图解国际法教研室论文（论文重点一眼打尽）

点击蓝字  关注我们

编者按

兵马未动粮草先行，热点内容在复试中的占比更大，学术茶山刘将持续推送复试热点内容，以供同学们在假期提前学习。本篇为复试热点分析之一，图解中南财国际法教研室论文，论文重点一眼打尽。目前25中南财法学考研早鸟计划和十三科百宝箱已上线，早鸟计划限量100个，先到先得。点击文末"阅读原文"或扫描文中二维码即可购买，更多问题，可添加蝴蝶鱼。

【热点一】

对外关系法

论作为“依法治国“之”法“

的中国对外关系法

刘仁山

【摘要】中国制定或基于国际法转化而来的专门处理各类对外关系的法律法规体系即中国对外关系法，由有关对外关系的宪法性法律、调整各类对外关系的专门立法和源于各部门法中的专门规定构成。作为与调整纯国内法律关系相对应的独立法律体系，中国对外关系法不仅是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，也是中国“依法治国”之“法”；既是国家对外关系的行为准则，也是国内各司法、行政部门处理各类涉外争议的法律依据。这一认识，是对中国在对外关系领域各类法律实践的提炼和总结，具有充分的理论基础和实践依据。健全和完善中国对外关系法，应成为健全中国特色社会主义法律体系的工作重心，应着重解决条约和国际习惯在中国的域内效力以及中国涉外法律人才队伍的建设等问题。

【关键词】对外关系；依法治国；中国特色社会主义法律体系；中国对外关系法

文章精华

对外关系法的意义重大 

首先，主权国家治国理政的对象包括国内事务与国际事务，中国与国际社会的交往日益密切，国际法则与国内法则相互交织，将对外关系法纳入依法治国之法，不仅是理论与实践的必要安排，也是对中国现行法律体系中客观事实的承认与尊重，更直接关系中国国际形象的塑造和维护。

其次，对外关系法在国内层面和国际层面都有重大意义，在国内层面，保障国家主权独立完整以及国家安全；保障和促进民生、法治和人权；促进国家经济和社会可持续发展；有利于健全中国特色社会主义法律体系。在国际层面，可以推动多边合作机制，维护国际和平；促进公平合理的国际经济政治新秩序的建立；促进和便利国际民商事交往。

【文章框架思维导图】

 【对应知识点】国际私法的渊源、国际私法的重要性、我国国际私法的完善与发展（国际私法属于对外关系法）

【热点二】

国际私法典

中国国际私法立法

应独立于民法典的编纂

刘仁山

【摘要】我国继2002年《民法典草案》问世以来,《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)已相继颁布实施。加之已实施多年的《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》和《继承法》,除人格权法外,我国的民事法律体系已基本健全。作为全面推进法治国家建设的重大举措,民法典的编纂又将是所面临的一个重要而紧迫问题。尽管中国国际私法立法似乎可搭民法典制定之便车，成为民法典的组成部分。但是，无论过去还是现在，笔者一直主张并坚信，中国国际私法立法应当坚持走独立的法典化道路。

【关键词】民法典；编纂工作；国际私法；立法模式

文章精华

国际私法法典化道路面临的任务 

一是《法律适用法》与散见于其他单行法及相关司法解释中的国际私法规范相互间的逻辑性与系统协调性问题,还甚为突出；

二是《法律适用法》本身在适用与解释上的诸多问题尚待进一步明确；

三还有大量涉外民商事关系所涉及的国际私法问题,亟待作出明确规定。

四是作为国际私法重要组成部分的国际民事诉讼程序制度而言,尽管我国通过对《民事诉讼法》的多次修订,使得我国国际民事诉讼程序法制度得以不断完善,但现行立法对该领域中的大量问题尚付阙如涉外民商事关系所涉及的国际私法问题,亟待作出明确规定。

