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编者按

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《物上代位的体系整合与教义学结构》

2021年

“

【摘要】物上代位发生在物权与其客体脱离，并存续于代位物的情形。物上代位的功能就是维持财产关系的平衡，避免不当得利的发生。物上代位包括一般物上代位与特别物上代位，前者发生在特别财产的情形下，比如信托财产、遗产管理、后位继承、财产遗赠、夫妻财产，后者包括所有权物上代位、用益物权物上代位、担保物权物上代位、优先权物上代位、查封扣押中的物上代位。物上代位的适用前提就是权利人丧失原物权，但存在一个适格代位物。一般物上代位属自明之理，无需法律予以明文规定，其法律效果就是特别财产关系的存续。特别物上代位原则上仅适用于法律规定的情形下，其法律效果是物权人自动取得一个与原物权最相似的新物权，这体现在诸多方面，比如新物权的取得具有溯及既往的效力，新物权与原物权具有相同顺位等。物上代位能否像不当得利一样上升为一项一般性规则，尚存争议。

【关键词】一般物上代位；特别物上代位；法定自动取得；不当得利

【思维导图】

【文章精华】

一、引言

物上代位也称物权性代位或物的更替，与债权性代位(代位求偿权)相对应，二者可被统合于“代位”概念。物上代位是指物权在脱离其客体之后继续存在于另外一个关联物上，并保持其原有效力。不过这一界定不能准确反应物上代位的真实内涵，仅是一个粗略描述。首先，“脱离”主要包括两种情形:权利人因物权客体消灭而丧失物权(绝对消灭);权利人因第三人取得物权而非自愿地丧失物权(相对消灭)其次，“继续存在”的表述涉及物上代位的法律效果。物上代位的结果是取得一个新物权，还是原物权存续于代位物上，在理论上存有争议。最后，“关联物”指代位物。

物上代位的完整理论主要涉及以下几个方面:物上代位的概念和类型、适用场域、适用条件、法律效果、正当性基础、物上代位与物权法的体系契合及其在物债二分框架中的定位。为民事立法体系完备性与民法学研究视域的全面性考虑，有必要探讨物上代位的教义学结构，整合现行法上的物上代位规则。

二、物上代位的适用范围

（一）

一般物上代位及其适用范围

物上代位可以分为一般物上代位和特别物上代位。一般物上代位的效果是特别财产关系从一个组成部分转移或延伸到代位物，保证后者自动属于特别财产集合。

特别财产主要发生在财产信托、遗产继承、夫妻财产、后位继承等情形。特别财产本质上是一个财产集合，能够囊括不动产、动产、债权、知识产权等各类财产。

特别财产的主要功能就是资产隔离或资产分割，即权利人拥有的部分财产必须服务于特定目的，该部分财产犹如归属另一主体。在这个意义上，物上代位是实现资产隔离的概念工具。

在继承与遗赠的情形，物上代位具有教义学阐释意义。虽然《民法典》并未明确规定遗产的物上代位，但理论、实践与比较法莫不承认。例如，遗产管理人因处置遗产而获得的新财产，依旧属于遗产。

从前述实例来看，一般物上代位是自明之理:权利人或第三人利用特殊财产而取得的新财产，依旧属于特别财产范畴，适用相同的法律关系。因此，立法者甚至无需为一般物上代位设立明文规则，也能够予以自动适用。

（二）

特别物上代位及其适用范围

特别物上代位是指某个具体物权与原物脱离而消灭时，能够存续于代位物。与一般物上代位不同，特别物上代位所维续的乃是具体的物权，而非抽象的特别财产关系。以物上代位的权利基础为标准，特别物上代位包括所有权的物上代位、用益物权的物上代位与担保物权的物上代位等。

物上代位是担保物权的一项基本法律效力。担保物毁灭或减值时，担保物权可以及于代位物比如损害赔偿金、保险金或征收补偿金(《民法典》第390条与《有关担保制度的解释》第42条)。

