9]胡开忠：《网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以“修正的信号说”为基础》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期；胡开忠：《关于广播组织权保护争议的思考》，载《中国新闻出版广电报》2020年第005版。
（一）广播信号应作为广播组织权保护的客体
我国《著作权法》在制定和修改过程中曾将广播组织权的客体表述为“广播、电视节目”“广播电视”或“广播电视信号”，理论界对此存在争议。广播组织是作品或其他音像制品的传播者，从广播信号的播出过程看，广播组织首先对于自己创作的作品或购买的他人作品进行选择、编辑和加工，形成节目，此时该节目中已包含了广播组织的劳动和投资，广播组织应当对该节目享有传播者的利益。随后，广播组织利用技术设备将其转化为广播信号并向公众播出。在这一过程中，广播组织的人力、物力、财力等投资都转化为广播信号这一最终成果，因此，包含广播节目的广播信号是广播组织劳动和投资的外在体现，应作为广播组织权保护的客体。《著作权法（2020）》第四十七条将广播组织权的客体表述为“广播、电视”，从学理上讲，实际上是指带有广播节目的信号。
（二）广播组织应当享有何种权利是争议的焦点
广播组织应当享有何种权利是这次《著作权法》修改时最大的争议问题。
广播信号的利用方式一般可分为即时利用和后续利用。前者是指对接收到的广播信号立即予以利用，如对信号的转播或在公共场所直接向公众传播广播信号；后者是指对接收到的广播信号进行后续利用，如对广播信号中的节目进行录制、对录制的广播节目的复制、对录制的广播节目的网络传播等。由于这些广播节目已包含了广播组织的劳动及投资，因此利用信号中的广播节目同样应当获得广播组织的授权，否则将损害广播组织的投资利益。也许有人会说，广播节目中作品的著作权人或其他邻接权人可以制止该行为，但是，如果上述人士不去追究侵权人的责任，广播组织会无法以邻接权人的身份来请求法律救济。换言之，广播组织缺乏保护其投资利益的请求权基础。根据上述分析，要完善广播组织的法律保护制度，应当授予广播组织两方面的权利：一类是对广播信号的即时利用的控制权，即转播权；另一类是对广播信号的后续利用的控制权，即广播组织享有录制权、复制权、信息网络传播权等权利。
1、转播权
《著作权法（2020）》第四十七条明确规定转播的方式包括“有线或者无线方式转播”，这是一个明显的进步。因为广播电视的转播方式除了传统的通过有线广播电台电视台、无线广播电台电视台转播外，目前还出现了网络转播方式。近年来，未经许可的通过网络盗播广播信号的现象已成为主要的侵权方式，大量的广播节目在全球各地都遭到了盗播。世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》时也主张将转播方式扩大到网络转播。因此，这次法律的修订适应了新技术发展的需要。
2、信息网络传播权
对于广播组织者的信息网络传播权的规定，理论上争议较大，但事实上立法增加该权利非常有必要。首先，未经广播组织的许可，从广播信号中将节目录制下来然后通过网络向公众提供的行为非常猖獗，严重损害了广播组织的利益，授予广播组织信息网络传播权有利于打击这些非法行为。同时，广播组织在起诉交互式盗播广播信号行为时也有了明确的请求权基础。有人担心扩大广播组织的权利会影响著作权人和社会公共利益，这种担心其实没有必要，因为《著作权法》规定了权利限制制度，广播组织权在行使时应遵守这些限制，不应妨碍著作权人、其他邻接权人和社会公众的利益。
《著作权法》有关广播组织权制度的修订，顺应了新技术发展的需要和国际知识产权保护的趋势，使广播组织与网络服务商处于平等的竞争地位，从而有利于保护广播组织的合法权益，促进文化产业的大发展大繁荣。
03
专题三 广播权与信息网络传播权
一、法条变迁对比
二、学者观点解读
《著作权法（2020）》第10条第1款第11项对广播权定义中的前半句进行了重大调整。新规定的广播权内容为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。“以有线或者无线方式”是一个典型的技术中立的用语，实际上与“以任何技术传送手段”无异。“有线或者无线方式”包括互联网，将“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，意味着初始传播无论是无线电传播，还是有线电缆传播，还是“网播”，都受修改后的广播权规制。
