汪海燕：认罪认罚案件再审问题研究——以541份裁判文书为分析对象
作者：汪海燕（中国政法大学教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第5期
目次
一、数据与现状：认罪认罚案件再审的基本样态
二、问题与分析：认罪认罚案件再审制度的困境
三、思考与结论：认罪认罚从宽制度与再审制度的冲突与融合
认罪认罚从宽制度不仅适用于所有刑事案件，而且“贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”。在逻辑上，再审是刑事诉讼体系的有机组成部分，也应贯彻认罪认罚从宽原则与精神。但是，从规范角度考察，除最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）的个别条文外，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑事诉讼法解释》”）、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《刑事诉讼规则》”）等法律和解释性文件均未对认罪认罚案件的再审程序作出特别规定。此种立法状况导致认罪认罚案件与其他案件在再审程序适用方面并无差异。然而，认罪认罚从宽制度有着相对独立的价值和程序目标，适用该制度的案件应与非认罪认罚案件的办理模式存在一定区别。此种独立性或相异性不仅体现在侦查、审查起诉和一审、二审阶段，而且也应当映射于再审程序之中，即认罪认罚案件应在再审理念、启动理由、启动主体、处理结果等方面体现不同程度的特质性。
认罪认罚从宽制度中诸多矛盾问题的出现，主要是因为“作为认罪认罚从宽制度运行环境的基础性诉讼制度不健全，认罪认罚从宽制度的设计缺乏系统思维和整体考虑”。这意味着，如果不根据认罪认罚从宽制度的价值趋向对现有再审规则进行调整与改造，那么就很难将其精神贯穿诉讼全过程。本文试图通过实证研究方法，在梳理相关裁判文书的基础上，从再审启动方式、启动主体和裁判结果等维度分析问题并找寻答案，以期完善认罪认罚从宽案件的再审制度。
01
（一）认罪认罚案件再审样本
我国的认罪认罚从宽制度从试点到全面铺开已有八年之久。本文以“认罪认罚”为关键词，通过搜索北大法宝司法案例库，共收集这些年来法院向社会公开的刑事再审判决书710份、刑事再审裁定书106份。为使相关论断更加准确，本文又以人工方式排除以下五种类型裁判文书：一是数据库文书类型识别错误的；二是被告人在原审程序中未认罪认罚而在再审过程中才认罪认罚的；三是原审被告人或其辩护人主张其已认罪认罚，但原审法官未予认定的；四是再审启动仅因刑事附带民事赔偿判决有误而与定罪量刑无关的；五是法院以一审程序再审后，判决生效前当事人又上诉或检察院又抗诉而产生的再审文书。据此，本文最终选取了541份裁判文书作为研究样本，其中包括487份判决书和54份裁定书。应当说，这些均属于最典型意义上的认罪认罚从宽再审案件。
从规范角度考察，“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定”。但在实践中，认罪认罚还是主要适用于常见的轻罪案件，重罪案件适用认罪认罚从宽制度的比率较低。认罪认罚再审案件的罪名分布也基本如此。其中，包括寻衅滋事罪，聚众斗殴罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名在内的妨害社会管理秩序类犯罪占比最多，达30.1%；盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等侵犯财产类犯罪次之，占23.4%；危险驾驶罪、交通肇事罪等危害公共安全类犯罪再次，占20.6%。在原审宣判的刑期方面，全部840个原审被告人中，仅104人被判处三年以上有期徒刑，占比约12.38%；有108人被判处拘役缓期执行、269人被判处有期徒刑缓期执行，拘役和有期徒刑缓刑率合计高达44.9%。（见表1）
表1 认罪认罚再审案件中原审被告人所判刑罚
此外，在上述541件案件中，共有337起案件明确提及被告人于审查起诉阶段就已认罪认罚，并由公诉机关向法院提出了量刑建议，此类案件占比约为62.3%。可见，即使是在已经启动再审的认罪认罚案件中，控辩双方在审查起诉阶段就已经有了较为广泛的“协商”和“合意”。同时，在541起案件中仅有19起案件的原审被告人在原一审后提起过上诉，上诉率约为3.5%。此数值与认罪认罚案件总体上诉率基本相当。这说明不论原审裁判在客观上是否存在错误，被告人往往对认罪认罚的结果都较为认同。值得注意的是，在这些案件中，仅有2起案件公诉机关在期限内提起二审抗诉。此种情形与大量案件由检察机关启动再审形成鲜明对比，这也说明许多错误并不能在裁判生效前得到检察机关及时纠正，同时也反映了检察机关为纠正原审错误不惜推翻与被告人原来达成的“合意”。
（二）认罪认罚案件的再审启动方式
基于“实事求是，有错必纠”的价值理念，我国刑事再审程序的启动方式总体偏向于“权力垄断型”而非“诉权保障型”。根据《刑事诉讼法》第254条的规定，只有作出生效裁判的各级人民法院院长和审判委员会及上级人民法院、最高人民法院和最高人民检察院、上级人民检察院才有权提起审判监督程序。当事人及其法定代理人、近亲属只有申诉权。实践中，再审一般是由法院依职权主动启动或者经检察院抗诉启动，而依申诉启动再审的刑事案件比例极低。以2021年的数据为例，该年度刑事再审案件收案量为4378件，同时全国检察机关受理的刑事申诉案件共5039件，但检察院因此而提出抗诉的仅32件，提出再审检察建议的为429件（法院采纳检察建议的214件）。检察院对申诉再审的支持率仅为9.1%，而最终进入再审程序的案件比例更低。
