关于冤假错案的成因分析几乎是一个永无休止的课题，有史以来在任何社会中这个课题都会令人关注。这正是因为，在不同社会、不同时代冤假错案的成因和数量并不相同。所以，任何时期对冤假错案的研究都应当有针对性。我国冤假错案形成的高峰时期是文化大革命的十年动乱时期，那时形成冤假错案的主要原因是无法无天的去法律化，是法律体系和法律制度被彻底否定的结果。文革结束后改革开放以来的三十多年中，中国经过拨乱反正，已经向法治社会迈进，并且已经形成了初步的法律制度和法律体系。但是，却仍然存在相当数量的冤假错案。在法治建设深入发展的过程中，如何纠正和防止冤假错案，应当成为一项更值得重视的课题。在当前形势下，形成冤假错案的因素仍然很复杂，其中最主要的原因，可以概括为以下五个方面：即非法取证，权力干预，利益驱动，理念误区，排斥律师。一、非法取证以刑讯逼供和变相刑讯逼供等方法非法获取嫌疑人、被告人口供或证人证言，是形成冤假错案的直接原因，也是与现代司法理念和司法制度相对抗的一种顽症。这种顽症至今仍然没有消除。无论是近年来相继发现的冤假错案还是仍然在不断生成的新的冤假错案，绝大部分都形成于刑讯逼供。遏制刑讯逼供之所以难以奏效，最主要的原因并不是无计可施，而是决心不强。决心不强的理由无非有两个：一个是观念使然，因为有人仍然认为逼出来的口供具有可信性，而迷信其效果；另一个则是功利角度上的需要，刑讯逼供可以达到预先设定的目标。刑讯逼供在人类社会历史上是一种千年顽症，但是在现代诉讼理念和诉讼制度中已经难以容存。如果直到今天在我国诉讼程序中仍然不能有效遏制刑讯逼供，防止冤假错案只能流于空谈。2012年刑诉法修正案对刑讯逼供做出了更加严格的限制，但是，由于规范本身不够严谨和缺少救济条款，并未收到明显效果。排除非法证据程序效果甚微甚至多数情况下流于形式，足以表明刑讯逼供的势头还相当严重，也足以反映出遏制刑讯逼供措施的不彻底性。遏制刑讯逼供，关键在于决心！只要进一步明确立法中的限制条件，真正落实司法中的非法证据排除规则，并对刑讯行为予以严厉制裁，定会收到显著成效。遏制刑讯逼供与破案率之间会有一定冲突，但权衡利弊，防止冤假错案显然比追求破案率更重要。二、权力干预权力干预司法是司法行政化的体现，也是我国法治环境不完备的突出问题。权力干预司法在我国多年来已经成为一种惯性，人们已经习以为常而且形成了一种怪圈：人人都在反对权力干预，同时又都在寻求权力干预。这种以权力干预对抗权力干预的现象，客观上则进一步强化了权力干预的作用，加剧了权力干预的恶果。权利干预的理由主要有两种：一种是善意的干预，即领导层处于正义感和责任心而对个案做出的指示。这种干预的动机纯属善意，而且实践中也确实防止和纠正过一些冤假错案，发生过积极作用，但同样也发生过导致冤假错案的消极作用。其原因就是由于这种干预背离了程序的正当性，缺乏正当程序的权力干预显然无法保证公正性。另一种是恶意的干预，即领导层出于个别人的私利或部分人的私利而干预个案。这种干预直接表现为以权利左右司法，对于形成冤假错案具有必然性。无论是善意干预还是恶意干预，都是对司法独立和司法公正的严重破坏，也是导致冤假错案的重要原因。排除权力干预的唯一途径，就是从机制设计上真正实现司法独立！否则，任何对于权力干预的禁令作用都是有限的。三、利益驱动办案机关基于利益驱动而破坏公平甚至不惜制造冤假错案，是中国司法实践中当前存在的一个十分严重的特殊问题。这种利益驱动的理由也主要来自于两个方面：一是办案机关与利益相关人的权力寻租，在我国法治环境和市场环境都不完备的情况下，有些人因利益纠纷而利用司法机关的权力去加害于对方，而司法机关中的个别人则为攫取经济利益而与利益相关人沆瀣一气，利用公权力达到个人非法目的。这种权力寻租的方式可以发生在侦查、起诉和审判的不同阶段，但比较集中地发生在侦查阶段。虽然多年前公安部就不止一次发布文件，严格禁止办案机关非法越权干预经济纠纷案件。但此种现象至今仍然屡禁不止，足见其问题的严重性。值得注意的是，这种问题目前愈演愈烈，有些地方、有些做法已经达到了无所顾忌的程度。二是将部分涉案资金提留作为办案经费的利益驱动。前些年，由于办案经费不足的原因，有些办案机关即从罚没的涉案资金中提留一部分作为办案经费使用。这种做法虽然一定程度上弥补了办案经费短缺的问题，却造成了严重的消极后果。实践中，有些办案机关为了得到涉案资金更趋向于对案件做出有罪结论；也有不同地区的办案机关为了争夺涉案资金而不惜越权管辖；还有的办案机关因在移送案件时截留涉案财物而争执不休；更有的办案机关由于在判决生效之前先行处置了涉案财物，而妨碍法院作出无罪判决。将罚没的涉案财物提留作为办案经费，虽然并非与用于个人也非出于个人私利，但是，这种对单位形成的利益驱动同样可以破坏司法公正性。更严重的是，这种以公权利益为理由而实施的违法行为，有时候甚至可以更加明目张胆，为所欲为！允许将涉案财物作为办案经费，在一定程度上导致办案机关为获取更多经费而倾向于有罪结论。所以，任何一个法治社会都不能容许将办案经费与涉案财物混同处理。因办案机关利益驱动而妨害司法公正导致冤假错案，其原因与监督机制有关，更与涉案资金提留的政策有关。这是我国目前所特有的、严重的、也是亟待解决的问题。