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王毓莹：论禁止抽逃出资规则的规范定位
作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第5期
目次
一、引言
二、禁止抽逃出资规则的规范困境三、理论界有关禁止抽逃出资规则改良、存废的观点评判四、禁止抽逃出资规则规范定位再厘定五、结语01
禁止抽逃出资规则作为资本维持原则的基石性规则，自1993年在《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）中确立以来，理论界与实务界围绕其展开的纷争便经久不息。2013年公司资本认缴制改革后，主张改良甚至废除该规则的呼声便持续不断。到本次公司法全面修订，有关禁止抽逃出资规则改良、存废问题的理论纷争再度燃起，其中尤其以“大分配观”及偿债能力测试标准改良抑或替代禁止抽逃出资规则及其上位原则资本维持原则的观点最引人注目。
确实，原初意义上的抽逃出资概念既非实定法上提取公因式而来的规范性语词，也非高度抽象凝练的学理称谓，而是对法定资本制背景下特定时期内公司治理实践中股东履行出资义务后又将出资转出这一类高发、常见违法行为的直观表达。我国公司资本认缴制改革后，股东的实缴出资压力在数额与期限上均得到缓解，原初意义上直观的抽逃出资行为的发生概率越来越低，逐渐被隐藏在关联交易、公司担保、利润分配等外观下的复杂型资本违法行为所取代，并且抽逃出资与侵害公司财产交织杂糅、边界已然模糊。在资本认缴制背景下，禁止抽逃出资规则的概念解释力正面临不断弱化的风险，其与利润分配规则、股份回购规则等规则之间的边界也亟待厘定。
2022年12月30日，《中华人民共和国公司法（修订草案第二次审议稿）》公布，该稿修订草案第57条针对有限公司规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”；第105条针对股份公司规定“发起人、认股人……不得抽回其股本”。仅从条文内容的表述来看，该两处条文与现行《公司法》第35条、第91条基本一致，对禁止抽逃出资规则仅作原则性规定。在将来《公司法》上，禁止抽逃出资规则究竟是仅作为一个宣示性条款存在，还是仍保留其裁判规则属性，立法态度尚不明了。在《公司法》全面修订的背景下，确实有必要对禁止抽逃出资规则的时下困境、学界的革新方案进行细致研判，并在此基础上对抽逃出资的概念内涵、构成要件重新作顺应当下的解释界定。
02
（一）概念解释力不断弱化
直观上看，禁止抽逃出资规则似乎是我国公司法上“概念知名度”最高的规则之一，不仅其他部门法学者知悉该规则，甚至很多非法律界人士也知道法律上有这么一条规则。其中缘由，一方面是因为该规则在我国公司法上有着极高的适用频率，是股东在公司治理实践中极容易踩中的“雷区”；另一方面是因为这一规则直接来自实践，是对特定时期内某一类“高频”资本违法行为的直观表述，是特定事实概念的制度化，而非抽象学理概念的规则化，所以其毫不抽象、易于理解。例如，根据王军教授的考察，“抽逃出资概念源自20世纪80、90年代我国政府清理整顿公司时期的政策文件。当时，凭借清理整顿工作积累的经验，政府逐渐形成了一系列关于公司‘注册资金’或‘注册资本’的粗线条的看法”。简而言之，禁止抽逃出资概念起源于我国建立现代企业制度的改革初期，是对当时股东出资后旋即从公司账户划走出资这类高发资本违法行为近乎原封不动的概念提炼。此种将高发特殊事实直接提炼为一般性法律规则的法律生成方式，在当时的特定历史时期，确实可以发挥出比较直截了当的法律规制作用。但是，其后公司资本制度几经改革，商事实践中的资本违法行为不断流变，禁止抽逃出资规则所产生的客观环境已经发生了巨大的更迭，这使得其概念解释力正在不断弱化。具体如下：
第一，禁止抽逃出资在资本认缴制背景下出现解释力的适配危机。2013年我国公司资本制度改革，从资本实缴制变为了认缴制，且取消了一般公司的最低出资额限制。在此背景下，大量公司成立后的很长时期内股东并未实缴出资，或者仅实缴了非常低的出资额，此时股东从公司账户上直接或者间接划走资金的行为，究竟是不是抽逃出资行为则不无疑问。尤其是当公司的注册资本额本身很低的情况下，如“一元公司”，如此微小的出资额，股东显然没有抽逃的必要，这是不是可以证明此类公司根本就很难发生股东抽逃出资行为呢？答案并非显而易见。问题的根源是，我们的禁止抽逃出资规则产生于严格的法定资本制时代，当时监管机关、交易第三人都高度依赖公司的资本信用。