在本文收集的541起认罪认罚案件中，再审主要是由法院依职权启动（包括由原审法院启动再审和上级法院决定再审），占比达62.1%；另有34.2%的案件是经检察院抗诉后启动再审；经申诉后再审的案件仅占认罪认罚再审案件总数的3.7%，且其中8起是由被害方提起。可见，即使是在认罪认罚案件中，司法机关也依旧垄断了再审程序的启动权，当事人很难通过申诉启动再审；并且，司法机关主动启动再审的意愿也不会因原审适用认罪认罚从宽制度而明显降低。另外，从认罪认罚再审文书的记载内容考察，至少有61起在形式上由原审法院依职权启动的再审其实是因检察机关提出了再审检察建议，此类案件占比达11.3%。这说明，实践中检察机关不仅会直接提起再审抗诉，还存在大量以检察建议形式间接提起再审的情形。
（三）认罪认罚案件的再审理由
我国司法机关依职权提起再审的理由是生效的裁判“确有错误”。《刑事诉讼法》规定了因当事人等申诉而应当重新审判的五种情形，《刑事诉讼法解释》和《刑事诉讼规则》对这五种法定理由作出了具体的解释。从本文收集的541起案件看，绝大多数案件启动再审的理由能够与法律规定相对应。主要包括以下几类：
第一类是发现新事实、新证据证明原审定罪量刑确有错误的。其中最主要的一种情形是原审裁判生效后发现被告人还存在未予考虑的前科漏罪，包括原审未查清的累犯事实、再犯事实，以及被告人存在前罪未实际执行或尚未执行完毕的事实，还有被告人原审宣判时尚处于缓刑、假释考验期内的事实。该情形在全部再审理由中的占比为22.9%。第二种是在认罪认罚案件中特有的再审情形，即被告人在原审裁判生效后积极履行或怠于履行承诺从而导致再审程序的启动，此类案件占比为3.4%，包括被告人是否积极赔偿、是否积极退赃等。第三种情形则是原审被告人存在包庇顶罪或冒用身份等问题，占比为3.6%，其主要成因是公安司法机关在相关程序中没有确保被告人认罪认罚的真实性、自愿性和合法性。除前述三种情形外，发现新事实、新证据的具体情形还包括出现新的鉴定意见、公安司法机关对案件进行重新取证、原判决所依据的判决被撤销等。
第二类是原审裁判量刑不当的，主要包括因认定事实错误导致量刑不当和因适用法律错误导致量刑不当两种情形。认定事实错误导致的量刑不当在全部认罪认罚再审理由中占比为8.7%，主要包括原审犯罪数额认定错误、原审遗漏对被告人量刑事实的认定等。法律适用错误导致量刑不当占比则达到38.5%。其中最主要的法律适用错误是“缓刑考验期设置错误”，占比达到15.9%。此种情形的出现，主要是因为《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第73条对拘役及有期徒刑宣告缓刑设置了最短考验期，但有时法官却忽略此规定，对被告人在法定期限以下宣告缓刑考验期。除缓刑考验期设置错误以外，适用法律错误导致的量刑不当情形还包括适用错误的量刑条款、附加刑适用错误、刑期计算错误等。显然，前述大多数的法律适用并不复杂，相关错误本该可以避免，但在认罪认罚程序压缩办案期限的背景下，法官误判风险提升。
第三类是对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误。该种情形是2021年《刑事诉讼法解释》修改时新增的再审理由，但在修改之前已有法院以此为由启动再审，此类案件占全部认罪认罚再审案件的6.1%，具体包括法院未依法追缴违法所得、未没收供犯罪所用的本人财物或未责令被告人依法退赔违法所得等。
除上述外，认罪认罚案件再审启动的理由还包括：原审违反法定诉讼程序的；原审法院在对某些特殊类型犯罪进行判决（尤其是作出缓刑判决）时未依《刑法》第37条之一宣告禁止令或从业禁止的；以及一些法律以外因素导致启动再审的。值得注意的是，在以原审违反法定程序为由提起的再审中，除未依法公开审判、审判组织组成不合法等法律明确规定的情形外，还存在检察机关以“原审判决无故未采纳检察机关量刑建议，未按照《刑事诉讼法》的有关规定与检察机关沟通调整量刑建议，审判程序违法”为由提起抗诉的情形。（见表2）
表2 认罪认罚再审案件的再审理由
总的来看，认罪认罚再审案件的启动理由中极少存在“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除”或“证明案件事实的主要证据之间存在矛盾”以及“审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”等较为严重的错误情形。这在一定程度上说明我国认罪认罚从宽制度在实践中运行较为良好，公安司法机关在此类案件中降低办案质量的情形并不明显。但是，并不排除以下可能性，即因为我国刑事申诉制度尚不健全，一些重大刑事错案的再审启动还存在困难。
（四）认罪认罚案件再审的裁判结果
在487起原裁判被撤销后又依法改判的认罪认罚再审案件中，有386起均加重了原审被告人的刑罚或对原审被告人的刑罚执行作出了不利变更，占被改判案件总数的79.3%。在这386起案件中，仅有126起是由检察机关启动抗诉，这说明大多数再审案件都没有遵守“再审一般不加刑”规则。另外，还有79起案件再审法院减轻了原审被告人的刑罚，占被改判案件总数的16.2%，其中包含3起改判后原审被告人被宣告无罪的案件。此外，还有18起案件再审法院虽改变了原审认定的罪名或者部分量刑情节，但并未改变原审量刑；另有2起案件部分认罪认罚被告人被加重刑罚、部分认罪认罚被告人被减轻刑罚；以及2起案件的被告人一方面被加重了罚金刑，另一方面又被减轻了自由刑。需要注意的是，在前述所有案件中，有53.2%的案件并未变更原审判决的刑期，只是对附加刑、缓刑、禁止令、涉案财物处理等事项进行了变更，或仅改变了罪名和量刑情节认定而未改变实际量刑；另外，刑期变更幅度在半年以下的案件达22.3%。这说明大部分认罪认罚再审案件所涉及的原审错误较为轻微。