四、理念误区在形成冤假错按的原因中，除了立法和司法体制上存在的一些问题之外，一些刑事诉讼理念上的认识误区，更值得引起重视。迄今为止，我们在一些刑事诉讼的基本理念上还存有争议和误区，这种现状已经严重束缚了我们的思想，甚至已经成为妨碍推进司法改革的羁绊。例如，无罪推定、疑罪从无、法律真实、保障人权，这些重要原则体现了现代刑事诉讼活动的基本理念，也是构建现代刑事诉讼制度结构的前提和基础。但是，直到今天，这些原则在我国仍然没有得到充分贯彻，而且在认识上还有很多分歧和误区。遗憾的是，这个问题直到今天并没有引起足够的重视。我们曾经以事实求是为目标来否定无罪推定原则，理由是我们既不要无罪推定也不要有罪推定，而只坚持实事求是。直到今天，虽然已经在刑事诉讼立法中认可了无罪推定原则，但仍然未能将这个原则堂堂正正地规定在刑诉法条文之中，足见其对这个原则的认可度还不够明确。我们直到今天还坚持宣扬一个理想化的口号“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”。但是，却并没有深刻地研究过，这种不枉不纵论的主张除了可以表达一种理想境界之外，在实践中却是一个逻辑冲突的命题。因为，当具体案件因证据不足而面临“宁可错放”和“宁可错判”的冲突时，只能是要么选择疑罪从无，要么选择疑罪从有，而并无中间道路可走。以“实事求是论”去否定无罪推定和以“不枉不纵论”去否定疑罪从无，都是以一种理想化的抽象概念去否定作为方法论的具体原则。这种认识的结果，不仅模糊了刑事诉讼的价值目标，而且导致了价值选择的主观随意性。因为在标准不明确的情况下，话语权则成为得出结论的决定因素。所以，一些有争议的案件，在权力面前，既可以做到“是也不是”，也可以做到“不是也是”。多年来，在刑事证据标准问题上，客观真实论长期占据主导地位。虽然经过多年讨论，如今法律真实论已经在理论界和实务界得到认同。但令人遗憾和担忧的是，客观真实论并未因此而退出舞台，却出现了客观真实与法律真实并重的认识。毋庸讳言，“并重说”又是一种理想状态，形式上全面、周延、无可挑剔。但是，“并重说”同样也存在一种逻辑冲突。因为，当客观真实与法律真实两种标准发生冲突而难以并重时，我们必须在两难之中做出一种选择。而面对“并重说”的双重标准，或者会使当事者无所适从，或者又会导致以话语权为中心的主观随意性。打击犯罪与保障人权并重的观点，也同样体现了十分明显的逻辑冲突。我国长期以来一直将打击犯罪作为刑事诉讼活动的主要目标，在2012年出台的刑诉法修正案中终于写入了保障人权的内容，体现了刑事诉讼理念的进步。然而，却又将保障人权定位到与打击犯罪并重的地位。这种认识实际上是回避了打击犯罪与保障人权两种价值目标内在冲突的自欺欺人。因为，这两种目标有时候是无法并存的。或者，强调以确保打击犯罪为前提，兼顾保障人权；或者，强调以切实保障人权为前提，兼顾打击犯罪。无视或者回避这种冲突的结果，只能导致人们在对诉讼价值观问题上的忽左忽右或者无所适从。以“事实求是论”否定无罪推定原则，以“不枉不纵论”否定疑罪从无原则，以及“客观真实与法律真实并重论”和“打击犯罪与保障人权并重论”，不仅暴露出其认识自身的逻辑冲突，而且还反映出证据标准和诉讼理念的不确定性。更重要的是，正是由于这些理念上的误区，使人们难以摆脱有罪推定，疑罪从有，客观真实论和重打击而轻人权的滞后观念。而这些滞后观念则是铸成冤假错案和阻碍纠错的深层原因。五、排斥律师在陆续发现的冤假错案中，绝大部分都是武断粗暴地排斥律师辩护意见的，这一事实充分反映出律师辩护对维护司法公正的重要性。历史和现实一再证明，律师辩护是实现司法公正不可或缺的必要环节。但是至今为止，中国律师仍然没有在主流社会争得一席之地，甚至被贬低为社会的异己力量，而被排斥于法律职业共同体之外，甚至形成公、检、法三家三位一体与律师对抗的态势。这种现状，无疑是冤假错案生成的重要原因之一。作为私权利的代言人，律师是唯一可以适用法律手段维护当事人合法权益的专业法律人士，律师以维护当事人合法权益为宗旨，所追求的结果是法律的公正性。在没有律师辩护的案件中，法律的天平就会因为控辩失衡而发生倾斜。一个没有律师的法治结构是残缺的，一个排斥律师的法治环境是扭曲的，而一个真正的法治社会不可能是排斥律师的。可以说，排斥律师对于铸成冤假错案来说也具有一定程度的必然性。至今为止，律师参加刑事诉讼活动的空间仍然受到限制，律师辩护的作用更是十分有限。这种现状不仅与对律师的轻视有关，而且也与诉讼理念的误区有关。因此，要重视律师就必须更新诉讼理念，必须把律师视为法律职业共同体的一部分，把律师视为维护司法公正必不可少的积极力量。一个最简单的道理，也是人人皆知的道理，“偏听则暗，兼听则明”。只有当任何一个法官为了公正审理案件都离不开律师，在听不到律师的意见就感到难以作出判断时，才表明法官真正有了兼听则明的需求。这时候，律师的作用才会真正受到重视！相反，只希望听一面之词的法官和没有中正性的法官一定是排斥律师的。形成冤假错案的原因有很多，以上五种相对突出。值得引起更多思考的是，分析原因并不困难，困难的是如何消除这些原因，更困难的是如何才能排除形成这些原因的深层阻力！