我们有必要制定一部具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典。

【文章框架思维导图】

【对应知识点】国际私法的渊源、国际私法的未来展望+又红又专的语句

【热点三】

意思自治原则

涉外合同法律适用中

“意思自治原则”的适用限制

刘仁山

【关键词】“意思自治原则”因其私法自治精神以及高效便利性,已成为国际私法领域,尤其是涉外合同领域一项重要原则。该原则的适用既涉及国家立法权的分配,又与私人契约自由息息相关。尽管该原则在法律适用上总体呈现出扩张态势,但并非无边无际地任意发展,而是始终存在着一定的限制问题。全面剖析“意思自治原则”适用的限制问题,首先需要从外部限制方面将该原则的适用规范在一定“门槛”之内；其次需要从内部限制方面明确具体适用时的各项条件。当前“意思自治原则”在我国的适用出现了扩张过度却限制不足的明显漏洞。结合我国当前立法与司法实践,系统分析该原则适用的外部限制与内部限制,厘清内外部限制适用逻辑、灵活设定限制标准、弥补相关立法空白,既是解决我国涉外审判实践中诸多问题的必然要求,更是提高我国司法公信力的重要举措。

【关键词】意思自治原则；涉外合同；法律选择；外部限制；内部限制

文章精华

（一）意思自治原则的滥用

1、法院滥用：频繁适用且认定不合理（限制标准不合理或限制太少或自由裁量权过大）    

2、当事人滥用

（二）适用限制

1、一般的限制有时间限制；选法范围、内容的限制；选法方式的限制等

2、问题：立法与司法实践不一致

排除意思自治的强制性规定不完善

法条（一般规定与特别规定）适用逻辑混乱

（三）域外理论与实践

1、平等协商之下的选择法律——平等是基础

2、合意与可预测为核心——合理证实，明显推断为证明标准

（四）我国对策

1、强制性规定的适用上——考虑弱者保护原则、国家主权等，如消费合同等

2、厘清法条适用逻辑  

3、考虑第三国强制性规定  

4、灵活设定内部限制（如默示选法）

5、接纳“非国家法”（国际组织的规章、国际惯例、国际条约等）

【文章框架思维导图】

【对应知识点】意思自治原则的适用/涉外合同中意思自治原则的适用

（一）笔试时间充足的情况下可以回答论文有关内容

01

意思自治原则存在滥用情况

适用意思自治原则的突出问题在于立法与司法实践不一致，排除意思自治的强制性规定不完善（如未考虑消费合同、劳动者保护列入强制性规定），法条（一般规定与特别规定）适用逻辑混乱（如应适用消费合同的特殊条款却适用了意思自治的一般条款）。

02

我国对策

（1）强制性规定的适用上——考虑弱者保护原则、国家主权等，如消费合同等

（2）厘清法条适用逻辑  

（3）考虑第三国强制性规定  

（4）灵活设定内部限制（如增加默示选法的方式）

（5）接纳“非国家法”（国际组织的规章、国际惯例、国际条约等）

03

应将当事人平等选择法律落到实处，

完善意思自治适用的证明标准。

【热点四】

惯常居所地法——属人法

论“惯常居所地法”原则

刘仁山

【摘要】从现代国际私法的立法趋向看，“惯常居所地法”已经成为一项适用广泛的法律适用原则。由于它与“本国法”、“住所地法”、“居住地法”等原则相比，其连接点更有其优越性，因而，重视对“惯常居所地法”这一原则的研究，无疑具有重大的理论和实践意义。

【关键词】惯常居所；惯常居所地法

文章精华

（1）居所vs住所vs惯常居所

①惯常居所运用的广泛性（国内立法+国际立法）

②对最密切联系原则的贯彻

（2）惯常居所作用

①解决国际冲突

②解决住所冲突

③解决居所冲突

④属人法连结点问题上两大法系的对立

⑤作为弹性连结因素，兜底适用

（3）解决我国区际私法冲突（针对属人法）

①港澳台陆对住所理解有分歧，但对惯常居所分歧少，都是海牙国际私法会议的成员

②已有实践经验

总之，笔者认为在现在将来进行国际私法立法工作时，可以在属人法、涉外债权、涉外物权等方面，广泛采用“惯常居所地法”这一原则，甚至在涉外民事案件中的管辖权方面，也可以“惯常居所地”作为确定管辖权的因素。