54份认罪认罚再审裁定书中仅有5份裁定结果是“撤销原判、发回重审”，发回理由包括程序违法、认定事实错误导致量刑不当和认罪认罚“协议”的履行出现新情况需要原审法院进一步核实；另有26份裁定书完全维持原判，占总数的48.1%；还有23份裁定书在维持原审定罪量刑的同时对其中的轻微错误或瑕疵进行了修正，包括原审适用法律错误但不影响定罪量刑、原审认定事实错误但不影响定罪量刑以及原审程序存在瑕疵等，这类案件占认罪认罚再审裁定书总数的42.6%。（见表3）
表3 认罪认罚再审案件的裁判结果
综合再审改判后进行了实质变更的案件数和再审后发回重审的案件数来看，认罪认罚案件的再审实际纠正率达到了90%左右，已经在一定程度上超过了非认罪认罚再审案件的实际纠正率。此种现象产生的主要原因在于，认罪认罚案件的办理周期较短，法官对案件进行实质审查的能力被削弱；加之，法官在判处刑罚时所需要考虑的因素相较其他案件增多且更为复杂，如关于缓刑考验期、禁止令的设置，共同犯罪部分被告人认罪认罚的认定以及被告人认罪认罚后的财物处理等都可能产生错误，这均增大了错案风险。
02
从逻辑上看，认罪认罚案件的再审程序需具有双重属性，既应体现再审程序的救济、纠错等一般功能与特点，又应反映认罪认罚从宽制度的基本精神与价值追求。但是，现行法并没有充分体现认罪认罚从宽制度的特有属性，这导致实践中认罪认罚从宽制度与传统再审制度的价值目标并不兼容甚至产生了相互冲突。
（一）生效裁判没有错误情形下启动再审程序
我国刑事再审制度的指导思想是“有错必纠”。再审作为救济程序，其启动前提是生效的裁判确有错误；换而言之，如果生效的裁判没有错误，就不需要也不应当启动再审程序。“确有错误”包括事实认定错误、法律适用错误、程序错误、审判行为错误（审判人员贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判）等。然而，在认罪认罚案件中，一些司法机关在原生效裁判并无错误的情形下启动了再审程序。例如，在“王凤梅、池秀彬盗窃案”中，再审法院以“本案再审期间，二人取得被害人谅解，可对其从宽处罚”为由，将两被告人所判处的刑罚由原审的拘役三个月、罚金一千元改为管制三个月、罚金一千元。与之类似的案例并不鲜见。此类案件的共同点是，被告人在原审程序中就已经认罪认罚，但直到裁判生效后才实际履行了退赃退赔的承诺或按照具结书的内容对被害人进行了赔偿并取得其谅解，再审法院也以此为由减轻了被告人的刑罚。此外，还存在另外一种撤销认罪认罚的相反情形。如在“齐景盛交通肇事案”中，再审法院就以“被告人……对被害人近亲属未进行任何赔偿，不属于认罪认罚……”为由加重了被告人的刑罚，将原审判决的有期徒刑一年四个月改判为有期徒刑一年八个月。
在上述再审案件中，无论原审被告人在裁判生效后是否履行了认罪认罚的承诺，都不属于“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”情形，当然也就不能认定原审判决“确有错误”。《刑事诉讼法解释》第458条对可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的“新的证据”作了明确规定，包括原裁判生效后新发现的证据、原裁判生效前已发现但未收集的证据、原裁判生效前已收集但未经质证的证据、原裁判所依据的鉴定意见和笔录证据被改变或者否定以及原裁判所依据的言词证据发生变化等五种情形。据此，原审被告人在判决生效后无论是履行还是没有履行认罪认罚的承诺，均应属于执行阶段才发生的新事实，而不是在案件发生或诉讼过程中出现的事实或证据。显然，这些“新的事实”的出现并不表明原审生效裁判“确有错误”，有关机关也不应当据此启动再审程序。
但是，从认罪认罚从宽制度的视角来看，认罪认罚承诺的履行直接关涉原审被告人的“认罚”态度问题。根据《指导意见》第7条的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供，干扰证人作证，毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失的，都不能适用认罪认罚从宽制度。另外，根据最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称“《量刑意见》”）第3条第（十四）项，单纯的认罪认罚情节与存在退赃退赔、赔偿谅解等情节的量刑减让幅度差异巨大：前者仅能减少基准刑的30%以下；后者可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，还可以减少基准刑60%以上或者依法免除处罚。因此，虽然原审被告人对承诺的执行确与原裁判是否存在“错误”没有关联，但如果对《刑事诉讼法》采取一种过于严格的“法条主义”理解，完全否认二者之间的关系，那么势必会削弱原审被告人对承诺的履行意愿。
（二）量刑建议被采纳后检察机关在无新证据时提起抗诉