必须承认，每年将30万余人打上“罪犯”的烙印，势必使数万家庭陷入窘境。长此以往，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的“两败俱伤”。

（一）忌言行“错位”

大律师说吕良彪，北京大成律师事务所高级合伙人。关注我们

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关注公众号，截图后添加微信15951830310，邀您加入“刑事辩护研究”群辩护权是律师的职业权利，更是公民的宪法权利。——保障辩护权利，当从不要强行指定律师开始。

根据广州市中级人民法院出具的一审判决书，法院驳回申军良提出的民事赔偿。原因在于一审判决时，被拐卖的申聪尚未被找回，其所受损失情况无法查明，申军良夫妇不能以法定代理人身份提起民事诉讼。

但我今天想说的不止于此，罗翔老师他因有趣而闻名，但他所上的课也绝不仅仅只有“有趣”而已。那些幽默的段子背后，其实是理性乃至高尚的法律精神，中间有不少地方甚至让我感觉那是人性的光辉。

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再版精彩回顾陈洪兵：虐待罪不是家庭成员间犯罪的避难所，否则还会出现下一个方旸车浩：从安邦吴小晖案谈集资诈骗罪为人辩冤白谤是第一天理行事颂法修身乃不二法门刑事辩护研究编辑

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【作者】江平，中国著名法学家，中国政法大学终身教授、民商法学博士生导师。本文是中国政法大学终身教授江平老师在2005年6月15日第二届中国青年律师论坛上的演讲，虽然距今已十六年，但是对于形塑法律职业人的素质与修养，要义犹存。（江平，著名法学家，中国政法大学终身教授、博士生导师。）今天，我要演讲的题目是“法律职业人的三个底线”。本次青年律师论坛的主题是“青年律师的使命和未来”，但我演讲的是“法律职业人的底线”。不知道会不会给青年律师造成一个印象，你怎么越讲越低了？过去讲社会的使命，现在讲到底线了！是不是觉得对律师的要求越来越低了？再一想其实并没有什么，我们现在讲底线十分有好处，海峡两岸谈了底线之后双方都行动起来了，我们的《反分裂国家法》也已经出台了。在这个底线的基础上，我们激发了很多的东西。从我自己走过的人生道路看，讲底线还是十分有好处的。我们在座的青年，刚从大学毕业进入社会，进入律师行业，需要讲讲职业的底线。你们是25岁，我是75岁，比你们年长半个世纪。半个世纪回眸，有很多人生的总结。你们是刚刚进入社会、进入历史的人，我们是要走出历史、走出社会的人。我回过头来看自己的人生，最重要的是，一个高线、一个底线。每个人的人生都有一个定位，如果把自己的定位定得比较高，最后做不到，可能就会感觉到很失望。如果把自己的定位定得很低，可能就会认为自己没有什么理想和志向。所以我觉得人生的两条线很重要，首先是高线，这是理想，是自己的奋斗目标。同时人生还有一个底线，这个底线是不能跨越的，你跨越了就可能落入万丈深渊，就可能使你身败名裂。如何把这两条线把握好，可能是每一个人都需要思考的问题。我认为高线是催人奋斗的目标，底线应该是一个守成的目标。如果低于这个底线，就可能愧对人生。在某种意义上说，这个底线可能是道德的底线，也可能是理想的底线，还可能是生活方面的底线。我想，在不同的历史时代，不同的职业，不同的人生，可能有不同的要求。你们没有经历过我们所经历的年代，我们那个年代很多人的底线就是说话要小心，说话有底线。什么话能说，什么话不能说，这是最重要的底线。法律职业人的理念底线今天我就从三个方面谈谈我自己的看法。我讲的法律职业人的底线：第一个是理念的底线。法律人的理念要从两个方面谈，我在大学从事教育多年，这么多年我给自己定位是法律教育人，除了北京政法学院关门那段时间，我一辈子就在一个单位，就一直在中国政法大学。青年学子，从学法律的大门出去以后，往往感觉理论和实际不一样。也可以说，认为学校学的东西，和中国实际的情况相差甚大。甚至有人怀疑，到底学校学的东西有没有可信性？学校学的东西应该怎么看？对这个问题我也经常感到很困惑，因为大家知道我们在学校教书育人始终秉承一个理念，我们不能误人子弟。对于理论和实际，我们一直有不同的两种看法：没有正确的理论就不能指导正确的实践，这是以前学马克思主义时经常说的，同时我们看到还有更重要的，德国诗人说理论是苍白的，实践是常青树。对这个理念，我觉得应该这么看，可以肯定地说，理论本身有正确的，也有错误的。学校所教的这些东西、所学的这些知识，有正确的，也有过时的。那么对实践来说，也应该说，本身有正确的，也有错误的。有一种观点我不敢苟同，说是我们书本上教的东西是脱离实际的。我为此与他们争辩，我们学校里教的东西怎么能说是脱离实际的呢？我所讲的民法通则也好，公司法也好，都是法律规定的，法律的东西有一些落后，有一些不符合现实，需要改进，但我们不能把法律上规定的东西都认为是错误的。所以在这个意义上说，我们从学校毕业的学生，应该有一个坚信。当你发生了理论和实际不相符的时候，我觉得我们应该有一个底线，这个底线就是应该知道哪个是正确，哪个是错误的。我们现在有一个严重的危险，在实践中不敢坚持正确的东西，不敢理直气壮地说，哪些是正确哪些是错误。本来我们认为不符合法治社会应有之义的东西，在这些东西面前，往往不敢坚持反对，却越来越随波逐流，越来越习惯这样的东西。有一次我到一个法院，问我们年轻的毕业生如何。他们回答的有一些意见我很高兴，有一个反应却让我最痛心。他们说现在有一些年轻人，比年长的法官也好、律师也好，要黑得多，胆大得多。这对我这个教育人的人来说是痛苦的。在学校学得很好，一到社会之后就比别人黑得更厉害，年长的不敢做的，他敢做。因为年长的有一定的底线。我为什么在这个论坛上提出，因为我过去也讲过律师的使命感、律师的社会责任感。有人就说，你说了半天的使命、理想，我连饭都没有吃饱呢！我看到会议材料上，有一位青年律师说，明天的早餐在哪里？你们这些老律师已经拿这么多了，我们青年律师却不知道明天有没有案子。尤其在西部一些地方，感触最深。律师在东部和西部不完全一样，东部有一些律师已经走向富裕阶层，而西部还有很多律师为生存而奔波。他说，我没有社会保障，完全靠自己奋斗。这个话当然也可能有另外的解释，可能等你饭吃饱了，发现房子还没有，谈什么理想？我们可以看出来，确确实实现在有一部分律师，在为生活而奋斗的时候，出现了不择手段的情况。我认为，为生活奋斗可以，如果为生活而不择手段，就丧失了一个底线。我跟刘桂明总编说过，我写过一篇文章，谈到了学者型律师的问题。我说，作为一个学者型的律师，当然，我说明一点，我并不是主张所有的律师做学者型的律师。我认为，我们真正从学校出来，受过正规的教育，甚至有的是硕士、博士，应该以做一个学者型的律师作为一个目标。作为学者型律师如果有三点能做到就了不起：一、在学者的领域和做律师的领域都有成就，我们有不少人在学校里做老师，也做律师，做老师做得好，做律师也做得不错；二、学者型的律师应该是真正拿理论来指导你的实践。你办的案子，都经得起历史的检验，经得起理论的经验，你有一个理论的功底在那里；三、学者型的律师应该能把实践中的经验总结成为理论，上升成为理论，并推动我们国家理论的发展，推动我们国家立法发展，并促使修改我们国家落后的立法。我说做到第一点就不容易了，如果做到第二点就更不容易了，如果做到第三点，那就是难上加难了。我们律师的实践，应该在正确的理论指导下。如果我们真正觉得实践有一些好的东西，就需要总结一些自己的东西。有一些律师事务所拿出了不少文章，也办了杂志，我认为有一些律师的文章确实很有水平。我上面的意思说的是高线，如果我们学者型的律师，能做到这么一个高线那真是了不得。能推动我们立法工作往前发展，这对国家的贡献非常大。如果你做不到，说明你至少在实践中屈从于不正确的做法，屈从于某些有权力的人的指示，屈从于一些不好的做法。对这些丑陋的习惯，我们应该如何看待？所以我认为在理论和实践的关系中至少要有一个底线，心中要有一种良知，要有一个准绳。大学所学的知识，总的来说，应该是指导我们实践的一个准绳。我们不能在实践中看到一些违背我国法治建设的事情，就随波逐流，这是我从理论和实际的层面所想到的。现在不仅仅是律师们，包括法官们，包括立法工作者，经常谈到这样一个问题。当我们现在存在问题的时候，有弊端的时候，最客观的话就说是体制造成的，腐败就是体制造成的，而不是个别人。我想在这个问题上，我们有时候往往过多把这些弊端，归结为体制的问题。我完全同意是体制的问题，但把所有问题都归罪于体制弊端的时候，往往就不一定正确。现在法官和律师不正当的关系也是体制的弊端，如何看这个体制的弊端，在体制弊端面前我们的能力问题，这就是我讲的理念底线里面的第二个问题。我们讲社会主义制度需要弥补哪些缺陷，都不为过，我们可以不断探讨不断研究问题。但是我们应该说，在体制面前，无论是年长律师，还是青年律师，在这些问题面前我们不能都无能为力。所以我认为，我们不能够在是非的面前没有原则，面对实践中的一些问题，我们不能够不分好坏，不能无原则地认可，也不能够借助任何遁词，仅仅以制度造成的作为理由，说我们无能为力。在法治社会里，我们谁都不能说自己无能为力。我们在中国法制建设这么一个目标前面，去做逃兵是不对的。法律职业人的职业操守底线