除了担保物权之外，其他具有担保功能的权利或利益也可能具有物上代位效力，比如优先权的物上代位与查封扣押的物上代位。

用益物权的物上代位并未引起我国学者的注意，主要原因在于《民法典》没有规定用益权。不过在现行物权法体系中，某些用益物权也具有物上代位的效力。例如，地役权具有不可分性，供役地被分割的，地役权继续存在于分割之后的新土地。地役权的不可分性乃是物上代位的结果:原供役地被分割后，分割后的新土地成为代位物，继续作为地役权客体。地役权不可分性是原地役权消灭、新地役权自动存在于新土地的结果。

所有权也可能发生物上代位，典型的情形就是共有:共有物的形态变化也可能涉及物上代位。

在理论上，原物返还是否包括代位物之返还，乃是一个颇具争议的问题。大陆法系否定了代位物可以适用原物返还，原物返还须以物权的存续为基础。物权人一旦丧失物权，原则上仅能基于债法寻求救济，不得针对代位物主张物权。

三、物上代位的适用条件

（一）

权利人享有物权

由于物上代位的效果是物权关系的“延续”，权利人必须事先具有一个物权。至于何种物权得为物上代位的基础，取决于法律之规定。上文已经指出，所有权的物上代位在比较法上存有差异，担保物权的物上代位被广泛认可，用益物权的物上代位则受到限制。前文还指出，除物权之外，其他具有物权特征的权利或利益也可能成为物上代位的基础，比如优先权与基于查封产生的优先利益。

（二）

权利人受到损害

物上代位作为一种救济机制，仅在权利人受到损害时方能适用。于此，在适用物上代位的情形下，损害是指权利人因物权脱离物权客体而丧失物权所遭受的不利。损害违反权利人的意愿，即权利人被迫因物权脱离物权客体而丧失物权。

损害要件与物权追及效力相关。物权人能够追及物权客体的，能否主张物上代位?主流观点采取否定说，即物上代位补充说。根据该说，权利人未丧失物权，能够追及至物之所在、继续主张物权的，不能主张物上代位。肯定说包括追及力补充说与竞合说。

相较而言，否定说(物上代位补充说)更具说服力。在物权保护上，追及效力、物上代位、不当得利构成了一个相互衔接的救济体系。追及效力以物权客体的保有为前提，物上代位预防了代位物归属关系的失衡，不当得利适用的前提就是追及效力与物上代位之缺位。

（三）

存在适格代位物

物上代位以适格的代位物为前提。物权与原物脱离，但不存在代位物的，当然不发生物上代位。例如，抵押物因为抵押人的过失而被烧毁，且不存在保险金或其他收益的，抵押权无从代位。代位物适格包含了两个方面:一者，代位物必须与原物存在密切关联性;二者，代位物应当具有特定性，能够成为物权的客体。

密切关联性是指代位物的取得应当与原物的丧失存在直接关系，即二者因同一个法律事实而发生。

基于物权特定性原则，代位物应当具有特定性，能区分于其他财产。

（四）

具有相应法律基础

物上代位是物权法上的议题，受制于物权法定原则。广义的物权法定不仅涉及物权内容与类型的法定，还包括物权取得方式的法定。在物权法定原则下，物上代位应当具有明确的法律基础。物上代位是一种特别的物权取得方式。法律未允许物上代位的，原则上不能适用之。

概括而言，作为一种物权的特别取得方式，物上代位具有两个特殊性。从整个私法体系来看，物上代位的特殊性之一是意思无涉:当事人是否具有取得代位物物权的合意无关紧要，基于原物而取得代位物的事实才是关键。在这个意义上，物上代位乃是私法自治的例外。从物权变动方式来看，物上代位的特殊性之二是公示无涉:权利人无需完成相应的公示就能取得代位物物权，物上代位可以自动发生。正由于物权取得的特殊性，物上代位应以法律的特别规定为前提。

四、物上代位的法律效果

物上代位包括一般物上代位与特别物上代位。前者的主要功能在于维持特别财产关系的存续，实现财产的持续隔离，其法律效果就是特别财产关系继续适用于代位物。至于代位物的具体物权关系如何，则属特别物上代位的问题域。

（一）

最相似新物权的取得

首先，特别物上代位的效果是权利人能够在代位物上取得一个新物权，而非原物权的存续。物权客体变化必然会导致物权丧失同一性。因此，物上代位的结果是新物权的取得，而非原物权的继续延伸。