在认罪认罚案件中，量刑建议不仅仅是检察机关的指控主张，在很大程度上也是控辩合意的载体，同时也是法院裁判的基础。被告人一旦签署认罪认罚具结书，表明其已接受检察机关的量刑建议；如果被告人撤回认罪认罚的具结，其便不再享受实体和程序上的从宽待遇。同样，检察机关也不能随意撤回量刑建议，否则将有损于国家信誉和被追诉人对司法机关的合理信赖。对于法院而言，为了维护司法公信力和认罪认罚从宽制度的基础，法院“一般应当”采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。如果是因为出现新证据而导致原案主要或基本事实发生变化，那么就意味着原审控辩合意的基础也发生了改变，此时检察机关撤回原来的司法承诺在很大程度上具有正当性。但问题在于，在无新证据且原审法院已采纳量刑建议的情况下，检察机关是否有权以“量刑不当”或“罪名认定错误”为由启动抗诉？
根据《刑事诉讼法》的规定，我国再审抗诉采取“上抗下”模式，即上级人民检察院发现下级人民法院的生效裁判确有错误时，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。从形式上看，此种情形似乎并不构成公诉机关对认罪认罚合意的违反，毕竟原审合意的主体并非是上级检察机关。例如，在“陈元文走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，原审公诉机关认为“被告人陈元文在他人的安排下进行贩卖、运输毒品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚”，原审法院采纳了此建议并据此作出了裁判。但抗诉机关却在再审抗诉中提出“陈元文在本案毒品运输、贩卖过程中均起到主要作用，应当认定为主犯。原审认定事实错误，量刑明显不当。”再审法院最终采纳了抗诉意见，加重了原审被告人的刑罚。
需要注意的是，不同于法院领导体制，上下级检察院之间是领导与被领导的关系，检察体系存在上命下从的内控机制，此为“检察一体”之重要体现。应当说，在被告人签署认罪认罚具结书和检察机关提出量刑建议之前，上级检察机关基于领导关系有权对案件的处理提出意见，下级检察机关应当服从。但是，一旦被告人签署了认罪认罚具结书，就意味着其与“整体”检察机关达成了“合意”。尤其是对于被告人而言，无论是哪一级检察机关作出的“承诺”，均应是代表检察权作出的意思表示，被告人对其期许应有相应的保障。是故，在一般情形下，如果允许上级人民检察院通过再审启动的权力改变下级人民检察院提出的量刑建议，就有可能动摇整个检察系统司法承诺的权威性，同时也可能减弱被告人认罪认罚的内在驱动力。
（三）针对轻微错误启动再审
认罪认罚从宽制度的价值目标在于贯彻宽严相济的刑事政策，鼓励引导被追诉人自愿如实供述罪行，同时节约司法资源、提升诉讼效率。为实现此目的，法律应当为控辩协商提供一定的空间。因此，相对于其他案件，《刑事诉讼法》对认罪认罚案件中法院的自由裁量权作了一定的限制，即法院“一般应当”采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，除非检察机关的量刑建议明显不当或存在法定的特殊情形。当法院认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议时，人民检察院享有量刑建议调整的权力。只有在人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的情况下，人民法院才应当依法作出判决。概言之，“在不违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则的前提下，在自由裁量的量刑幅度内的建议，法院均应尊重检察机关的量刑建议。”然而，在现有再审体系中，只要司法机关认为原审裁判“确有错误”即可依职权启动再审程序。即使原审法院已经采纳了公诉机关的指控罪名和量刑建议，司法机关也有权对仅存在轻微错误的原审裁判启动再审。对于此类案件再审抗诉的必要性，不能不令人产生怀疑。例如，在“杨某危险驾驶案”中，抗诉机关仅以“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》不是司法解释，不能予以引用，原审判决适用法律错误”为由提起再审。虽然该案抗诉最终被再审法院驳回，但浪费的司法资源却不可挽回。又如，在“郑杰危险驾驶案”中，公诉机关指控被告人涉嫌危险驾驶罪，同时对其提出判处拘役一个月，可以适用缓刑的量刑建议。原审法院认为该意见适当，予以采纳。但再审法院却在“再审查明被告人郑杰的犯罪事实、证据与原审一致”的情况下以被告人系醉酒后无证驾驶机动车为由，取消了原审对被告人的缓刑适用。与前述两个案例相反的是，在“蚌埠市金顺超细金刚石有限责任公司、刘继堂污染环境案”中，抗诉机关以原审法院未对被告人宣告禁止令、适用法律有错误为由提起再审，但是再审法院却认为相关法律、司法解释的规定均并未表述为“应当”同时宣告禁止令，且“原公诉机关在提起公诉时，没有对被告人刘继堂提出宣告禁止令的建议……原一审法院作出判决后，检察机关并未在法定期限内提出抗诉……导致本可以二审解决的案件，拖到按照审判监督程序来解决，不仅浪费了有限的司法资源，也给当事人带来讼累，造成不良的社会影响”，故而裁定驳回抗诉，维持原判。此裁定又体现了另一种截然不同的再审尺度。
应当说，如果严格按照《刑事诉讼法》第254条的要求，司法机关只要发现原生效裁判确有错误，就应当启动再审程序，这似并无不妥。但是，如果将这些案件纳入认罪认罚从宽体系中考察，此种结论又难以成立。就此而言，司法机关在依职权对认罪认罚案件决定是否启动再审时，两种判断标准之间存在天然的紧张性，要么严格遵循我国再审制度的“有错必纠”原则，要么秉持认罪认罚从宽制度对原审控辩合意保持适当尊重的基本精神，避免对存有轻微错误的认罪认罚案件启动再审。对于上述冲突的调和与化解，既需要充分发挥司法者的主观能动性，也更需要法律或司法解释对此作出明确的规定。
