泰和泰研析｜个人破产制度一定是商法吗？——个人破产制度的行政法构建初探

内容提要：关于个人破产制度的讨论普遍重视制度移植且默认其系私法，应属于商法这个部门法下。从个人破产制度的历史渊源，中华法系的传承，当下法律体系的三个层面皆可以看出，个人破产制度应是公法，当归于行政法调整管理。行政法在个人破产制度中大有可为。

关键词：个人破产  行政法  商法  

在时下关于个人破产制度的讨论中，以商法构建论述已经颇丰，但从研究上来看存在以下几个问题：第一、主要关注域外移植，不考虑本土继承；第二、言必称美国、德国等域外经验，忽视中国自古以来的历史经验；第三、仅仅因为美国、德国把个人破产制度视为一种商法制度，就不加反思的把个人破产制度视为商法。值得注意的是，研究者们大多暗示，这种引进将会带来营商环境的优化。

即使研究者们信誓旦旦保证，只是法条技术的引进并不是照搬照抄，这种“引进”也是很值得反思的。第一，从语言学上来说，中国文字被现代语言学称为语素文字，这也是全世界唯一的语素文字体系^[1]，也形成了自己话语体系。正如赛义德观察到的那样，东方自有话语，非要适用西方的话语来进行表达和书写，是否有必要？第二、法律是有机体不是无机体，条款背后是有着其DNA的，那就是特定价值观。异质的价值观和条款的进入是否会引发过敏或者排异？特别是中国特色社会主义法律体系已经建成，对引入条款如何与这个有机体价值观协调，缺乏自觉；第三、制度的引进是否与经济发展和营商环境的优化存在必然的关联性？不少论者是希望通过社会事实来论证，但这种论证假定了社会和观念的相似结构，观念中能找到原因。有学者指出此方法存在问题：为何观念的前提和内容（即社会）都要基于观念的结构？观念结构为何比其内容更具有决定性？^[2]。

这种乐观情绪可以追溯到法国18世纪法学家和边沁。他们真诚相信人性是高度同质的，所以可以任意将法律加诸一个国家，而无需思考其文明和历史状况如何。这种乐观情绪也被德国浪漫主义所批判，决定人的并非是理性，而是来自于发源于黑森林中的母语童话。正如萨维尼、格林兄弟等法学家向我们揭示的那样：没有成熟的民族生活和民族精神就没有立法的可能性。只有关注过往民族生活和民族精神，才能为未来立法或者提供法学的思考。

中国过往民事制度的法律移植工作就证明这种乐观情绪多少是一厢情愿，例如晚清日本民商制度移植到中国时，马上就出现了各种水土不服。法律移植，首先要结合现实国情，即社会所处的政治经济状况和民众的心理需求；其次，关注本土法律资源，挖掘比较历史和习惯,总结规律；最后，需要对历史、传统和习惯进行法学上的抽象和提炼。

个人破产制度的构建未必只有通过商法一种解法，其实可以通过行政法来进行构建。从三个层次分别讨论，第一个层次是个人破产制度的公法属性，所以适于用行政法来构建；第二个层次可以关注个人破产制度的中华法系中的行政法传统、第三个层次是个人破产制度使用行政法来构建可以与现行法律体系协调。

一、

个人破产制度公法属性：个人债务与暴力之间的互动

对世界历史的中关于个人破产制度的比较中，可以发现个人债务与暴力之间的互动构成了个人破产制度的法理基础。从人类古代开始，个人债务和暴力都有密切的关系。当个人债务形成的时候，公众默认债权人可以债务人的劳动力和自由作为抵押偿还债务或其他附随义务。一旦债务人无法清偿，债权人因此对债务人有一定的控制权。这种控制权离开暴力是无法实现的，早在公元前2000年的近东就出现了大规模的逃债团体[3]。