其次，在特别物上代位中，物权人取得一个与原物权性质相同或最相似的物权。若非如此，物上代位权利人就可能不当获利，有违物上代位预防利益失衡的理念。

再者，在特别物上代位中，新物权应当尽可能与原物权的效力保持一致。这一点集中体现于物上代位的溯及效力和顺位保护效力。

最后，物上代位仅能在权利人遭受损害的范围内发生，否则有违利益衡平的理念，也不符合物上代位的救济属性。

（二）

物权的法定自动取得

基于物上代位的取得是一种法定自动取得，无需权利人主张。物上代位是一种物权保护机制，相应条件一旦得到满足，物上代位自动发生。关于物上代位的自动取得效果，应明确以下几点。

首先，新物权的取得无需满足相应的公示要件，物上代位构成物权公示原则之例外。

其次，法定自动取得效果意味着物上代位不受破产或者查封扣押的影响。

最后，法定自动取得并不意味物上代位规则乃是强制性规范。特别物上代位规则不涉公共利益与善良风俗，仅是一项有利于物权人的救济机制。因此，当事人可以预先放弃主张物上代位，或者事后放弃基于物上代位取得的新物权。

五、代结语:物上代位作为一般性规则?

现代社会财富日益种类化与无形化，原物返还请求权失去了昔日辉煌，物上代位的制度价值日渐凸显。在这一背景下，物上代位一般条款的争议于大陆法系浮现出来。有学者持传统观点，认为物上代位仅适用于法律特别规定的情形，或者扩张适用于某些具体情形，但物上代位本身难以成为一项一般性规则。有激进观点则主张物上代位应上升为一项一般性规则，立法者应设立物上代位一般条款。这一“论战”让我们想起不当得利一般规则的发生史。物上代位对于固有私法体系的冲击远甚于不当得利，所以“论战”结果如何，尚未可知。

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《论条件的溯及效力与即时效力》

2021年

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【摘要】条件是否具有溯及力是民法上的一个传统问题。在附条件处分中，条件具有溯及力的，附条件权利人能够自始取得物权，并在未决期间内享有物权性保护（直接保护）。附条件权利人在未决期间处分标的物的，处分能够溯及至条件成就前生效（间接保护）。条件的溯及力会在履行返还、孳息归属和当事人权责等方面引起一些不当法律后果。条件的即时效力能够避免前述不当后果，但附条件权利人无法享有直接保护与间接保护。现行法在承认条件即时效力时，有必要设立一个特殊保护机制，配置期间处分无效规则，以确保附条件权利人能够正常取得物权。附条件权利人的利益是否构成期待权，取决于条件成就的可能性、法律保护的强度、社会经济之需求，不能一概而论。当前而言，法律应当承认所有权保留中的买受人与附条件遗嘱中的后位继承人享有期待权。

【关键词】条件；附条件处分；溯及效力；即使效力；期待权

【思维导图】

【文章精华】

一、问题的提出

如果条件具有溯及力，那么在附停止条件的情形，物权自始变动，受让人自始取得物权，故能免于出让人期间处分（或期间破产）之影响；在附解除条件的情形，物权自始复归，出让人自始未丧失物权，故能免于受让人期间处分（或期间破产）的影响。相反，如果条件具有即时效力，那么物权的取得和复归仅自条件成就时发生，进而受到期间处分（或期间破产）之影响。

然由于立法者未充分考量溯及力问题的重要性及其与物权变动的牵连，现行法否认溯及力的立法理由并不明确，也对期间处分问题“未置一词”。是故，全面讨论条件的溯及效力和即时效力问题，并探索完善现行法之可能性，仍有必要。条件成就不仅会产生债权效果，还可能产生物权效果。本文主要限于附条件处分，集中在物权层面开展探讨。

二、条件的溯及效力之争

（一）

溯及效力之争：历史视角

（二）

溯及效力之争：功能视角

01

溯及力和物权变动模式

附条件处分是一种处分，所以条件的法律效果受制于物权变动模式。探讨条件和物权变动模式之间的关联，有助于我们理解条件影响物权变动的机制，也能揭示条件溯及力蕴含的效应。