（四）因法律适用错误而加重被告人刑罚
无论是从“禁止双重危险”原理出发，还是从既判力角度考量，对生效裁判的纠错均应受到严格限制，尤其是不利于被告人的再审更应受到严格规制。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7款明文规定，“任一人已依一国的法律及刑事诉讼程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。该条款在原则上禁止了不利被告人之再审的提出。在英国，尽管20世纪末以来的一系列刑事立法已经在实质上允许了对被告人不利再审的提起，但由于普通法上的一贯传统，在英国法中对被告人不利再审的提起仍属例外情形；2003年《刑事司法法》第十部分则设置了发现新证据的再审程序，除原审对被告人的有利判决是因为妨碍司法（比如司法人员受贿）等原因所致外，公权力机关原则上不得提起对被告人不利的再审。《德国刑事诉讼法》第362条也规定了准许提起对被告人不利再审的4种法定情形，分别是：（1）法庭审理时作为真实证书对受有罪判决人有利出示的证书，系伪造或者变造的；（2）证人、鉴定人故意或者过失地违反宣誓义务，或者故意作出未经宣誓的虚假陈述，作出对受有罪判决人有利的证词、鉴定；（3）参与了判决的法官或陪审员，在与案件有关的问题上作出应处罚的违反其职务义务的行为；（4）被宣告无罪人在法庭上或法庭外坦白其犯罪行为，且该坦白值得信赖。不难看出，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，通常都只有在被告人自己存在过错或者司法人员职务违法等特殊情形时，才可提起不利于被告人的再审。
我国刑事诉讼法并没有明确规定“再审不加刑”，仅有《刑事诉讼法解释》第469条在一定程度上体现了该原则，即“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。显然，在认罪认罚案件中，为了贯彻宽严相济的刑事政策，尊重控辩双方的合意，再审启动更应审慎，更应遵守“再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的规定。然而，在本文收集的案例中，近八成案件的再审结果作出了不利于原审被告人的刑罚变更，其中还有相当一部分案件是因为原审司法机关适用法律错误所致。例如，在“阮皓危险驾驶案”中，原公诉机关建议以危险驾驶罪，对被告人判处拘役一个月，缓刑两个月。原审法院却以“根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及案发起因，公诉机关的量刑建议应予调整”为由，判处被告人拘役一个月，缓刑一个月。在此情形下，再审法院不得不启动再审程序，根据《刑法》第73条规定改判延长了原审被告人缓刑考验期。此外，还有一些法院在原审判处罚金刑时未考虑相关司法解释对罚金数额设置的最低标准，导致判决出现错误。例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 》第19条第2款，“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金”。但在“林威、朱柯、陈建茶滥用职权案”中，原审判决却对犯行贿罪的被告人陈建茶仅并处罚金10000元，该罚金数额远远低于罚金刑最低限度，显属适用法律错误，量刑不当。再如，在“杨小雪生产、销售有毒、有害食品案”中，原审法院在作出缓刑判决时未对被告人一并宣告禁止令，于是检察院以检察建议的形式间接启动再审要求法院改判。
在上述不利于被告人的再审案件中，或是因为公诉机关提出了错误的量刑建议，或是因为原审法院忽略了法律的明确规定，总之，不是因为原审被告人过错而启动再审。在此类案件中，再审法院究竟应该纠正司法错误而加重被告人刑罚，还是应尽量对原审裁判结果保持必要尊重，尤其是维护原审被告人对从宽相应的期许，这背后关涉的仍然是再审案件应在何种程度上承认并遵从认罪认罚从宽精神的问题。
（五）原审被告人未如实供述前科漏罪，但在再审中继续被认定为“认罪认罚”
累犯、再犯事实（前科）以及被告人存在前罪未实际执行或尚未执行完毕、原审宣判时尚处于缓刑、假释考验期内的事实（漏罪）在再审中被统称为前科漏罪。无论是前科，还是漏罪，一般情形下，均会对被告人的定罪量刑产生较大影响。而在司法实践中，虽然办案机关未必完全掌握前科漏罪的事实，但是原审被告人通常自己知晓。如果被告人在原审中故意隐瞒其前科漏罪，很可能使其不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，也会对原审的定罪量刑造成不当干扰。从相关案例来看，再审机关对发现前科漏罪后还应否继续认定被告人在原审中构成认罪认罚存在较大分歧。在“周永康、柴进宝盗窃案”中，抗诉机关认为，原审判决生效后，检察机关发现原审被告人曾因其他盗窃事实被判处刑罚，因被告人在本案诉讼中未如实供述该事实，办案机关亦未能及时掌握，导致原审判决未对其适用数罪并罚。但再审法院认为，原审被告人在本案原审中如实供述自己的罪行，对原公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭确认自愿签署认罪认罚具结书，愿意接受刑罚处罚；原审法院根据原公诉机关的建议适用认罪认罚程序，并在量刑建议范围内进行定罪量刑，并无不当。于是，该案再审法院在维持原判刑罚有期徒刑七个月的基础上与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月。而在“刘兆光危险驾驶案”中，再审法院又以“原审被告人刘兆光虽认罪认罚，但在原审中未如实陈述其前科情况”为由将原审判决的拘役一个月加重为拘役两个月后，再与新发现的前罪盗窃罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。不难看出，由于有《刑法》相关条款的明确规定，因此司法机关普遍认可一旦再审中发现漏罪，就应当撤销原判，数罪并罚；一旦发现前科，就应当以再审查明的累犯、再犯情节加重原审被告人刑罚。但是，对于原审中未如实供述前科漏罪的被告人，是否应当在再审中取消对其原审“认罪认罚”情节的认定进而加重被告人刑罚，司法机关并不存在共识。