不管是古代习惯法，罗马法和中华法系，都承认债权人在一定条件下对负债自然人的暴力是合法的，但是这种暴力应该是公权力来行使，或者遵循某些法定基本原则或规范的限制。过度使用暴力会被认为非法且承担相应责任。

中华法系自古以来就有对债务人充满了暴力的规定。《说文解字》“债负也。” 《唐律·杂律》规定了债务人不履行债务时，债权人既可以要求对债务人予以刑罚，也可以对债务人本人或其户内男子实施拘禁，还可以其服劳役折抵；宋、明、清诸朝也有类似规定。民间甚至出现了私设的债务监狱“因民戶欠負私債，或挾怨嫌，恣行絣縛，至於鏁閉，類若刑獄，動涉旬月，重違條禁，良善受弊。”[4]。

古代的两河流域，债务人因为无法清偿债务成为债权人的动产已经是非常普遍的事情[5]。古代希腊人也承袭了这个习惯，古希腊的许多城邦将债务奴隶制限制为五年；但希腊习惯中债务奴隶的生命和肢体不得受侵犯，这是普通奴隶所没有的。

个人债务问题也是罗马早期最严重的社会经济问题。其实现债权之方式，是债权人的私力救济。当债权人取得胜诉后，既可占据债务人财产，也可限制债务人之人身自由、剥夺其名誉及身体。债权人甚至透过对债务人之人身执行，以达成清偿债务之目的，即债务人若能无法清偿时，可以将其拘押、充作奴隶，甚至杀害。古代罗马人在《十二铜表法》中也认可在债务中可以进行对人的执行。这种做法在后世威尼斯、英国同样流行，现代破产制度的发源地英国就拥有完善的债务监狱制度。

暴力明显不是万能灵药。第一，当暴力明显超过一定程度时，逃亡就在所难免。例如英国禁止以民事令状闯入他人住宅。因此，债务人大多以逃离国境或是闭门不出之方式，以躲避债务监狱监禁。第二，经常性的暴力呈现也引发民众和执法官员的焦虑感和道德上的不安。例如狄更斯时代小说对债务监狱的常客表达的同情。这种同情感在中国也不罕见，因为民间年关清算债务和除夕过于靠近，官员也对执行法律也持有怀疑，例如是否近乎人情[6]。第三，在高度暴力的法制背景下，随着社会自发组织的成长，也生长出和平调解解决债务问题，由近邻、社区、宗族之人，或是行会、同业公会等社会组织调处解决。民间调解不成后，方会诉诸于官府。不但欧洲有之，中国清朝也有之。惟民间习惯各地略有差异。如：湖北省、陕西、河北，当债务人所负债务额较大时，由债务人邀请所有债权人共同参加，以其全部财产按比例摊还债务；或是请求让利还本；或是财产全数公摊[7]。还有债权人与债务人情况下，当债务到期无法清偿时，经债权人主动或是被动声明，使债务人仅清偿本金，无须偿还利息之作法，或是债权人作出永不索偿利息。如：山西省、陕西省、山东省、甘肃省、福建省[8]。

最终选择一种避免债务人逃亡或者消失而长期有效偿还债务的方式就成为了立法的可能。这个过程并不是有些研究者认为的从“强制”到“文明”或“现代化”。正如查尔斯·塔布在对英国破产法的观察中精辟的论断，整个破产的法制流变就是胡萝卜和大棒政策的演变[9]。

按照福柯的理论，历史上公权力对个人债务的不同阶段的处理，最初不过是将日常的暴力收归国有，到后来变成一种更加更普遍、更可控、更精细化的惩罚手段，最终形成纪律，它允许以“不平等凝视”为特征来进行持续的观察，并且加强对个人的监管长期化。

正因为如此，个人破产制度未来更应该关注暴力的行使。也就是说需要对破产的个人形成一种持续长期巧妙的暴力。个人破产制度的构建同时，应当加重对个人披露的惩罚。片面强调免除债务，忽视了内在的暴力性，必然导致暴力的私有化，形成私人暴力。