一者，条件是否具有溯及力会影响物权变动的时点。处分附停止（或解除）条件，且条件成就具有溯及力的，受让人自始取得（或未取得）物权；条件成就欠缺溯及力的，受让人自条件成就时才取得（或未取得）物权。二者，在不同的物权变动模式下，条件影响物权关系的机制不同。在否认物权行为时，停止条件只能作用于债权条款，影响物权变动；在承认物权行为时，停止条件须附加于物权行为，否则不能直接影响物权变动。在有因原则下，解除条件既能通过影响基础合同关系直接影响物权变动，也能通过影响物权行为直接控制物权变动；在无因原则下，解除条件只能通过影响物权行为直接控制物权变动，债权行为所附加的解除条件仅产生债权效力（不当得利），不能直接影响物权变动。

02

溯及力的保护功能

第一类情形涉及附条件义务人方面的因素，主要包括三种类型：在未决期间内，附条件义务人将标的物处分给第三人（期间处分），附条件义务人陷入破产（期间破产），或者附条件义务人的普通债权人申请执行标的物（期间执行）。附条件权利人能否对抗前述第三人、破产管理人或执行申请人，取决于所有权的取得时点。

第二类情形涉及附条件权利人方面的因素。附条件权利人在未决期间，向第三人处分标的物的，第三人的法律地位如何？例如，所有权保留的买受人在付清价款前，将标的物抵押给第三人，并在此后清偿了价款，第三人自何时取得抵押权？这个问题取决于条件是否具有溯及力。因此，买受人在未决期间破产的，抵押权人能否享有别除权，取决于条件成就是否具有溯及力。如果条件具有溯及力，抵押人能在破产前取得处分权，抵押权能在破产前成立。反之，抵押人在破产后才取得所有权，破产剥夺了抵押人的处分权，抵押权因此不成立.

由此可见，溯及力不仅具有保护附条件权利人的功能（直接保护），而且能在附条件权利人继续处分标的物时，进一步保护后续处分中的第三人（间接保护）。

03

溯及力的若干问题

条件的溯及力也会带来一些不妥后果。例如，附条件的所有权转让不仅涉及物权的变动和对抗，还涉及标的物之返还、孳息之归属、所有权人的权能和责任等问题。

除上述三方面外，溯及力还可能在标的物风险分担、消灭时效、取得时效等问题上造成困境。大致而言，欲解决此类问题，需要在一定程度上承认例外，将条件的溯及力限制在合理的范围内。然限制溯及力的适用范围会产生两个方面的弊端：一方面，这会影响法律体系的逻辑性和融贯性，引发“孰为一般，孰为例外”的疑问；另一方面，这会影响法律适用的确定性，因为法官在判断是否应当限制条件的溯及力时，必须展开价值判断。

04

即时效力的新问题

在现代民法上，条件的即时效力似已成为主流模式。然在条件即时效力模式下，溯及力的两大功能无法实现，进而引发两个新问题：一者，如何保护附条件权利人在未决期间内的利益；二者，附条件权利人处分标的物时，处分自何时生效。

三、即时效力和特殊保护机制

（一）

现行法问题：欠缺特殊保护机制

首先，出卖人于未决期间处分标的物的，现行法未向买受人提供充分保护。由于欠缺特殊保护机制，买受人原则上仅享有债法保护。

其次，保留所有权的出卖人陷入破产时，破产管理人有权决定是否解除合同，取回标的物，将之纳为破产财产。

最后，出卖人的债权人申请执行标的物时，买受人的法律地位如何？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中执行、执行、冻结财产的规定》第16条，买受人必须在合理期间内支付全部剩余价款，否则不能排除执行措施。虽然该条向买受人提供了特别保护，但该保护以支付全部剩余价款为前提，买受人依约付款的利益受到影响。

上文关于所有权保留的分析也大致适用于附条件遗嘱继承。

（二）

德国法方案：期间处分无效规则

在制定《德国民法典》时，起草者意识到条件的即时效力（第158条）会弱化附条件权利人的地位，并专门设立了一个保护机制，即第161条。根据第161条第1款，附条件义务人的期间处分行为在妨害附条件权利的限度内，不生效力；在未决期间内，以强制执行或假扣押方式而为的处分或破产管理人所为的处分，亦是如此。第2款规定第1款能适用于附解除条件处分。根据两条款，附条件权利人免受期间处分、期间执行、期间破产之影响，条件溯及力的直接保护功能得以实现。第161条使德国学者“没有必要再探讨条件的溯及力问题”。第161条第3款规定善意取得规则能准用于期间处分，以保护善意第三人。