“但不包括本款第十二项规定的权利”在广播权和信息网络传播权之间划出明确的界限。因为在不加限定的情况下，“以有线或者无线方式”传播作品同时包含了交互式传播和非交互式传播，将导致修改后的广播权与信息网络传播权出现重叠。在修改广播权的定义之后，现行《著作权法》中的广播权无法全面覆盖所有向公众进行非交互式传播的行为，以至于法院不得不适用“兜底权利”的问题，获得了完全的解决。本文认为，对广播权的修改是本次《著作权法》修改中最值得称道之处[10]王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（上）》，载《知识产权》2021年第1期。
04
专题四 通知——删除规则
一、基础知识回顾
网络侵权责任中的通知规则也称“通知移除规则”“通知删除规则”或“通知与取下程序”，是指网络用户利用网络服务提供者所提供的网络服务实施侵权行为，而网络服务提供者在不知道且不应知道该侵权行为的情形下，依法必须履行包括接到权利人侵权通知后及时采取必要措施等内容的义务，如果没有履行该义务，网络服务提供者就需要对被侵权人损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十六条
网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》第九条
人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；
（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（七）其他相关因素。
二、学者观点及知识补充[11]吴汉东，《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载于《中国法学》2011年第2期；程啸，《论我国<民法典>网络侵权责任中的通知规则》，载于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期；万勇：《人工智能时代的通知-移除规则》，载《中外法学》2019年第5期。
在网络侵权责任法律规范中，网络服务提供者处于核心的地位。因为网络用户是利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者也有相应的预防和制止此等侵权行为的能力，同时，基于报偿原理，其也应当负有相应的注意义务。由于网络服务种类众多、形态各异，而网络用户利用网络服务所侵害的民事权益也各不相同，故此，既不能让网络服务提供者对网络侵权行为放任不管、听之任之，也不能让网络服务提供者承担“担保责任”，要求其对任何网络侵权行为都能及时发现并予以防止。由此可见，网络侵权责任规范中最关键的问题就是：如何确定网络服务提供者的侵权责任。确切地说，就是如何确定网络服务提供者在何种情形下应当对网络用户利用其网络服务实施的侵权行为承担侵权责任。对于解决该问题而言，最重要也是最基本的规则就是“通知规则”，而《民法典》对网络侵权责任的完善也主要体现在对该规则的完善。
通知规则一定程度上消除侵权规则在实务层面的不确定性给各方带来的困扰。通知删除规则使权利人更清楚地知道通知的形式要件，增加了权利人对自己行为的预期；对服务商而言，一定程度上消除了他接到通知后进退两难的问题。
知道规则与通知规则是我国《民法典》规范网络服务提供者侵权责任的两项基本规则，二者都是确定网络服务提供者就网络用户利用网络服务实施侵权行为时侵权责任的归责事由，是过错责任原则的具体体现。
通知规则在网络侵权责任中具有重要意义，我国《民法典》对通知规则进行了全面的完善，主要体现在两方面：一方面，为了合理地平衡权利人和网络用户的利益，避免网络服务提供者承担过重的审查责任，《民法典》新增了转达通知和反通知程序。另一方面，为了避免出现虚假通知、恶意通知等损害网络用户、网络服务提供者合法权益的情形，《民法典》明确要求权利人发出的侵权通知中必须包含构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息，从而避免过度妨害他人的合理行为自由并因此给他人造成损害。同时《民法典》还对权利人发出错误通知而给网络用户或者网络服务提供者造成损害时的侵权赔偿责任作出了明确的规定。
05
复习方法指南
通知删除规则是著作权的救济章节中的重要知识点，在《民法典》制定后又被进一步完善，因此成为备考的热点。建议是从法条规定和基础概念开始进行掌握，进而了解《民法典》中的完善。
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