这种对暴力的关注和秩序的维护恰恰是公法的范畴，也是行政法最为擅长的领域，而非商法这种私法的范畴。

二、

中华法系的传统：行政机关来对个人债务减免

中华法系中对债务的减免展期一般是由行政机关来进行。这种做法从最早是来自于领主针对领地单方面施加优惠，最终演变成为一种王朝的习惯法。

春秋战国时代的封建领主对领地民众的特别行政行为。《史记》记载冯谖市义的故事说明在周王朝的封建领主就会采取免除债务，提高领地民众的拥护度，获得了极好的名声。

这种封建习惯在进入到统一王朝之后仍然得到了承继。第一次全国性的免除债务发生于公元263年（泰始元年）。司马炎受曹芳禅让之后提出将对过往负债全部免除[10]。任何针对这种负担无外乎两种方式，第一是宽限展期，例如将“少欠私债宽限理还”[11]，第二是免除。

这种法律传承对接受中华法系的诸国也形成了巨大影响。李氏朝鲜也仿效中国“凡中外人民所负钱债及贱口役价，勿论久近，一禁征偿”。日本社会则演变出“德政令”和“弃捐令”，从镰仓时代到幕府时代不断发布。寛政元年（1789年）正月“弃捐令”规定，天明4年（1784年）以前的本金利息无需归还，天明5年到寛政元年利息不得高于6%，寛政元年以后年利息不得高于12%。天保14年（1843年）、文久2年（1862年）又再次发布类似命令。

这种行政命令的背后是基于的“天人感应”观念，一般是只有在重大政治危机和自然灾害时才会明确。对于债务的免除，通过对债务的免除乃至人身债负和抵押典当物的归还，体现的是对旧有美好生活的复归。朝廷以中央政府的行政命令改变现实政治，来恢复向心力和过去权威。这种行政行为可以减少社会动荡，民众会更加自觉的履行自己的义务。“邑逋赋万计，愚覆实数，宽限期，民不见吏而赋自足”[12]。  