（三）

现行法完善：增设特殊保护机制

条件溯及力涉及的关键问题是“如何能够使得中间处分无效，从而保障附条件权人的利益不受附条件义务人的侵害，从而使得法律行为的灵活性中反过来增加一些确定性”。另有学者从附条件遗嘱出发，主张借鉴德国法，增设期间处分无效的配套规定，以完善我国的附条件法律行为制度。笔者赞同上述观点，认为法律有必要设立特殊保护机制，即期间处分无效规则。然法律在保护附条件权利人时，还需考虑善意第三人之利益。第三人不知晓附条件处分的，可以主张善意取得，以平衡附条件权利人和善意第三人之利益关系。

附条件义务人在条件成就前陷入破产的，破产管理人是否有权解除合同，并取回标的物？这一问题关涉民法和破产法之协调，尚待破产法明确回应。

后位继承是特殊的附条件处分，法律是否应当予以特别处理？这一问题形式上涉及总则编和继承编的关系，实质上关乎附条件遗嘱和其他附条件法律行为的功能差异与内容区别。

四、即时效力和期待权理论

（一）

现行法问题：

附条件权利人预先处分

现行法本质上利用无权处分、善意取得规则、登记对抗规则来协同调整买受人的预先处分。

唯例外在于，买受人已支付75％价款的，即便其擅自处分了标的物，出卖人也不能请求取回（《买卖合同司法解释》第36条第1款）。在这一特别情形，尚有两个问题未得到解决。一者，买受人的处分是否构成有权处分？二者，买受人的处分何时生效？

（二）

德国法方案：

期待权理论和直接取得

01

期待权成立说与可能说

德国学者常用期待权描述附条件权利人的法律地位，认为附条件处分是期待权的充分条件。

在附条件处分中，《德国民法典》第161条（加上第160条规定的损害赔偿责任和第162条规定的条件成就拟制）能否导致一个期待权？对于这个问题，德国法学的发展趋势似乎暗示了一个否定答案。附条件权利人并不因其享有期待权而可以对抗期间处分；相反，附条件权利人基于第161条而享有的保护是期待权的一个构成性特征。

02

期待权的条件

取得可能性主要包括两个方面：一个是事实确定性，另一个是法律保护。除此之外，期待权之成立还涉及社会经济之需求。

在附条件处分的情形，事实确定性代指条件成就的可能性。如果债务人能够单方面阻却条件成就，附条件权利人欠缺取得完整权的事实确定性，不享有期待权。

附条件处分的情形，附条件权利人的地位还需受法律保护，能够不受干扰地取得完整权。即便条件成就可能性甚高，但若附条件义务人可以轻易阻却条件成就或妨碍附条件权利人取得完整权，期待权也不能成立。

除了事实确定性和法律保护外，社会经济需求也是期待权的一个发生前提。

03

期待权的功能

在直接保护方面，应区别两类法律保护：作为期待权条件的法律保护和作为期待权结果的法律保护。后类保护是作为期待权结果的法律保护，比如所有权人享有的物权性保护（《德国民法典》第985条和第1004条）和侵权法上的保护（《德国民法典》第823条第1款）区别上述两类法律保护具有必要性。第一类法律保护（作为条件的法律保护）并非源于期待权，否则会陷入循环推理。如果我们在构建期待权理论时不以第二类法律保护（作为结果的法律保护）为目标，而仅将期待权作为诠释第一类法律保护的理论依据，那么这种“思维构建在法学上没有任何价值”.

在间接保护方面，期待权也能引发额外效果。期待权是一个现存财产利益，期待权人能够直接转让期待权，或在期待权上设立限定物权。

（三）

现行法完善：

谨慎适用期待权理论

现行法否认了条件的溯及力。在这一背景下，有必要借鉴期待权理论来诠释附条件权利人的法律地位，调整预先处分行为。附条件权利人的法律地位是否具有期待权品格，取决于条件成就的事实可能性、法律保护的强度、社会经济之需求，难以一概而论。当前而言，期待权能够成立于两类附条件处分：所有权保留与后位继承。

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