而当公司的信用基础由资本信用变为资产信用以后，导致禁止抽逃出资规则的概念适配便出了问题。再以“一元公司”为例，假设某“一元公司”股东从公司账户上划走了5万元资金，针对这一行为，如果严格按照禁止抽逃出资规则的最初含义解释，5万元资金中仅有1元是股东出资，于是划走5万元的行为就要被拆分为1元和49999元分别进行定性，同一行为分段出现两种定性，似乎是把简单问题复杂化了。如果把对禁止抽逃出资规则的理解适用做得宽泛化一些，将5万元都认定为抽逃出资，尽管操作层面上简便了很多，但此种意义上的抽逃出资与侵占公司财产似乎没有了实质性区别。由此可见，禁止抽逃出资规则的概念解释力在资本认缴制的新语境下显得有些捉襟见肘。
第二，禁止抽逃出资规则似乎难以有效解释适用于新型以及隐蔽、复杂型分配行为。如前文所述，抽逃出资概念最初产生是因为我国早期公司法实行资本实缴制，且对最低出资额有明确、较高的基本要求。实践中，很多创业者启动资金不足，遂通过找他人垫资的方式注册成立公司，然后再将出资转出偿还给垫资人。这种行为导致公司的注册资本额与实有资金不匹配，对监管部门和交易第三人形成误导，因此立法以禁止抽逃出资规则对其进行规制。然而，随着商事实践的更新迭代以及公司资本制度的宽松化流变，公司股东抽逃出资的行为愈加“复杂、模糊、隐蔽，这使得法院对股东抽逃出资的认定时常发生较大的分歧，认识和把握难度较大”。有鉴于此，最高人民法院于2011年发布实施了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”），该司法解释第12条明确列举了四种抽逃出资行为，试图对当时实践中常发性的几种变相、隐蔽的抽逃出资行为予以明确，统一裁判尺度，确保同案同判。该司法解释确实在一定时期内发挥了十分积极的规范作用。然而，一方面，法律规制通常是“道高一尺，魔高一丈”，实践中部分抽逃出资行为如同变异毒株一样不断“升级改版”隐藏在特定交易行为中，使抽逃出资规则的解释力不断受到新的挑战，例如，公司为股东间转让股权提供担保、公司为股东支付股权收购款等情形究竟算不算抽逃出资，裁判观点不一，同案异判现象高发。另一方面，部分新型资本交易行为在某些方面具备抽逃出资的表象，但是又具有积极的商业价值，究竟是否将其认定为抽逃出资产生较大争议。这方面比较典型的例子是对赌协议纠纷，在2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布前，最高人民法院2012年审理的“海富案”确立的“与目标公司对赌无效”裁判规则曾在理论界和实务界引发巨大争议，投资方要求目标公司回购股权或者给予现金补偿，究竟是变相抽逃出资还是金融交易创新，对此学界和实务界莫衷一是。以上种种，追根溯源是因为禁止抽逃出资规则来自立法者对某类具体资本违法行为的“立法照搬”，系将特定行为直接提升到一般性规则的高度，缺少一般法意义上的归纳和提取公因式的过程，致使禁止抽逃出资规则自产生伊始就面临解释力困境。
（二）与利润分配规则、股份回购规则等交织不清
在公司法理论上，禁止抽逃出资规则与利润分配规则、股份回购规则、减资规则等同属于资本维持原则，是资本维持原则具体化的子规则。从逻辑上看，禁止抽逃出资规则是资本维持原则“子菜单”里的基石性原则，发挥着规制兜底的作用。公司的某种“分配行为”，如果难以归入利润分配行为、股份回购行为或者减资行为，但是又有实质性的损害后果，导致公司资本或资产不当地流向股东，就需要用禁止抽逃出资规则进行规制兜底，以满足资本维持原则的要求。以股份回购问题为例，我国1993年《公司法》原则上禁止公司回购股份，2005年《公司法》针对有限公司和股份公司分别明确规定了若干可以回购股份的若干情形，2018年《公司法》则更进一步扩充了股份公司可以回购股份的情形，且删除了关于回购股份奖励本公司职工此一情形的财产来源限制。股份回购规则的立法变化背后是由一系列的司法案例累积推动的。在此期间，针对《公司法》明确列举的允许公司回购股份情形外的股份回购是否合法问题，产生过很多争议，部分案件中法院适用禁止抽逃出资规则认定此类行为。比如，在“天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷案”中，山东省高级人民法院认定当事人约定的由目标公司山东瀚霖生物技术有限公司回购投资方股权的条款违反了公司法上的禁止抽逃出资规则，该约定无效。即便不考虑法院的裁判结果，“超出法定范围的意定股份回购构成抽逃出资，违法无效”，也是一定时期内很多此类案件中一方当事人近乎通用的抗辩理由。