中南财复试热点系列：法律史陈景良教授论文带读

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编者按

本篇为复试热点分析之一，以“论文解读+思维导图+考点衔接“的形式带读陈景良教授新近发表于法学核心期刊论文。热点内容在复试中的占比更大，寒假期间学术茶山刘将持续推送复试热点内容，以供同学们在假期提前学习。目前24中南财法学考研复试系列已上线，初试成绩公布前购买复试产品，可享受拼团优惠并提前入群接受答疑服务，下单锦囊或私塾小班（一本通除外）的，还可以享受退费机制。点击文末“阅读原文”或扫描拼团二维码即可跳转至购买链接！购买后请扫码添加潜水鱼师兄入群，更多关于鱼跃中南财复试系列的问题，也可咨询潜水鱼。

重点论文一

“天下无讼”价值追求的古今之变

陈景良

政治与法律 2023 年第 8期

【摘要】“天下无讼”的价值追求是中华法系精神和智慧的集中体现。中华传统文化认为伦理是社会生活的基点，人的本质为伦理人，处理人与人的关系应以伦理为前提。以伦理为基点，以天下为方法，以无讼为旨归，视君王和官吏为实现“天下无讼”的责任主体，借助文言文和白话文两类文体传播“无讼”义理，通过司法制度和民间调解等多重路径践行“天下无讼”价值追求，是中国人处理纠纷的特有智慧。虽然在近代以来遭遇了崔东壁、熊十力等人基于内在理路的强烈批判，也有着因应时代之需和外在冲击而发生的主体、理念与模式之变，但“天下无讼”之价值追求仍有着历久弥新的“变化中的不变”。这背后就是中国人认知内外世界、处理内外纠纷的独特的思维逻辑与行为方式。此种逻辑与方式既以早期中国司法理念为文化基因，又有着新的社会历史条件下赓续传统、焕发活力的时代动因，是理解中华法制文明、重塑新型中华法系的一把“锁钥”。

【关键词】天下无讼;伦理人;中华优秀传统法律文化;中华法系;习近平法治思想;新时代理性人;

【文章框架】

【论文主要内容概述】

“把马克思主义思想精髓同中华优秀传统文化精华贯通起来、同人民群众日用而不觉的共同价值观念融通起来。”根据这一政策导向，结合中国优秀传统法律文化，文章通过对“讼”“无讼”“天下”的含义进行分别解释，对历史上学者对“无讼”的态度以及“无讼”在我国法制历史上不同时期的表现进行论述，从而阐明自古至今蕴含在法制之中的规律。

“讼”字及其含义始于西周，有着多方面的含义，而通过先贤对其追求的价值取向可得出，最好的状态是无讼，有讼也当适可而止，而无讼正是其价值理想。“天下”亦有着许多含义，除了方位观念、地理观念等，它在此处应是一种中华文化观念，是高于国家的观念理解世界政治，更是与现今“人类命运共同体”不谋而合的追求。

“天下无讼”是中国以文德治天下的情怀与理想，这一价值追求通过中国特有的文字与文体进行传承，在实践中需要士人群体进行落实。“讲和茶”、“和平烟斗”等则是实践中调解争讼的典型案例。

在历史发展中，同样有着学者对这一“无讼”的观念进行抨击与否定，这与现代权利本位的理念不可同日而语。而在近现代的发展过程中，司法主体逐渐变成了“人民”，也体现了司法理念之变。随着新时代的到来，“天下无讼”有着适应时代的变化，从理念、主体以及法律法规的变化，而蕴含其中的精神内核却在亘古不变、历久弥新。

【考点内容】

1

\ 两造、狱讼与讼费 /

“两造”，就是诉讼双方。“讼”指民事方面的诉讼，“狱”指刑事方面的诉讼。民事诉讼的费用为束矢，即百支箭；刑事诉讼的费用为钧金，即三十斤铜。不交费就不受理。交费三天后，正式开庭审理。当时诉讼收费要求双方都交，如果有一方不交费，就等于“自服不直”，则可以不受理其告诉，或可以直接判处其败诉。

2

\ 非公室告 /

关于子女偷盗父母财产，父母擅杀子女及奴婢、子女控告父母、奴婢控告主人的案件，称为非公室告。对于此类案件，官府不予受理。若当事人坚持控告，则追究控告者的罪责。控告者已经论罪后又有其他人接替控告，官府也不应受理。但是非公室告案件并非完全不准告发并不予受理，子女、奴妾以外的知情人是可以告发的。