二十四史中的中央政府对个人债务减免宽限的行政行为记载
时间	历史典籍	描述
泰始元年（公元265年）	《晋书·帝纪　凡十卷·卷三　世祖武帝　司马炎　纪第三》	逋债宿负皆勿收
升平元年（公元357年）	《晋书·帝纪　凡十卷·卷八　孝宗穆帝　哀帝　废帝海西公　纪第八·孝宗穆帝　司马聃》	逋租宿债皆勿收
太元五年（公元380年）	《晋书·帝纪　凡十卷·卷九　太宗简文帝　孝武帝　纪第九·孝武帝　司马曜》	自太元三年以前逋租宿债皆蠲除之
太元十年（公元385年）	《晋书·帝纪　凡十卷·卷九　太宗简文帝　孝武帝　纪第九·孝武帝　司马曜》	除逋租宿债
建元元年（公元479年）	《南齐书·本纪　凡八卷·卷二　高帝　萧道成　下　纪第二》	逋租宿债勿复收。
建元三年（公元481年）	《南齐书·本纪　凡八卷·卷二　高帝　萧道成　下　纪第二》	逋租宿债，除减有差。
永明十一年（公元493年）	《南齐书·本纪　凡八卷·卷三　武帝　萧赜　纪第三》	众逋宿债，并同原除
永泰元年（公元498年）	《南齐书·本纪　凡八卷·卷六　明帝　萧鸾　纪第六》	逋租宿债在四年之前，皆悉原除。
天监元年（公元502年）	《梁书·本纪　凡六卷·卷二　武帝　萧衍　中　纪第二》	逋布、口钱、宿债勿复收
永安二年（公元529年）	《魏书·纪　凡十二卷·卷十　敬宗孝庄帝　元子攸　纪第十》	八月庚戌朔，诏诸有公私债负，一钱以上巨万以还，悉皆禁断，不得征责。
永定元年（公元557年）	《陈书·本纪　凡六卷·卷二　高祖　陈霸先　下　纪第二》	逋租宿债，皆勿复收。
永定三年（公元559年）	《陈书·本纪　凡六卷·卷三　世祖　陈蒨　纪第三》	逋租宿债，吏民                                                                 负，可勿复收
贞明六年（公元920年）	《旧五代史·梁书　凡二十四卷·纪·卷十　梁书十　末帝　朱友贞　纪下》	远年债负，生利过倍，自违格条
龙德元年（公元921年）	《旧五代史·梁书　凡二十四卷·纪·卷十　梁书十　末帝　朱友贞　纪下》	公私债负，纳利及一倍已上者，不得利上生利。
同光元年（公元923年）	《旧五代史·唐书　凡五十卷·纪·卷三十　唐书六　庄宗　李存勖　纪第四》	所系残欠赋税，及诸务悬欠积年课利，及公私债负等，其汴州城内，自收复日已前，并不在征理之限
长兴元年（公元930年）	《旧五代史·唐书　凡五十卷·纪·卷四十一　唐书十七　明宗　李嗣源　纪第七》	应私债出利已经倍者，祇许征本，已经两倍者，本利并放。
长兴四年（公元933年）	《旧五代史·列传　凡七卷·卷一百三十二　世袭列传第一·李仁福　子彝超　彝兴》	并公私债负、残欠税物，一切并放
天福五年（公元951年）	《旧五代史·晋书　凡二十四卷·纪·卷七十九　晋书五　高祖　石敬瑭　纪第五》	公私债欠，一切除放
天福五年（公元951年）	《新五代史·本纪　凡十二卷·卷八　晋本纪第八·高祖　石敬瑭》	德音除民公私债
天福六年（公元952年）	《旧五代史·晋书　凡二十四卷·纪·卷八十　晋书六　高祖　石敬瑭　纪第六》	私下债负征利及一倍者并放
兴定元年（公元1217年）	《金史·志　凡三十九卷·卷四十六　志第二十七·食货一·户口》	十二月，宣宗欲悬赏募人捕亡户，而复虑骚动，遂命依已降诏书，已免债逋，更招一月，违而不来者然后捕获治罪，而以所遗地赐人。

综上，中华法系采用行政法的方式来解决个人债务问题，故此个人破产制度从行政法角度立法更加符合历史传承和民众预期。

三、

现行法律体系的协调：商法的个人破产制度模式不足

个人破产法制的立法目的，包括有维护社会经济秩序、使债务人经济再生之目的，最终使得债权人、债务人与社会三方共赢。现有法律体系中，以商法为基础建立个人破产制度有以下无法整合的理由：

（一）人民法院的性质不适合主动完成公共利益为目的的职责

司法机关，其职权应属被动的行使裁判权，并不适合主动行使或者参与管理破产管理人，或是债务人财产管理等私法行为。

根据法律之规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，其主要职权应为中立第三者之裁判者，不适合同时兼负个人债务管理和政策把控职责。同时，人民法院的各种资源也不足以应对相应的任务。

在实务中，从法人破产案件中就可以看出，法院在裁定破产中，不但要考虑法律法规，也要考虑政策和维稳等法律之外的行政业务。与美国个人债务破产的主要债权人是金融机构和医疗机构不同，中国个人债务的主要债权人大都是自然人，特别是民间借贷。社会公众对法人破产的容忍度也是较高，对个人债务破产则基于历史和传统习惯容忍度较低。在个人破产制度只是仿效法人破产制度或者欧美制度，最后只能是让法院处于非常尴尬的境地，同时还会导致社会问题。