例如，在最高人民法院指导案例96号“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中，宋文军就主张西安市大华餐饮有限公司章程中的股权回购条款构成抽逃出资，属无效规定。利用禁止抽逃出资规则为股份回购规则兜底的做法，实际上导致抽逃出资与股份回购的边界变得非常模糊；同样的案情，在此案中被认定为合法的股份回购，在彼案中却有可能被认定为违法的抽逃出资行为。不仅股份回购问题如此，利润分配、减资与抽逃出资的关系同样如此交织不清。例如，在公司减资问题上，违法减资与抽逃出资的边界也十分模糊，争议极大。有观点认为，公司未按法律规定进行减资且导致在减资之前形成的债务不能得到清偿时，公司股东应当承担抽逃出资的责任。针对此类争议，最高人民法院第二巡回法庭通过法官会议纪要的形式明确提出：“公司在减资过程中存在违法情形，与股东利用公司减资而抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故不能仅因为公司减资程序违法就认定股东抽逃出资。”
此外，禁止抽逃出资规则还与公司法人人格否认规则存在混用问题。典型的抽逃出资行为系股东将公司的财产无偿或者变相低价返还给其个人，股东滥用公司法人人格情形中的财产混同通常也有类似情节，所以抽逃出资与财产混同的边界同样不乏争议。而抽逃出资与滥用公司法人人格的法律责任并不相同，通常情况下后者要重于前者，二者的边界模糊就会造成当事人所承担的法律责任畸轻畸重的情况出现。为解决此类案件裁判争议，最高人民法院在2021年公报案例“海南碧桂园房地产开发有限公司与三亚凯利投资有限公司、张伟男等确认合同效力纠纷案”中指出：“公司股东仅存在单笔转移公司资金行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应依据公司法第二十条第三款判决公司股东对公司的债务承担连带责任。但该行为客观上转移并减少了公司资产，降低了公司的偿债能力，根据‘举重以明轻’的原则参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条关于股东抽逃出资情况下的责任形态之规定……”尽管必须承认，借助禁止抽逃出资规则为利润分配规则、股份回购规则等其他分配规则作规制兜底，在很多情况下确实可以比较有效地遏制违法、违规的分配行为。但是，不得不承认的是，一方面二者之间模糊交织的边界，会导致一些创新型交易行为被法院以抽逃出资不当扼杀；另一方面，它其实反映我们对禁止抽逃出资规则的准确含义理解有失精准，乃至使其成为一个包罗万象的“口袋规则”。所以，有观点认为，应当废除禁止抽逃出资规则，将其规制的各类行为根据其性质分别纳入利润分配行为、股份回购行为等具体行为类型进行分类规制。
03
（一）以“侵占公司财产”替代抽逃出资
我国2013年公司资本制度认缴制改革后，有学者就敏锐地洞察到该项改革对禁止抽逃出资规则将会带来极大的冲击。该学者从法理与法律适用两个层面对禁止抽逃出资规则进行了系统反思。在法理层面，抽逃出资概念混淆了股东出资与公司财产的区分，既然公司已经成立，股东的出资就已经内化为公司的财产，股东抽逃的就只能是公司的财产而非其出资，抽逃出资的说法等于否认公司的独立法人人格和独立财产权。在法律适用层面，其认为禁止抽逃出资规则无法回应以下几个实操问题：其一，股东抽逃的出资究竟是其原始出资（如实物出资的原物）还是与其原始出资相当量的财产？其二，抽逃出资指的是抽逃自己的出资还是也包括抽逃其他股东的出资？第三，股东出资投入到公司后，经过公司的经营运作，其已经与公司财产混合在了一起，如何区分哪部分财产是股东出资，哪部分是公司财产？有鉴于此，其主张用“侵占公司财产”概念替代抽逃出资概念，并提出这种逻辑转换有以下三点益处：其一，“侵占公司财产”概念的规制重心是公司的财产而非股东的出资，契合了公司信用由资本信用到资产信用转变的趋势。其二，“侵占公司财产”概念顺应了资本认缴制改革的方向，可以避免“抽逃出资”概念在面对资本认缴制时解释力不足的窘境。其三，“侵占公司财产”概念可以达到更好的规制效果，无论股东采取何种形式、从公司拿走何种类型的财产，只要导致公司财产不当减少就是“侵占公司财产”，可以有效减少司法审理环节的裁判认定争议。