转自：刑名之道邱兴隆，著名刑法学家，“三湘刑辩第一人”，曾获第四届全国十大中青年法学家，主张“全面废除死刑”。2017年9月20日，邱兴隆因患肺癌医治无效去世，享年54岁，震惊法学界。今日，特选取两篇文章予以推送，以示纪念。醒龙归山，逝者如斯。刑法“怪才”邱兴隆：顶尖法学家中唯一坐过牢的人来源

关注我们前日，笔者发表拙文《从辅警许艳案谈“事出有因”型敲诈勒索罪》后，得到很多同仁大咖的肯定，内心甚是愉悦，在此表示感谢！笔者更加关注的是网友的批评和同仁的建议，有必要在行文之前予以解释、回应。

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三、主观方面—“以非法占有为目的”的分析刑法中以非法占有为目的是指，行为人在合法获利行为缺位的情况下，通过某种刑法界定的手段进行非法谋财的动机和目标，行为人无端的采用非法手段谋取利益是其本质体现。

2021年3月14日于邢台、北京精彩回顾黄应生：我也曾经是个狠法官！黄应生：法官量刑的思路和律师辩护的策略为人辩冤白谤是第一天理行事颂法修身乃不二法门刑事辩护研究编辑

著）一书所做的序言。陈兴良北京大学博雅讲席教授长江学者特聘教授、博士生导师

关注我们【来源】靖霖刑事律师机构【作者】徐宗新，浙江省法学会刑法学研究会理事，杭州市法学会刑法学研究会副会长；

关注我们张明楷演说会：母亲与女友同时落水该救谁？——无处不在的刑法学来源：人文清华讲坛视频共2小时左右，建议拖至第16分钟开始

“4月23日19点，“人文清华云讲坛”第六场，著名法学家、清华大学法学院教授张明楷讲授《利弊得失：特殊情境下的法益衡量》，指出刑法的任务与目的是保护法益，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。刑事立法中的法益衡量就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。立法在制定的过程中一定要权衡，如果把某个行为规定为犯罪，这个行为究竟危害多大，侵犯的是什么样的利益，把它规定为犯罪会造成什么样不好的后果。举几个例子：1.应否处罚醉酒驾驶行为第一个，应否处罚醉酒驾驶的行为？当初《刑法修正案（八）》要将醉酒驾驶作为犯罪处罚，曾经引发很大争论，现在仍然有人觉得不应该规定这个罪。主张规定这个罪的人理由是汽车普及了以后醉酒驾驶造成的人员伤亡和财产损失很大，禁止醉酒驾驶行为就可以保护人民的生命、身体和财产。反对的人认为中国人爱喝酒，把醉酒驾驶作为犯罪处理会导致太多人进监狱，这就限制了太多人的人身自由；还有的人把酒文化拿出来作为反对的理由。其实酒文化没有包含醉酒驾驶的文化。如果像美国上世纪20年代那样来个禁酒令，那肯定要失败的。将醉酒驾驶作为犯罪处罚并没有剥夺大家喝酒的自由，你可以喝酒也可以醉酒，但是不要开车。事实证明，将醉酒驾驶入刑以后，不到1

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陈兴良教授深思刑法哲学，勤耕规范刑法学，力倡判例刑法学，主推教义刑法学，妙手著文章，著作等身，是刑法知识转型的重要推手。陈兴良教授评点大案要案，剖析典型案例，反思冤案错案，铁肩担道义，一身正气，是刑事司法公正的坚定守护者。这里，我们撷取陈兴良教授专门评析过的于欢案、赵春华案、赵作海案、佘祥林案、于英生案和张氏叔侄案等六个有影响的大案、冤案，于刑思法理中一同感受陈兴良教授的学识和情怀。作者

陈洪兵教授认为，法律的最终目的是保护受害者，而不是家庭施暴者的护身符，否则婚姻就成了犯罪分子逃避处罚的避难所。来源

“以事实为根据，以法律为准绳”

