【作者】焦茂盛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师
陈梦琳敲诈勒索吴秀波一案的硝烟尚未散尽，近日网间又流传出一份辅警许艳敲诈勒索公职人员的刑事判决书，引发了网络“狂欢式关注”。一时间，认为许艳是“反腐女英雄”的有之；认为应当参照陈梦琳案判处刑罚的有之；认为判处许艳500万罚金让其坠入深渊的亦有；更有数名律师欲请求免费为许艳做无罪辩护。凡此种种，不胜枚举！种种激情、义愤、质疑等感性的声音充斥于网络，然唯独少见从法律层面对该案的定罪量刑进行系统梳理的文章。
前日，原最高院研究室刑事处副处长黄应生，亦是两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的起草人之一，发表《女辅警敲诈案的两个硬伤和一个疏漏》一文，笔者品读后对其量刑部分论述，特别是对《解释》第六条第二款的解读，深表赞同。而该文系建立在假定许艳有罪的基础上，仅对第八、九起犯罪事实是否清楚提出观点，读之略有遗憾，遂激发笔者写一篇关于该案是否构成敲诈勒索罪随笔的设想。
敲诈勒索犯罪古来有之，我国从西周起就已将勒索行为规定为犯罪。这一古老的自然犯，在如今，仍属于常见多发的侵犯财产性犯罪之一。对于敲诈勒索罪的规定，我国《刑法》第274条采用简单罪状的立法方式，规定了“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”与敲诈勒索罪相关的司法解释也仅是对入罪的数额、量刑问题做了规定，而在本罪犯罪构成要件要素认定等问题上，立法及司法解释并无过多涉及，这些问题基本止于学者的理论研究和司法中的裁判观点总结。
如张明楷老师在《刑法学》第五版中所述：“敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公私财物数额较大或多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁（恐吓）—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。”又如，《刑事审判参考》第885号雷政富受贿案、第1066号廖举旺等敲诈勒索案等等。但问题是，由于社会生活的复杂性和周延性，反映到案件事实中必然纷繁复杂，现阶段我国刑法理论界、司法界对于敲诈勒索罪研究的深度和界域，均不能满足司法实践的客观需要。有学者提出类型化的刑法思维成为立法活动和理论研究的有力工具。刑法理论研究中的基础性概念——构成要件，就是刑罚法规所规定的犯罪类型。一般认为，构成要件所描述的是，国家通过设定一定的范围、以满足特定要素为条件，将大量反社会行为中抽出一部分危害性严重的，作为法律上的犯罪类型加以规定成为当罚的行为。同时，在司法实践过程中，将类型化思维作为一种基本的方法论工具，对于梳理具体案件事实、提炼案件事实的逻辑脉络和共同特征，进而予以区分对待评价。通过对比性考察，将敲诈勒索案件，分为“无事生非”型敲诈勒索即：行为人在实施敲诈行为前，被害人没有实施特定的失范性行为，没有侵害行为人的任何利益，行为人单方创造条件或者利用被害人的某种缺陷、隐私等事实实施敲诈的行为；第二种即“事出有因”型敲诈勒索：被害人在行为人实施敲诈行为前，因为自己的某些失范性行为导致行为人的某些其认为应当予以保护的利益受到侵害，行为人要求赔偿被侵害利益或者赔偿精神损失的行为。继而再将该类敲诈勒索案分为：消费维权型、涉性索赔型、索要“分手费”型、向政府和国家机关工作人员索赔型等等。笔者对此深感认同，在司法中将类型化思维工具纳入到纷纭复杂的案件事实，我们可以对案件事实观察的更为透彻和细致，更加有助于对案件事实去伪存真，实现公正司法。回到许艳案，如果行为人一开始就是有预谋的搜寻、锁定被害人、通过“无中生有”的理由勒索钱财，从而引起被害人主观上的恐惧而支付款项或者拒绝支付款项，这种行为均应入罪。因为，法律从来不会保护任何非法利益，犹如多年前的“赵红霞敲诈勒索案”一样（2008年初，赵红霞通过群发短信方式联系上时任重庆市北碚区区长雷政富，偷拍了与雷的不雅视频并交给肖烨。同年2月14日，赵红霞与雷政富在宾馆发生性行为时，被肖烨、严鹏等人设局“捉奸”，并向雷播放不雅视频，后由肖烨出面假意调解。同年2月16日，肖烨以借款为名，向雷政富索要300万元）。