《指导意见》第6条对于“‘认罪’把握的理解”指出：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。……犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作‘认罪’的认定，不适用认罪认罚从宽制度，但对如实供述的部分，人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以从宽处罚。”该条款看似给再审中前科漏罪的处理提供了直接依据。但问题在于，此处的“仅如实供述其中一罪或部分罪名事实”应当狭义理解为公安司法机关尚未掌握的犯罪事实或至少是尚未被生效裁判所确认的犯罪事实，还是应当扩大理解为原审机关尚未知晓的所有事实？同理，《指导意见》第7条关于“‘认罚’把握的理解”指出，“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚……”这里的“真诚悔罪，愿意接受处罚”是仅就原审涉及的罪名及其可能判处的刑罚而言，还是包括了原审犯罪事实以外的其他量刑情节？由于这些问题只在启动再审后的认罪认罚案件中才会出现，因此也需要从再审和认罪认罚从宽制度相结合的角度回答。
03
（一）建立相对独立的认罪认罚再审制度
毫无疑问，再审制度与认罪认罚从宽制度均属于刑事诉讼子系统，其终极价值目标具有趋同性。我国再审制度设立的目的是纠正生效裁判的错误，维护司法的公正性，而认罪认罚从宽制度是为了“提高办理刑事案件的质量”，“确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正”。不难看出，认罪认罚从宽制度与再审制度之间具有契合点，即二者均致力于提高刑事案件的质量，维护司法公正。但是，终极目标的趋同并不能湮灭认罪认罚从宽制度对多元价值的追求。认罪认罚从宽制度是全面贯彻宽严相济刑事政策的重要举措，对及时有效惩治犯罪、加强人权司法保障、优化司法资源配置、提高刑事诉讼效率、化解社会矛盾纠纷、促进社会和谐稳定有重要意义。具体而言，其价值目标包括：（1）鼓励引导被追诉人自愿如实供述罪行，及时有效惩罚犯罪，维护社会稳定；（2）落实我国宽严相济的刑事政策，“做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”；（3）优化司法职权配置，提升诉讼效率，“是合理配置司法资源的有效方法和必然要求，有利于在确保司法公正基础上进一步提高司法效率”；（4）推动刑事诉讼程序制度的层次化改造，根据刑事被告人认罪与否、案件难易、刑罚轻重等情况，构建科学的刑事诉讼体系。
与上述认罪认罚从宽制度的价值追求相对应，在庭审中，控辩双方的对抗性并不充分或者没有对抗性，法庭调查和法庭辩论可以简化甚至可以省略，庭审审查对象的重点从证据、事实和法律适用转化为被告人认罪认罚的真实性、自愿性和合法性。从逻辑上看，在绝大多数认罪认罚案件没有严格证明的背景下，其裁判认定的结果尤其是量刑的精准性不能与其他案件等量齐观。例如，《刑事诉讼法》将“量刑明显不当”而不是“量刑不当”规定为法院拒绝采纳量刑建议的法定理由。也正因为如此，对于认罪认罚案件的裁判结果有更高的容错率，这也意味着再审启动应当遵循更加严格的条件。
遗憾的是，如前所述，无论是《刑事诉讼法》，还是《刑事诉讼法解释》《刑事诉讼规则》，抑或是《指导意见》，均没有在规范层面结合认罪认罚从宽案件的个性化特质对认罪认罚案件的再审程序作出具体规定。实际上，上述认罪认罚案件再审中出现的问题，虽与其他案件有相似之处，但更多是认罪认罚案件所独有的，或是在认罪认罚案件中表现更为突出。所以，认罪认罚案件再审程序的设计，不仅要考虑到其再审属性，也应充分认识到其所具有的认罪认罚特质，即不仅需要在“一般意义上”完善我国再审制度，更需要根据认罪认罚案件的特点调整相关的理念和规则。举例而言，在一些认罪认罚的案件中，当事人已经接受裁判结果，但是，检察机关或法院却基于“实事求是，有错必纠”的思维模式启动再审程序去纠正一些并不严重的审判错误甚至是瑕疵；又如，法院、检察院过于主动启动再审程序，并在大多数再审案件中加重原审被告人的刑罚，这些都与认罪认罚从宽制度的理念相悖。基于此，有必要在转变再审观念的前提下，对认罪认罚案件再审作出一些明确的、特殊的规定，建立相对独立的认罪认罚再审制度体系。这其中涉及到一些主要规则的构建或改革，下文将对此予以探讨。
（二）认罪认罚案件再审启动的理由
《刑事诉讼法》仅将法院和检察院启动再审的理由笼统描述为“确有错误”，但《刑事诉讼规则》却对检察院按照审判监督程序向法院提出抗诉的情形作出了相对具体化的列举。此外，《刑事诉讼法》对当事人等申诉的理由作出了较为具体的要求，《刑事诉讼法解释》对此还作了进一步的细化。笔者认为，可以以上述内容为基础并结合认罪认罚从宽制度的特性，作出相应的调整。