曾有一名英国律师介绍了几条反询问的规则，对我们还是有启迪作用的：反询问的首要规则就是决不要向对方的证人提出其回答会对本方不利的问题。这个规则看起来众所周知，但实行起来却不是每个律师都能做到的；

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国栋约我为《律师文摘》创刊十周年写一篇文章，我才突然意识到《律师文摘》十岁了。十年来，这本以法律职业共同体为主要读者，以“促进中国律师业的成熟与进步，推动中国民主与法制化进程”为己任的读物为广大律师提供了丰富的精神食粮，是一本代表“中国知识分子良心”的杂志。十周岁生日可喜可贺。我想借这个机会，谈谈律师的社会使命。这是一个严肃的话题，也是一个基础的命题。律师是个什么东西？多年前接受中央电视台采访的时候，我曾经说，希望在全国范围内展开一场大讨论，题目就是：“律师是个什么东西？”为什么要做这样的讨论？就是因为人们对律师的了解太少，缺少最起码的认同感，甚至根本就不知律师为何物，迄今为止，我仍然还在为解决这个问题呐喊呼吁。其实，对律师的解读并不复杂：律师，就是为当事人提供法律服务的专业法律人士，这是律师这种职业所具有的基本功能。但是，相对于其他行业而言，由于法律服务的内涵更为复杂，作用更加重要，所以律师在实现其基本功能的同时，又必然会自觉甚至不自觉地担负着一种由这种职业本身所带来的使命，这就是律师的社会使命。