非公室告反映出秦律深受儒家“亲亲相隐”的影响，对封建宗法家庭内部尊卑等级关系的维护。

3

\ 亲亲得相首匿 /

这一原则是孔子的“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”的伦理思想，在汉代法制中的具体体现。汉宣帝时成为国家正式的法律原则，其立法本意在于尊重人们的伦理亲情，弘扬“亲亲尊尊”之道，宽宥人们出于自然亲情而情不自禁地包庇藏匿犯罪亲属的行为。

【提示：孔子的“父子相隐”思想一方面是为了维护“亲亲”的礼治原则，另一方面也是为了减少诉讼。因为平息争讼是孔子法律思想中理想主义的突出表现。】

4

\ 唐律疏议《斗讼律》 /

关于斗殴、争讼、诉告等方面犯罪的规定。如斗殴杀伤、故杀伤等犯罪以及子孙违反教令、同居相隐、保辜等问题。

5

\ 《教民榜文》 /

洪武年间，明太祖为处理民间细微争纷，减少民间词讼，特命户部制定和颁行了《教民榜文》。规定：“民间户婚、田土、斗打、相争一切小事，不许辄赴告官，务要经由本管里甲、老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发回里甲、老人理断。”

6

\ 申明亭 /

申明亭是明代设于乡里的公共亭宇，是乡间公布法律、劝善惩恶、处理民事纠纷的场所。

明太祖下令各府、州、县于乡里设立“申明亭”，命推举“年高有德”之人（号为“老人”）在申明亭主持调解民间轻微纠纷并责罚品行不端者。拆毁申明亭房屋及毁板榜者，要受到处罚。申明亭是明代的一种民间调解制度。它对教化民众、维护封建伦理道德、减少司法机关的讼累有着十分积极的作用。但是后期由于“老人”的腐败，民众的排斥以及统治者轻视，申明亭逐渐走向衰落。

7

\ 马锡五审判方式 /

马锡五边区法律范围内，以其巡回审判的实践开创了一种灵活实用的审判方法，被称为“马锡五审判方式”。

深入基层进行实地调查。认真贯彻党的群众路线，采用审判与调解相结合的方法。简化诉讼手续，方便群众诉讼。

马锡五审判方式的推广，使边区司法更加适应抗战的需要和农村的实际，进一步推动了边区司法的民主化。

重点论文二 

陈景良、王小康|江南雨中答客问：

宋代法律史研究中的史料、理论与方法

载《法律史评论》2023年第1卷

【热点内容概述】

陈景良教授最近三年以来对于一直思考的问题“第一，对于中法史研究来说，史料、理论与方法之间的关系究竟是什么？第二，作为一个在高校从事中国法律史教学、研究的教师，我心目中一个理想的中法史专业研究生，到底是什么样的？”由此，他以“士大夫与宋代司法传统研究的再出发”议题为中心，设计了一个问学提纲以回应上述问题。

在问答之中，陈景良教授对于其成长、工作、学术研究历程进行展开讲解，在其学术、人生、社会关系上交叉讲述了其研究进展，陈教授研究方向由元转入为宋。

就宋代法史研究中的“士大夫与宋代司法传统”主题而言，陈教授自博士毕业后，沿着学位论文的思考方向，在马克斯·韦伯建构的“理解的社会学”之理论框架的观照下，以司法实践中“行动的人”——宋代士大夫群体（他们从事司法活动时，有各种称呼，譬如“名公”“州县官”“幕职州县官”或宋代历史文献中的“司法参军”“司理参军”“签判”“法官”等）为原点，旁及皇帝、讼师、胥吏等社会生活中的诸多司法参与者，从他们的价值理念、行为方式、法律素养、思维习惯诸方面，揭示他们是如何在儒家意识形态的话语体系背景下，应对自身所处历史时代的情势（如商品经济的发展、功利主义的盛行、法律知识的传播、市井社会的多元结构与物欲的横行等），是怎样在社会阶层间的固有张力与司法活动中的尖锐冲突状态下，以各自的方式及生活中的行为逻辑，来共同型构（塑造）宋代司法传统的。

陈教授通过大量历史记录对宋刑统以及敕令格式等法律形式进行研究，从而传达了如何使用谨慎的考史方法进行法律研究。此外，宋代审判实践中的“天理、国法、人情”平衡艺术或审判风格，既有上承汉唐、下及明清的一面，也有迥异于上、区别于下的独特风貌。依法判决、明辨是非是宋代司法传统的主旋律，“援情入法”“法中求理”是处理复杂疑难案件的艺术与智慧。陈教授的目标在于重构宋代民法或民事规范存在的历史事实，形成新的致思方向，并揭示其时代内涵与现实意义。

【考点内容】

1

\ 宋刑统 /

它是宋朝最基本的法典，其效力一直延续到南宋，在宋朝法制史上占有重要的地位。《宋刑统》沿用唐末至五代的“刑律统类”体例，首列律条、律疏，以下按照时间顺序分列敕令格式，律文和疏议大体照录《唐律疏议》。《宋刑统》与《唐律疏议》相比，无论体例，还是内容都发生了很大变化。