首先，取消《刑事诉讼法》规定的“确有错误”标准，代之以明确具体的再审启动事由。从比较法视野考察，域外对再审启动事由的规定往往较为具体，并不存在一个统摄一切的抽象标准。对再审启动理由的具体化、明确化，不仅有利于规范司法权力，避免再审的启动过于恣意，而且还可以解决当前立法条款中的一些逻辑问题。例如，出现原审未出现的新事实、新证据以及原审的主要事实依据被依法变更或者撤销等情形其实并不能被称为原生效裁判“确有错误”。更重要的是，取消“确有错误”的“帽子”之后，还可以减轻司法机关的责任压力，使其能够在确有必要的情况下积极启动再审。这在认罪认罚案件中更有意义，因其能够通过明确的再审启动事由来调和“控辩合意”对细微出入的“包容”与“有错必纠”指引下“严格执法”之间的冲突。例如，在“尹牛危险驾驶案”中，原判于2018年12月20日判处被告人拘役一个月，宣告缓刑一个月。原审法院为纠正“错误”，在时隔近两年之后，于2020年6月又启动再审改判被告人拘役一个月，缓刑二个月，这种“有错必纠”的做法看似“精益求精”，实则完全没有必要。此举不仅给当事人原本已经归于平静的生活带来极大困扰，严重违反诉讼经济原则，对于裁判权威性的维护也于事无补。此外，《刑事诉讼法解释》第472条第1款第（二）项规定“原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定”，第（三）项规定“原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判”，实际上在很大程度上就认可了将“认定事实、适用法律等方面有瑕疵”“量刑不当”作为启动再审的理由。显然，这与认罪认罚从宽制度的价值取向并不相符，应当予以修正。
其次，将积极履行或拒不履行认罪认罚内容作为启动再审的理由。正如上文实证研究所显示，诸多认罪认罚案件再审的启动是在裁判生效之后，罪犯没有履行或者积极履行了承诺，导致需要启动再审程序更改原裁判内容。此种现象的成因是，在很多案件中，被告人一旦认罪认罚，案件往往适用简易或速裁程序，其审限较短，而原审被告人在短时间内可能无法及时筹集到足够的赔偿款，因此只能承诺在原裁判生效后履行赔偿等义务。应当说，原裁判依据当时情形作出相应的量刑并无错误或不妥，并不属于“确有错误”的情形。但是，在一定的期限内，被告人没有履行承诺或者积极兑现了承诺，则需要根据认罪认罚从宽的精神对裁判内容进行更改。这也应当属于启动再审的理由之一。
再次，将违背认罪认罚真实性、自愿性和合法性作为启动再审的理由。认罪认罚的真实性、自愿性和合法性是认罪认罚从宽制度的根基，也是公正处理案件的最基本保障。因此，认罪认罚案件无论是适用普通程序，还是适用简易程序或速裁程序审理，不仅不能省略对认罪认罚真实性、自愿性和合法性审查，还应将之作为庭审的重点。本文收集到的原审被告人包庇顶罪或冒用身份等问题，其主要成因就是原审被告人认罪认罚的真实性和合法性没有得到保证。虽然本文并未收集到因非自愿认罪认罚导致冤错案件并因此启动再审的典型案例，但是，并不能否认此种可能性。例如，在“刘刚贩卖毒品案”中，该案被告人刘刚在一审宣判后以“其在侦查阶段的讯问笔录不属实，签署认罪认罚具结书系受到办案人员强迫，其在共同犯罪中处于从属地位，原判量刑过重”为由提出上诉，该案后被二审法院裁定“撤销原判，发回重审”。是故，应将违背认罪认罚真实性、自愿性和合法性作为启动再审的理由。
（三）认罪认罚再审启动的主体
由于我国再审制度的基本功能定位为“纠错”而不是“救济”，所以绝大多数案件是由司法机关尤其是检察机关启动。有论者提出，由于司法责任制的存在，各级法院往往缺乏主动提起刑事再审程序的动力，而检察院在刑事诉讼活动中又存在着法律监督机关与刑事控诉机关之间的角色冲突，因此现实中检察机关更多的是站在维护被害人的立场上，主动提起对被告人不利的再审。此观点也能够得到本文实证数据的验证。有许多看似是由法院依职权启动再审的案件其实是经检察院提出检察建议后才启动的，而且70%以上的认罪认罚再审案件结果都对原审被告人作出了不利变更。应当说，检察院主动、积极地启动再审程序在很大程度与其法律监督者的角色相匹配。然而，正如上文所述，在原审法院采纳检察机关指控罪名和量刑建议的情形下，无论是原审检察机关提出再审抗诉意见，还是上级检察机关提起再审抗诉，均是否定了控辩双方的协商合意，损害了量刑建议的权威性，不仅与认罪认罚从宽制度的价值取向不符，甚至有可能动摇其制度根基。这在原审判决仅存在较轻错误或瑕疵但检察机关仍提起再审抗诉的案例中表现尤为明显。例如，在“黄伟友走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，原审被告人黄伟友对起诉指控的事实、罪名及量刑建议都没有异议，同意适用速裁程序且签字具结，但检察机关却仍然抗诉认为原审判决未认定被告人的累犯情节，属适用法律错误，同时鉴于被告人具有坦白、认罪认罚等从宽情节，抗诉机关却又在再审中提出维持原审量刑建议的意见。应当说，对于这类案件而言，再审的启动并无太大意义，即使检察机关没有建议加重被告人刑罚，但其对量刑情节的变更仍然构成了对控辩合意的打破，既不利于裁判的稳定性与权威性，也给当事人增加了讼累，同时耗费了司法资源。
基于认罪认罚案件的特殊性，检察机关应当着重扮演好两个角色：一个是“准当事人”的角色，即在诉讼中与被告方进行量刑协商，在达成合意之后遵守并履行己方的承诺；另一个是“救济者”的角色，该角色是由监督职能演化而来，即如果认罪认罚的内容没有被法院认可，检察机关从维护合意和保护被告人合法利益的角度出发，提起抗诉。因此，检察机关的传统法律监督职能在认罪认罚案件中应有所“褪色”，同时糅合了一些“准当事人”的色彩。《刑事诉讼法解释》第469条规定，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。该内容显然没有考虑到在认罪认罚案件中检察机关的角色在一定程度上已经发生的变化。基于此，建议将相关内容改变为：“在认罪认罚案件中，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”