今天主办方给我的演讲题目，是“如何在劣势条件下把握刑事辩护的机会与突破”。言下之意，是说刑辩律师有时侯还是处在“优势条件下”的。但实际上，绝大多数情况下，我们都是处在“劣势条件下”。刑事辩护，常态是劣势下的逆袭，真正处于优势的情况，比较罕见。在此意义上，每一场辩护，都是绝处求生。为什么说是绝处求生？从数据看，中国的无罪判决率不到1‰，最高的时候是0.9‰。似乎一千个案件中有一个无罪案件，也是不错的结局了。但实际上，并没有。因为绝大多数的无罪案件，其实是自诉案件。自诉案件的无罪率，达到了近10%。自诉案件是由自诉人承担举证责任，自诉人一般很难完成举证任务，所以无罪率较高。剔除了自诉案件，公诉案件的无罪率是多少呢？大约在万分之2左右，最多的时候接近万分之3。也就是说，一万起公诉案件里边，顶多只有2至3起可能获得无罪之结果。这就昭示了一个什么道理：刑事辩护的价值，绝不仅仅体现在无罪结果上。如果把无罪的结果作为追求目标，刑辩律师在绝大多数情况下，是屡战屡败。刑事辩护的价值，不仅仅在于无罪的结果，还在于过程。律师所提供的，是一种特殊的服务，这种服务是为了满足当事人、委托人的各种需求、诉求。他们的需求、诉求，首先是一个好的结果，但决不仅仅是结果，对于结果无法改变的案件，即使最坏的结果出现了，被告人甚至被判了死刑，但当事人及其家属仍然感谢律师为他们仗义执言，这也体现了刑事辩护的价值。比如说，我和张青松律师一起办理的刘某涉黑案，开完庭之后，去会见被告人，被告人起身鞠躬，对律师的努力，真诚地表示感谢。为什么明知结局已定，还会感谢律师？第一个，律师的介入，保障了他的诉讼权利，使他成为一个诉讼主体，而非单纯的被审判客体；第二个，维护了他作为一个人的基本尊严；第三个，讲出了他想讲而讲不出来的话。这些，也是的刑辩律师的价值所在。面对强大的公安司法机关，辩护律师天然地处于劣势。再加上我们国家的流水作业式的刑事司法体制，公检法之间是兄弟关系——刘关张，而不是魏蜀吴，辩护律师的劣势地位就更加明显。而且，案件经过长时间的侦查、审查起诉，到了审判阶段，基本上生米早已煮成了熟饭，再去发现和调取到新的证据、新的事实，已经十分困难，逆袭的难度可想而知。每一场辩护。都是绝地求生大多数情况下，我们所面对的，是侦查已经终结的案件，面对的是起诉书、一审判决书，和一摞摞的案卷材料，案件事实的认定，表面上几乎是铁板钉钉，难以逆转。即使在侦查阶段介入，律师的知情权和介入程度也十分有限，更没有资源和力量与侦查机关对抗，想另起炉灶去查明事实真相，难于上青天。更不用说，我们所面对的一些重特大案件，是已经被判处死刑的二审案件、死刑复核案件，当事人已经命悬一线。这种情况下，我经常给我的当事人或委托人说，现在已经是最坏的结果，我们需要放手一搏、绝处求生。还有，前面几位老师都讲到了，辩护律师的处境，现在是仍然比较艰难。虽然在立法层面，辩护律师的诉讼权利在不断增加，但是这些权利的落实和保障，仍然非常薄弱，屡屡受到执法、司法机关的侵犯。任何一个警官、检察官、法官，甚至一个书记员，都有可能对律师呼三吆四，从内心里把律师视为异己，不尊重律师。更严重的，一些地方的执法、司法机关或人员公然违法，肆意侵犯辩护律师的阅卷权、会见权，律师在法庭上的发言也屡屡被无端打断等等。还有就是辩护律师的执业风险。不仅仅是调查取证的风险，刑法第306条“律师伪证罪”的风险。其实，每个环节都有风险，从接待委托人开始，会见在押当事人，调查取证，案件信息发布等方面，风险无处不在。一旦遭受职业报复，即使定不了“律师伪证罪”，还有其他大量的罪名等着，泄露国家秘密罪、诈骗罪、扰乱法庭秩序罪等等，欲加之罪、何患无辞。以上种种，说的都是辩护律师处于劣势的问题。因此，绝处求生，从劣势中寻找机会，寻找突破——这就是我们的日常工作。那么，怎么样来寻找机会和突破？上午满运龙老师讲的美国证据法的内容，涉及到事实认定、司法证明等方面，非常好，但是过于专业，可能很多人一下子听不太明白，消化不了。这是因为，我们的法学院，在讲证据法的时候，这些内容在学校里是很少讲到的。大多是讲一讲各种各样的证据规则，而对于证据分析、逻辑推理、司法论证等原理和技术，基本上是不关注的，或者我们的教师本身也不具备这种技能。讲到司法论证，稍微延伸一下，辩护是什么？辩护是要证明当事人无罪吗？不是。辩护不同于司法论证，它不是证成，而是反驳，是质疑。当然，辩护律师完全可以另起炉灶，提出另外一个版本的案情故事，来反驳控方的认定。但大多数情况下，不需要这样，只需要针对指控进行反驳。