【文章框架思维导图】

现时利益重心地

是惯常居所地法原则的价值导向

刘仁山

【摘要】惯常居所的界定是我国涉外民事关系法律适用法实施中的重要问题之一。各国立法和相关国际条约对惯常居所一般均无明确界定,其认定主要依靠法院的自由裁量,因个案而异。为避免法院因自由裁量而导致属人法适用的非确定性,应探寻并遵从惯常居所地法原则的价值导向,即对当事人现时利益重心予以关注。确定当事人的惯常居所时要对与当事人有关的各种利益进行考量,确定其现时利益重心地之所属法域,进而明确当事人与特定法域的联系。研究欧美主要国家关于惯常居所界定的实践并揭示惯常居所地法原则的价值导向,对实施我国法律具有重要启示。

【关键词】属人法原则；惯常居所；现时利益重心地；涉外民事关系法律适用法

文章精华

对惯常居所地界定的相关实践进行考察，发现：

第一，无论是关于惯常居所的国法实践，还是关于海牙相关公约的实施，均是法官在特定条件下的自由裁量。第二，法官所行使的自由裁量权是有限的。即法官的自由裁量一方面要受相应规则的限制，另一方面，即使在相应规则之内，法官也必须受到惯常居所地法原则价值导向的约束。或者说，法官有限的自由裁量是以践行惯常居所地法原则价值为前提的。第三，上述各国实践虽并未最终形成统一确定的规则，但均体现了以当事人生活、利益中心为出发点，关注立法的特殊目的，并根据个案特点灵活运用的理念。

因此，我们可以认为，民商事活动当事人之平等利益、交往利益及效率利益，往往都是以特定民商事法律关系当事人的利益聚集地——惯常居所地为载体的。对于国际民商事关系中的当事人而言，其现时所在地同时也是其相关利益的重心地。简单而言，当事人的现时利益重心地即指当事人现时利益的集中地。该地所属法域也就成为影响相关民事法律关系的重要关联法域。惯常居所作为自然人属人法连结点，其精要就是要关注当事人现时利益，遵从当事人现时利益与特定法域的客观联系。因而，在具体涉外民事案件中当事人惯常居所的确定上，对相关利益的综合衡量，无疑应以确定当事人的现时利益重心地为出发点。

【文章框架思维导图】

【对应知识点】属人法的发展；常见系属公式；冲突规范的相关知识

【热点五】

合同纠纷中未约定准据法

一带一路倡议下

跨境合同纠纷中未约定准据法之困境及纾解

徐伟功、张亚军

【摘要】我国《法律适用法》自2011年起已实施十余载，通过实证考察第41条第2句关于跨境合同纠纷当事人未约定准据法的法律选择实践，发现该条中特征性履行方法因缺乏各类合同的具体适用规则而处于悬置状态，且绝大多数案件在法律选择的正当化过程中依据该条最密切联系原则进行自由裁量时又缺乏规范化的比较、择优适用标准。虽然立法者企图运用特征性履行方法来克服最密切联系原则过分灵活的缺点，但这在实践中的效果并不明显。应重构特征性履行方法的细化规则，适当规范最密切联系地的具体确立标准，并厘清特征性履行方法与最密切联系原则的适用顺序，使法律选择的确定性与灵活性的协调机制恢复正常，最后强化涉外民商事审判实践中冲突法裁判思维的落地实施，从而缩小相似案件裁判尺度的偏差。

【关键词】跨境合同纠纷；特征性履行方法；准据法；法律选择；最密切联系原则

文章精华

1.未约定合同准据法的困境

01

立法原意

我国《法律适用法》的法律选择方法体系中确定性与灵活性之间的张力设计，也对应着国际私法所追求的形式正义与实质正义的价值选择，实际上也是国际私法中规则主义与自由裁量主义之对立与统一的关系问题。在立法层面，如何将冲突正义与实质正义融合在一起，最密切联系原则中灵活性价值的适当运用恰恰可以成为两种正义融通的桥梁。我国立法者为了克服传统与现代冲突规范中机械、呆板、僵硬、滞后、随意、不确定等局限性在不懈努力，既在立法上采取以特征性履行方法为代表的规则主义立法，又实施以最密切联系原则为代表的自由裁量主义立法，无非是希望达到法律选择的确定性和灵活性的统一，协调国际私法上的冲突正义与实质正义。