对于法院而言，其依职权主动启动再审的做法因严重影响法院再审裁判的中立性，在过去已饱受诟病。在认罪认罚案件中，法院不仅是认罪认罚合意的审查者和最终的裁判者，在某种意义上也是背书者。就此而言，法院在此类案件中，一般情形下更没有理由主动启动再审。尤其是在检察机关主动启动有利于被告人再审的情形下，法院更不能抛开启动理由，对被告人作出不利的判决。否则，法院既有违中立立场，又没有对控辩双方合意给予应有的尊重，还与认罪认罚从宽制度的价值取向不相符。
综上，在认罪认罚案件中，无论是检察院还是法院，原则上均不宜主动发起不利于原审被告人的再审。与其他类型案件一样，在此问题上，更为适宜的做法可能还是将程序启动“诉权化”而非“职权化”，即提高当事人通过依法申诉启动再审的可能，让刑事再审制度回归其应有的司法救济功能。同时，赋予刑事申诉人启动再审主体地位，进一步提升刑事再审启动的正当性和可接受性。当然，作为原则的例外，检察机关和法院在特殊情形下，也可以启动不利于原审被告人的再审，这将在下文阐述。
（四）认罪认罚再审裁判的结果
“再审不加刑”规则不仅具有保护原审被告人申诉权的功能，而且还能维护生效判决的既判力。对于认罪认罚案件而言，此功能对于保证控辩双方合意的有效履行，尤其是保证被告人认罪认罚后的刑罚预期得以实现，从而维护认罪认罚制度的正当性根基，具有重要意义。我国刑事诉讼法虽然没有明确“再审不加刑”规则，但《刑事诉讼法解释》第469条对此作了原则性规定，即“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。但是，实践中，“一般不得加重”并没有得到有效的遵守与执行。在本文收集的251起原审法院或上级法院依职权启动再审的认罪认罚案件中，有192起都加重或部分加重了原审被告人的刑罚，占比达76.5%；即便是在16起认罪认罚的申诉案件中也有5起案件经由再审程序加重了原审被告人的刑罚，占比达31.3%。
应当说，相较于“再审不加刑”的规定，我国“上诉不加刑”原则更具科学性和操作性。“上诉不加刑”原则不仅在《刑事诉讼法》层面予以明确，而且《刑事诉讼法解释》对其作了比较详细的规定，即只有被告人一方的上诉，二审“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”，包括不得加重其他同案被告人的刑罚；可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；不得增加宣告职业禁止、禁止令以及不得增加职业禁止、禁止令内容、延长期限；对于死缓案件，原判没有限制减、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。其实，我国再审制度可以借鉴“上诉不加刑”原则，落实“再审不加刑”原则，尤其是在认罪认罚案件中，更可以参照上述精神，作出具体的明确性规定。具体而言，如果是检察机关提起再审抗诉，或者法院主动启动再审（包括因检察建议启动），一般不能加重原审被告人刑罚，除非属于以下两种情形：
一是由于原审被告人隐瞒事实、伪造证据等原因导致原审裁判错误。此种错误是由于原审被告人自身原因造成，其不利后果当然也应由其本人承担。例如，裁判生效后发现原审所未发现的前科漏罪。由于原审判决的既判力仅及于原审本罪，对于前科漏罪理应根据《刑法》的有关规定执行数罪并罚或以累犯、再犯情节加重被告人刑罚。而且，被告人在原审中故意隐瞒或者没有主动交代有关情况使公安司法机关未查清其前科漏罪等，这说明其并没有真诚悔罪，并不符合认罪认罚的条件，在此情形下，再审法院应先撤销原审中对其“认罪”情节的认定，加重其原审刑罚后再与前罪刑罚合并执行。对于在原审本罪中的“认罪认罚”，只能按照“坦白”量刑。
二是原审司法人员在办理该案件时有收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁判行为。无论是否是认罪认罚案件，司法人员的上述非法行为均影响案件的公正处理，对裁判的权威性和司法公信力也是极大的贬损。在认罪认罚案件中，这些行为也破坏了认罪认罚从宽制度的正当性基础。因此，在上述情形下，无论原审裁判量刑是否属于“明显不当”，均应启动再审程序，并根据事实、证据和法律作出相应的裁判，而不应受“再审不加刑”原则的限制。
对于其他情形，包括原裁判法律适用错误或者量刑不当的，不应当在再审裁判中加重原审被告人的刑罚，或者作出不利于被告人的实质性变更。其中，对于罪名认定错误，再审法院可以变更罪名，但是，不能加重原审被告人的刑罚或者作出对其不利实质性的变更。应当说，只有这样设计才能既体现“再审不加刑”原则的精神，也充分考虑了认罪认罚从宽制度的价值取向，同时与“上诉不加刑”的规定相协调。当然，“再审不加刑”并不是绝对的，即使是认罪认罚从宽案件亦是如此。在基于“重大公共利益”需要时，即使是检察机关和法院启动，再审裁判结果可以在法律适用或者量刑方面作出不利于被告人的变更。但量刑变更仅限于“明显不当”的情形。另外，为了防止该规定被滥用，立法需要从程序层面予以控制，即此类案件的再审启动需要由省级以上检察机关或法院予以决定。
END
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