（二）现有个人破产制度的设想，违反“三权制衡”的理论，极易导致既当裁判员，又当运动员

就国家公权力机构而言，决策权、执行权、监督权应相互分离和相互制约[13]。在破产制度中，从制度上（de jure）法院决定受理和破产宣告，以及监督破产管理程序。但是在实务中，法院对破产管理人的管理财产的影响力极大，破产管理人也经常性征询法院的意见，在事实上（de facto）法院只要愿意，可以间接指导管理债务人的财产和各项事务。这种做法极易导致既当裁判员，又当运动员。在实务中经常发生法院为了实现特定政策目的，导致债权人虽有不满但是难以获得救济，甚至破产管理人公然就告知债权人：“这是法院叫我们这么做的”！面对此种情况，债权人既无可奈何，又无从救济。

（三）与破产制度的相关监管难以衔接

域外的立法动态显示，近些年来，破产制度愈发呈现出政府介入管制之立法倾向。特别在破产预防上，包括金融政策与管制，债务舒缓协议等等实务，皆须由金融主管机关进行信用管制，辅之以其他行政机关之配套措施。现实中，人民法院不可能不考虑相关行政监管，那何不如把个人破产制度纳入行政法之体系？

【展   望】

《深圳经济特区个人破产条例》承认了行政机关在个人破产事务中的重要作用，但是授予破产事务管理部门的职责仍然有限。从个人破产制度的立法上，强烈建议还法院本来的裁判者职能，让行政机关负责责任来。具体上来说，建议法院只负责受理和宣告破产，只做形式性审查。在整个过程中，以裁判者的角色，监督整个过程的实体和程序的合法性。行政机关应该负担更多职责，例如：1、追查、保护破产人或债务人，清算现有资产及变现；2、负责将个人破产财产之收益分配债权人；3、调查债务人无力偿债之原因；4、调查无力偿债背后有无犯罪行为；5、对违反个人破产制度之债务人进行行政处理或者刑事追责；6、监督并管理破产管理人处理债务清理案件，以及执行变卖破产财产是否忠实履行法定职责等行政权限。

注   释

[1]赵元任：《语言问题》，商务印书馆1980年版，第144页。[2]Geoffrey Hawthorn, Enlightenment and despair : a history of socialtheory, Cambridge University Press, 1987,p.2.

[3] Marc van de Mieroop, A History of the Ancient Near East: Ca.3000-323 BC (2nd ed.),Blackwell,2007,p.154.

[4]《宋会要辑稿·刑法·刑法二·禁约四·孝宗》

[5] Raymond Westbrook, Slave and Master in Ancient Near Eastern Law,Chicago-Kent Law Review. 70 (4): 1631–1676., p. 1635 (1995).

[6]《清史稿·列传·卷四百九十六·列传二百八十三·忠义十·王毓江　刘骏堂　钟麟　何永清　沈瀛　申锡绶等》

[7]胡旭晟、夏新华、李交发点校：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2005年版，第346页。

[8]胡旭晟、夏新华、李交发点校：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2005年版，第348页。

[9] Charles Jordan Tabb, The historical evolution of the bankruptcydischarge, Am. Bankr. LJ, 65, p. 325(1991).

[10]《晋书·帝纪·卷三　世祖武帝　司马炎 纪第三》

[11]《宋会要辑稿·瑞异·瑞异三·水灾·孝宗》

[12]《宋史·列传·列传第二百一十八·隐逸下·刘愚》

[13]《中国为何不实行“三权分立”》，载人民网，http://theory.people.com.cn/n/2013/1114/c371516-23543690.html，2021年10月6日访问。

作者简介

陈国富  律师

合伙人

业务领域：房地产/建设工程、公司商务、并购重组、破产清算重整、重大民商事诉讼和仲裁、重大刑事案件处理。

陈锐皎  律师

合伙人

业务领域：房地产与建筑、公司纠纷解决、公司商务/并购重组/破产清算

陈希  律师

业务领域：行政法、金融证券、不良资产

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