因为，控方要对指控承担完全的证明责任，而且要证明到“排除合理怀疑”的程度，而根据无罪推定原则，辩方毋须承担证明被告人无罪的责任，仅需反驳控方的指控，达到“合理怀疑”程度即可。反驳的对象是什么？是控方的观点。前面说了，控方的观点，经过了侦、诉、审这么多诉讼阶段，基本是生米煮成了熟饭。这个结论，在法官的眼里，往往先入为主地认为，基本上是可靠的结论，不会有太大问题了。但是在辩护律师眼里呢？当然，根本不是这么回事，没有什么不可以质疑。控方的观点，往往体现在起诉书上。起诉书的核心内容，事实的认定从哪里来？又来自于侦查的结论。侦查结论为什么不可靠——警惕“确证偏见”接下来，讲一讲侦查认识论。侦查结论从哪里来的？发生了一起杀人案，怎么认定张三就是真凶？这涉及到司法认识论、侦查认识论的话题。刑事侦查、刑事诉讼的认识对象，是一个已经发生的，不可能重演的历史事件，重建案件事实的过程，是一个由果及因的推理过程。这一点，侦查学类似于考古学，都是对历史事件的重建。对于一个已经发生过的，控、辩、审三方（被告人除外）都不在现场的案件，要在法庭上重建、复原案件事实，本身就是个艰巨的任务。怎么来重建案件事实？需要利用一个科学认识工具——假说，或者叫假设。一个刑事案件发生了，一个人在现场被杀了，警车呼啸而至，到了以后干什么？法医进行尸体检验、鉴定，技术人员进行现场勘查，侦查员开展调查访问。三项工作做完了，然后开会，汇总信息，分析案情。法医会介绍被害人的死因和死亡时间，并根据伤口、伤痕情况判断作案工具。接下来，技术人员介绍现场，发现和提取到哪些痕迹物证，据此判断作案人从哪里、以何种方式进入现场、离开现场，并据此分析作案人的人数、性别、年龄、身高、体能、是熟人还是陌生人等基本特征。还有就是现场走访的情况，有没有目击证人，有没有人在案发时听到什么声响，有没有发现什么可疑人物和迹象等。在此基础上，侦查人员开始案情分析，就是根据已知的现场等情况，来分析、推断案件的性质，是自杀还是他杀；作案动机，是财杀、情杀，还是仇杀；是熟人作案，还是陌生人作案；犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、体能等基本特征；作案工具、作案手法、作案过程等等。分析出这些基本要素，就等于对犯罪嫌疑人进行了“画像”，然后据此划定一个侦查范围，开展更为深入细致的“摸底排队”。最初排查出来的人员，可能范围比较大，还需要逐一进行甄别，没有作案时间的一律排除，不具备作案动机、技能的也可以排除，最终剩下的，可能是真凶，就可以考虑采取鉴定、技术侦查、传唤讯问等公开或者秘密的侦查措施，最终确认犯罪嫌疑人。在这个过程中，有没有可能出错？当然有可能，而且有较大可能。侦查推理需要借助“假说”这个工具，而“假说”其实包含着有罪推定的思维特征，侦查的起点就是怀疑嘛。在侦查过程中，一旦侦查人员先入为主地认定谁是真凶，就极易显然一种思维误区——“确证偏见”。“确证偏见”是一种常见的心理误区，日常生活中比比皆是，司法认识活动中也不能避免。一旦先入为主地认定了谁是真凶，接下来侦查讯问等取证活动，都会围绕证明“他是真凶”而展开。他拒不供述，警察不会认为是抓错了人，而是认为他在抗拒、狡辩，于是大刑伺候；问题是，如果他不是真凶，靠刑讯不能解决问题，他仍然供不出现场情况和作案过程，这时候诱供、指供就粉墨登场；其他证据，鉴定意见、证人证言等，也围绕这一目的展开，如果是能够证明他无罪的证据，不是被忽视，就是被隐藏，甚至被篡改。最终，口供和现场情况、证人证言等其他证据基本对上了，警察任务完成，案件貌似“铁证如山”，“真凶”被起诉到法庭。问题是，一些所谓“铁案”，最终被证明是冤案，所谓“真凶”完全是无辜的。那么，需要反思一下，一个完全没有实施犯罪的人，最终怎么会形成口供等有罪证据，被送进监狱，甚至断头台呢？比如，佘祥林的老婆根本就没有死，10年后“亡者归来”证明了这一点，佘祥林根本没有实施“杀妻”，怎么成了“杀人犯”的呢？所谓“铁证”，又从哪来的呢？很显然，证据都是人为做出来的。侦查人员基于一个先入为主的认定，在取证时，就会把所有证据往认定某人有罪上靠。出现了相反证据，或者矛盾，怎么办？要么是完全忽视、不理不睬，要么借助侦查手段，人为地排除无罪证据。佘祥林的老婆并没有死，而是流落到山东某地结婚生子，生活了十年。曾有证人作证说她还活着，但被警察以“伪证”名义抓起来，然后迫使证人改变证言。还有伪造证据问题，几乎所有的冤案里都有故意伪造证据——福建陈夏影案、许金龙案、安徽余英生案等等，