法典不称“律”，而称“刑统”。自商鞅“改法为律”后，“律”便成为中国封建法典的基本名称，唯宋有别。刑统的意思是以类统编本朝所用的刑事法规。

分门类编。《唐律疏议》篇下不设门，《宋刑统》则将同一性质的法律条文归结为一个单元，称为“门”。这种编排方式使律文眉目清晰，便于司法人员检阅。

新增“臣等起请”32 条。所谓“臣等起请”，指修律者为适应宋时形势发展的需要，对前朝行用的敕令格式经过审核详虑后，向朝廷提出的变动建议。这些建议条文特标“起请条”字样，低三格附于敕令格式之后，每条冠以“臣等参详”（编纂者所阐释的部分）四字，作为新增条款，与所附令敕相区别。

总括“余条准此”条，附于名例律后。所谓“余条准此”，是指具有类推适用性质的条文。《唐律疏议》内此类条文散列在有关律文之后。《宋刑统》将此类条文总为一门，集中附在《名例律》之后，而不是散列各条中。这是《宋刑统》编撰技术上的一大变化，更有利于司法人员检索。

在刑罚制度上，创设“折杖法”。所谓“折杖法”，是用决杖来代替笞、杖、徒、流的刑罚方法。

民商性质的内容比唐律更加完善。“户绝资产”门和“死商钱物”门等都是唐律所无的。“户绝资产”门规定了一般民户的财产继承法；“死商钱物”门规定了商人和外国商人的财产继承法，明确了财产继承人的范围和遗产的分配、处理原则。

由于唐宋之际社会生活发生了巨大变化，《宋刑统》所承袭的部分唐律条文已经过时，如奴婢不得与齐民为伍，奴婢、贱人类同畜产等，在宋代皆成具文。

2

\ 编敕 /

编敕是宋代最为重要的立法活动，也是宋王朝调整变革法律的主要途径。敕是皇帝发布命令的一种形式。凡在特定的时间对特定的人或事发布的圣旨，叫做“散敕”。散敕缺乏稳定性，亦不具有普遍的效力。欲使其上升为一般的法律形式，还须经过一定的编修程序。

在宋代，每过一段时间，统治者便把积年的散敕分门别类加以整理，删去重复，去其牴犒，编纂成书，加以颁布。这种活动就是“编敕”。

大体说来，神宗以前是律敕并行时期。神宗时，敕的地位上升，此后便进入了以敕破律、以敕代律的时期。就其特点而言，宋代编敕种类之多，规模之大，范围之广，超过了中国古代的任何王朝。这种大规模的编敕活动，既是宋王朝强化中央集权的结果，也是这一时期商品经济发达、社会生活日趋复杂的表现。在宋代的编敕活动中，民商性质的法规占有突出的地位。

3

\ 讼师与讼学 /

宋代商品经济的发展，诉讼的增多与复杂化，促使社会上出现了“讼师”这一新的职业，见诸史籍的有“珥笔之民”、“茶食人”、“讼师官鬼”等称谓。他们素质参差不齐，以为民众提供代写诉状、教人“打官司”为谋生之职业。官府发给“印字”（专门用于开印诉状的纸张），一定程度对其活动予以认可。

伴随“讼师”这一职业，出现了专门教人词讼之学，即“讼学”；民间出现了“讼学业精社”等讼学机构和各种讼学教材。

4

\ 大元通制 /

《大元通制》是元英宗至治三年以《风宪宏纲》为基础，制定的一部有关国家各项制度的多种单行法的汇编集成，目的在于督责各级官吏遵循国家的政制法程，改变政令不一、同罪异罚的混乱现象。《大元通制》由制诏、条格、断例及类别四部分组成。

《大元通制》的篇目体系大体沿袭了唐宋法典，且其条文内容也颇多雷同唐宋旧制。《大元通制》的编成标志着元代法典已经基本定型。

5

\ 元代的民事调解 /

因婚姻、家财、田宅、债负等发生纠纷、若不涉及重大违法情事，应当先由社长以理调解，以免荒废农务，官府也免讼累。

调解的方式有两种：一是司法机关调解，二是民间调解，即由社长负责对邻里间的民事纠纷“以理谕解”。调解的结果对当事人具有法律效力，诉讼双方一般不得再以同样的事实和理由重新提起诉讼。

调解在元朝的广泛运用是与当时诉讼繁多的社会历史条件分不开的。统治者力图通过调解缓和社会矛盾，减轻司法机关所承受的压力。其对明清产生了重大的影响。

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