然而，司法实践中《法律适用法》第41条关于规则主义与自由裁量主义所代表的价值目标的融通效果并不明显、也不彻底。一方面，因《法律适用法》第41条第2句中的特征性履行方法因缺乏相对应的、合法有效的各类具体合同法律适用规则，使得直接适用特征性履行方法的可行性较弱，其事实上处在悬置困境中；另一方面，因最密切联系原则的内涵具有较强的不确定性，便使得该法律选择方法的适用过程主要依赖于法官的自由裁量权、冲突法素养及比较法思维，但因人的有限理性会面临有法用不好的困境。综上，实践效果与原有的立法初衷存在偏差。

02

特征性履行原则与

最密切联系原则之间的关系模糊

《法律适用法》第41条第2句种的合同冲突规则用“或者”进行并列式的连接，这表明两种法律选择方法不具有先后之分，而是可任选的两种独立选法依据，即特征性履行方法不再是作为最密切联系原则的具体化依据。且该条中“或者其他”的表述似乎从立法语境上又暗含了最密切联系原则是兜底补充的意思，这种措辞结构赋予法官较大的自由裁量空间，也给法官选择法律带来了混乱和不必要的困惑。

2.对策

我国应及时通过司法解释或冲突法指导案例来填补特征性履行原则确定具体合同适用规则的漏洞，明确更密切联系原则的例外补充适用地位而非任意选择适用地位，规范最密切联系原则适用过程中的比较法分析步骤，强化法官审理涉外民商事案件中的冲突法裁判思维，如此纾解司法实践中的困境。

【文章框架思维导图】

【对应知识点】中国的涉外合同法律适用规定

我国立法上在确立“意思自治原则”为涉外合同法律适用的首要原则的同时，又确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位。即规定在当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。而且，从以往司法实践看，我国是将特征性履行原则作为最密切联系原则具体化的依据。但从《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定看，该法在确立“意思自治原则”为涉外合同法律适用首要原则的同时，将“特征性履行原则”和“最密切联系原则”并列作为当事人未选择法律时合同准据法的确定依据。

由于“最密切联系地”是一极富弹性的连结点，对此，我国已有的实践是把“特征性履行原则”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

TNE END

后记

25中南财法学考研早鸟计划暨十三科百宝箱发布：兵马未动，粮草先行
表格：全速前进求精简，一册打尽重难点
限时放送丨中南财法学考研十三科热点解读：一份手册，两份收获
2024年中南财法学考研各科考纲解读和复习建议：按部就班就好，不要乱了阵脚丨学术茶山刘感觉自己考不上了，还要准备复试吗
关于中南财复试你可以提前了解这些
对考研成绩公布时间的预测（含茶山刘复试时间预测）关于考研初试结束后的一些建议人人都是刘铁军是法基论述题高分答卷（答题干货）国际法的五个前沿动态
复试热点分析：茶山刘名家徐涤宇教授系列论文带读
中南财刑法学教研室论文拆解经济法前沿修法动态梳理与亮点评析热点解读 |中南财民法考研热点解析——知己知彼、四平八稳一战考研上岸中南财刑法的制胜之道：在十几轮滚动背诵中找到答案丨学术茶山刘2023年中南财首届法与经济学状元考研万字经验：艰难的日子里需要“盲目”自信丨学术茶山刘中南财经济法考研140+单科状元经验谈：牢牢把握备考关键期丨学术茶山刘万字详解390+考研上岸中南财国际法：把书读薄再读厚

名校法学硕士/法学博士深度解读

专注于五院四系等国内一流法学院精品学科