当然这不是本文论述的重点，本文重在展现“事出有因”型敲诈勒索中索要“分手费”出入罪的理性思考，以期能够更加明确该类型犯罪的界分。介于许艳敲诈勒索案还处在二审审理过程中。笔者文中展开分析的事实基础和信息，都来源于法院裁判文书网、灌云县委宣传部及灌南法院的官方通报，除此之外，不使用任何其他渠道展示出来的材料。因此，笔者这里讨论的，不涉及事实争议（在文中，笔者对许艳使用的“如果……..”部分和对被害人使用的“倘若……..”部分均是为了论述两种类型敲诈勒索案的行文所致，并不是对一审判决书认定事实的质疑。），只关注法律问题。换言之，与许艳个案公正相比，笔者更关注的是，敲诈勒索罪是否得到了正确的理解与适用。在敲诈勒索罪的客观方面，“威胁”作为入罪的条件是没有异议的。因为“威胁”一般是指以暴力或者以实施暴力相胁迫，使对方产生心理恐惧的一种强制方法。其一般表现为以杀害或者伤害他人或者毁坏他人财物等。从这个角度分析，“威胁”完全是行为人创造的恶意胁迫，自当入罪。由于许艳案中，行为手段中并不包含实施暴力的恐吓，故而本文仅从“胁迫”的行为方式展开。敲诈勒索罪中的胁迫行为，一般表现为以恶害相通告，使得对方产生恐惧心理，而恶害的种类和范围没有限制，包括对被害人（广义）的生命、身体、自由、名誉等进行胁迫。如何界定“恶害”则成为本罪认定的关键！如果是被害人本身没有任何过错，没有给行为人带来任何包括物质和精神上的利益侵害，单纯是行为人出于逐利的目的利用各种手段进而恐吓被害人，这种恐吓称之为“恶害”自然没有问题；如果被害人本身存在一定过错或者在行为人要求支付一定数额财物是之前因其先前的失范性行为侵害了行为人的“合理化利益”，那么此时行为人向其提出一定数额的利益赔偿要求，能否评价为敲诈勒索罪所涵摄的规范构成要件要素中的“恶害通告”，则需要认真思考。从许艳一审判决书看，九起事实都是许艳与被害人某某发生不正当两性关系，后许艳以某种理由，向某某索要钱财，至于在二人发生不正当两性关系前，谁有过错或失范行为，不得而知。倘若由于许艳年轻貌美，而本案被敲诈人通过强奸、诱奸、隐瞒已婚身份与之进行恋爱为由等等方式对许艳进行侵犯，随后许艳不愿继续保持这种关系，进而以怀孕、购房、分手费为由索取钱财，否则在其中七起犯罪事实中就扬言其母就要去相关被敲诈人处“讨要说法”、“闹事”。那么笔者以为，姑且不论其母去相关被敲诈人处“讨要说法”、“闹事”是否属于胁迫行为，如果被敲诈人具有先前失范行为，那么判决书中载明的“恶害”通告行为并不是刑法规范意义上的“恐吓”行为。这是因为，许艳要求支付一定数额财物作为利益赔偿的要求，在结果上，站在被敲诈者角度，确实属于“害”的范畴；但是站在许艳的角度，此“害”非“恶”，而是作为一种主张利益补偿对价而主张的“善害”或曰“良害”。
在“事出有因”型敲诈勒索行为中，针对行为人提出的上文中所指出的只“害”不“恶”的利益补偿要求，被敲诈者是否实际产生了心理上的恐惧？这种心理上的恐惧能否盖然性的评价为刑法理论上的心理恐惧？笔者认为，在这种情形下，被敲诈者并未产生可以评价为本罪规范构成要件要素意义上的“心理恐惧”。事实上，被敲诈者在行为人只“害”不“恶”的要求下“被迫”交付财物的行为，应当评价为双方之间就相关的利益侵害行为及其结果达成的意志妥协和价值权衡。
试想一下，如果被敲诈者由于先前的失范性行为给行为人造成了利益侵害结果，而且后者还掌握了前者的失范性行为的证据，且该证据所证明的事实往往是被敲诈者绝对不愿意公开，为了息事宁人，大事化小小事化了，被敲诈者往往还巴不得通过利益补偿的方式消弭自己先前失范性行为所造成的事实上的心理恐慌——也许这种对自己失范性行为存在被公开之风险的担忧才是被敲诈者内心真正的心理恐惧。换言之，“做贼心虚”亦不啻为一种心理焦虑甚至“心理恐惧”的表现，在这种情形下，在遭受利益侵害的行为人提出利益补偿要求时，对于被敲诈者而言，在某种程度上可以认为是一种心理上理所当然的释然和解脱。另外，通常被害人在面临行为人的恶害通告时并没有自由自在的其他选择性、商讨性的余地。因而，在胁迫、恶害通告行为发生后，如果被害人为应对胁迫时还具有其他选择性、替代性、商讨性的处理方式，司法机关就应该认真斟酌敲诈勒索罪成立与否的实质条件。这是因为，行为人的胁迫对于被敲诈人来说并不具有紧迫性，尚存选择性、替代性、商讨性的处理方式，就应该认为被害人此时存在一定程度上的真实性意志自由。