应当区分非法集资与违规集资。行政法上的“违规”，不等于刑法上的“非法”。刑法第176条非法吸收公众存款罪，以及第192条集资诈骗罪所要规制的，是一种非法集资行为，而不宜把宽泛无边的各种违规集资行为，都纳入刑法打击的范围。

我们为什么要做律师?就如我经常思考的哲学问题一样，确实令人费解!可能有人见到这个问题会大笑，老子说过，下士闻道，大笑之，不笑不足为道。很多人会说，做律师，是谋生的手段，吾业赖是以食吾躯。诚然!进一步者，会说，我喜欢这一行业。古人说，好之者不如乐之者。此辈已鲜矣!再进一步者，说，为国家法治建设作贡献。此辈似乎已绝矣!有小我者，有大我者。两者之主旨异。昔有杨朱拔一毛而利天下，不为也，有孔孟杀生以成仁，舍身而取义者。依西方自由主义思想来说，两种选择均无可厚非，只是选择时别妨碍他人。但是又似乎离题太远了。我们为什么要做律师?大多数情况下，谋生是主要原因，人还是要吃五谷杂粮，要有衣食住行，没有职业依赖当然不行。是否还可以有些其他东西呢?每一职业自然有其精神和目标。如古之儒者，以内圣外王为人生目标。侠者，以一诺千金，士为知己者死为宗旨，一腔热血，卖与识货人。道家，道法自然，无为而无不为。墨者，以实用为本，苦行救世，身体力行，虽九死仍不悔。当今之世，律师多以赚钱多为佳，管理机构对律所的排名可见一斑，位高而多金者据上。这样分析起来，律师行业还是为实用主义的功利学所占，用律师业的话说，少说空话，多赚点钱。大多数情况下，律师的业务创收多，意味着其服务好，客户多，尽管服务好中也大有讲究，我想应该基本上可以这么说。但是律师是否真正就以位高而多金为目标?恐怕目前许多人会说是的，很多人不说，但会身体力行之。如果允许我在这方面说些不合时宜的话，我认为律师不应该以此为终极目标。生存当然是要的，但是在不妨碍生存的情况下，律师应更多的注重社会责任感。如孟子之舍生取义我不敢说，恐人说我大话炎炎。古人说，君子顺时而动。现时的律师拿什么安身立命?恐怕在做一个对社会有益之人的空话外，尚需身体力行地促进国家的民主和法治，这才是在其位，谋其政。何谓社会责任感，对律师而言，在利用法律服务当事人的时候，胸中自应有径渭，其中应有责任感。责任感，或是社会责任感、历史责任感、对当事人责任感等。何谓责任感，对人负责，对己负责。在一般情况下，依法勤勉地为当事人服务就体现了这一原则。为当事人服务，对当事人负责，同时为自己谋生，也是对自己负责，但是，请别忘记自己对社会的责任。如果三者发生冲突，牺牲小我以保全大我。为何?首先，人是生活在社会中的，谁也离不开谁。离开大我就没有小我。其次，就个体而言，人生是短暂的，古人譬如白驹过隙，就群体而言，却是相对永恒的，第三，人所异于其他群居动物的区别是，人有道德约束，会反思自己的行为，有良知和心灵，能克制教化动物不良兽性，可以说是教化了的高级动物，自私心太重无疑走入兽性。第四，国家目前是人类生存的主要单位，人的很多权利靠国家这个主体来落实和保障，而国家是一个集体单位。人生存在这个世间，得理性地考虑个人和集体的关系。因此人的社会责任感由来自有其道理。