双方当事人相互协商，讨价还价，从根本上来讲是一种基于民法私法自治精神的指引和理性选择。然而，笔者在判决书中无法窥见许艳与被害人之间是否就赔偿有商讨的过程，这有待于二审办案人员的关注。再从犯罪的本质：法益侵害说的角度分析。所谓法益侵害，是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时给予的否定性评价，以凸显被损害的法益自身的重要性。“无中生有”型敲诈勒索案中，完全是行为人以非法占有为目的侵财的犯罪计划，无疑是侵犯了被害人的财产权法益；而“事出有因”型敲诈勒索案中则有所不同，因为被敲诈者往往是采取主动赔钱求得原谅或者是与行为人就赔偿数额达成协议而就此事顺利脱身，这种情况就很难理解为对其财产权法益的侵害。
刑法中以非法占有为目的是指，行为人在合法获利行为缺位的情况下，通过某种刑法界定的手段进行非法谋财的动机和目标，行为人无端的采用非法手段谋取利益是其本质体现。
如前所述，赵红霞等人敲诈勒索案中，行为人蓄意制造事端，继而谋取钱财，索赔毫无正当性，这种“无中生有”型敲诈勒索案相关行为人主观上当然会被认定为“以非法占有为目的”。而在“事出有因”型敲诈勒索案中，被敲诈人由于先前的失范行为给行为人身心、名誉造成一定的损失，后被敲诈人采用财物赔偿的方式与行为人对于解决问题达成妥协，这在本质上应该是一种债权债务关系。犹如本案中，许艳以怀孕、购房、分手费为由，亦或以精神损害赔偿金、青春损失费为由。在笔者看来，上述赔偿理由均系相关被侵害人由于先前的失范行为给许艳造成的损失而产生，可以归总为是了结这段畸形生活的“分手费”。虽然目前我国民法并不承认“分手费”的合法地位，但刑法的认定标准有别于民法。刑罚作为最严苛的惩罚手段，轻则剥夺人自由、重则剥夺生命，入罪应极为审慎，即使不符合“公序良俗”，在法律不明文禁止的情况下，其正当性仍应予以肯定。亦有观点认为：这种财物的性质，更多是一种双方自愿的意思表示下的赠与行为，带有补偿性。有学者认为，“事出有因”型敲诈勒索案排除敲诈勒索罪的适用是有条件的，如在数额和次数方面，一般应该限定在合理的数额范围内、仅有一次的情况下（一次用尽理论）才能作出罪处理。如果勒索者索要的数额巨大或者多次勒索，就符合了敲诈勒索罪的构成要件。对此笔者持不同意见，前段时间的陈梦琳敲诈勒索吴秀波一案中，前三次吴秀波共给付给陈共计1400万元，次数不能说不算多，数额也特别巨大，法院最终没有认定，笔者认为这还是双方之间就相关的利益侵害行为及其结果达成的意志妥协和价值权衡。又如“郭利奶粉索赔案”，郭利多次找销售商和施恩公司索赔,并向媒体反映“施恩”牌奶粉存在的问题及其女儿食用后造成的危害后果。2009年6月13日，施恩公司派员与郭利协商,双方达成和解协议，施恩公司补偿郭利一方人民币40万元，同日，郭利出具书面材料表示，基于问题已妥善解决，不再追诉并放弃赔偿要求。随后郭利提出，其家人对上述赔偿问题不满意，其妻高某因此流产及患精神疾病，要求施恩公司赔偿其误工费和女儿医疗费等共人民币300万元。法院最终宣告郭利无罪，裁判理由中就有一条：现有证据不足以证明郭利具有非法占有他人财物的目的，郭利在本案中有权提出民事赔偿。笔者认为，郭利两次要求施恩公司赔偿的事由不一样，在首次双方达成赔偿协议后，并不影响郭利以其他不是法律禁止的理由再次向施恩公司再次索赔。行文至此，笔者深深感到等待着许艳的终审判决无非三种：全案入罪、部分入罪，无罪。毕竟本案与陈梦琳敲诈勒索案有着本质的区别，没有犯罪未遂的情节；五年期间，许艳涉及到九人的敲诈勒索案案件事实必然非常复杂。笔者期望二审法院、检察机关、辩护人恪尽职守，让许艳得到一份内心感到司法公正的判决文书。如果许艳在入罪的情况下，黄应生文中所述被害人过错能否被认定，自首能否被认定，期待司法者能给予其最大的宽宥！囿于笔者的研习能力的不足，判决文书提供的信息亦有限，笔者采撷多位学者论述后行文，观点亦未必正确。笔者分析时只是想着，如何解释与适用法律，让法律更加得到普罗大众的尊重。 不同意见必然有之，欢迎理性交流，亦期待大家不吝赐教！
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刑事辩护研究
编辑 :焦茂盛
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