不得不承认，用“侵占公司财产”概念替代“抽逃出资”概念的观点，十分具有吸引力，它可以在某些层面一劳永逸地解决禁止抽逃出资规则解释力匮乏的问题，方法质朴而有效。因为这个缘故，这篇文献成为禁止抽逃出资问题领域的代表性文献，有着极高的引用率。但是，谨慎揣摩，不难窥见其观点的问题瑕疵。首先，“侵占公司财产”不能完全覆盖抽逃出资的调整对象。抽逃出资在行为效果上包括两类，分别是导致公司资产减损和增加公司负债，“侵占公司财产”概念无法覆盖增加公司负债这一情形。或者说，“侵占公司财产”模式只能在公司财产已经被损害的情况下对行为施加规制，无法有效制止某些风险类行为，比如股东通过公司越权为其个人债务提供担保的方式抽逃出资，担保合同订立时，于公司而言其承担的是“或有债务”风险，且理论上可通过行使追偿权的方式把风险填平，很难说是“侵占公司财产”。其次，“侵占公司财产”概念所展示的是一条侵权法救济路径，意味着向一般法规则“求援”。特别法向一般法“求援”，通常发生在法律适用环节。当特别法针对某类违法行为的规范出现法律漏洞，难以找到有效的裁判规则时，法官可以在一般法的规范群落里找寻合适的裁判规则用以填补特别法的规范漏洞。这是贯彻“法官不得拒绝裁判原则”要求的体现。但是，在立法论层面，一般不存在向一般法“求援”的现象，至多是以一般法理论、规则为参考、指引，构建特别法规则，而不能直接用一般法规则替代特别法规则。同理，在公司治理纠纷中，如果回溯到一般法，纠纷无非两类，即侵权纠纷、违约纠纷；倘若如此，直接用侵权法、合同法规制公司治理问题即可，公司法就丧失了存在的意义，“公司契约论”即在这个层面上一度消解了公司法的独立价值。但是，一方面，这与由一般法不断分化出特别法，法律部门领域不断专业化、精细化的演化规律显然不符；另一方面，以原子化的平等主体之间的交易与侵权为原型的合同和侵权制度并不符合公司法的“商事组织法”特征。因此，在立法论维度，用“侵占公司财产”替代“抽逃出资”，某种意义上看是公司法规则的退化，并不可取。第三，抽逃出资规则的规制主体是股东，是以股东的出资信用公信力为其制度根源。而“侵占公司财产”概念的规制主体要更为宽泛，理论上股东、董事、监事、高管等公司内部人都可以成为“侵占公司财产”的行为人，用其替代抽逃出资概念，禁止抽逃出资规则对股东的特有规范意义就会无从彰显。
（二）用“侵蚀股本标准”改良禁止抽逃出资规则
刘燕教授持此观点，她认为我国公司法上的禁止抽逃出资规则是域外法上禁止返还出资规则的中国版本，禁止抽逃出资规则之所以会争议丛生、困境重重，很大程度上是因为我们没有厘清抽逃出资的对象。她主张重新厘定禁止抽逃出资规则应当从资产负债表出发，资产负债表中“所有者权益”一项包括股本、资本公积金、盈余公积金与未分配利润四个财产类型。根据分配行为涉及的财产类型，可以将公司向股东的资产流出分为合法分配、违法分配与抽逃出资三种类型。合法分配指分配资金来源合法、分配程序合法的分配行为；违法分配指的是虽然并未侵蚀公司股本，但是仍旧损害了公司的偿债能力或者分配程序违法的分配行为；抽逃出资则指从公司股本中对股东进行的支付，以及特定情形下从资本公积中返还出资的分配行为。因此，是否“侵蚀股本”成为认定抽逃出资的核心指标。
当前资本制度由会计准则细化法律规则已成为一大趋势，因而“侵蚀股本标准”的优势比较显著，具体而言：其一，在多种观点中，“侵蚀股本标准”在逻辑上最接近禁止抽逃出资规则的原始含义。禁止抽逃出资规则最初所禁止的行为就是股东从公司无偿划走其出资财产的行为，“侵蚀股本标准”对应的规范对象也是股本（即股东出资及其自然增值），所以可以将该标准理解为禁止抽逃出资规则的“经典版本”。其二，在案件审理中，股东抽逃的财产是否侵蚀到股本，法院可以通过审查资产负债表的方式得出比较直观的结论，裁判争议较小，对于统一裁判尺度，缓解同案不同判现象或许可以发挥显著作用。其三，“侵蚀股本标准”以资产负债表为依托深入到了公司财务层面，相对于其他从法政策学、法教义学逻辑出发的解决路径，为我们提供了一条具有趋势性的公司法规则进化方案。其四，相对于其他路径，“侵蚀股本标准”将抽逃出资行为限定在一个可控的合理范围内，可以避免“禁止抽逃出资规则”的适用泛化。
然而，“侵蚀股本标准”同样存在突出的问题。第一，“侵蚀股本标准”是一套静态的财务会计指标，反映的是公司的账面资产情况，但是一个公司是否具备偿债能力取决于其流动资产、盈利能力而非静态的账面资产。以公司为股东间转让股权提供担保为例，公司订立此类担保合同时其资产负债表不会发生任何变化，即便公司最终承担了担保责任，由于追偿权的存在，体现在账面上即是流动资金减少、应收账款项目增加，资产负债表的总体情况仍旧不会发生变化。但是，此时债务人往往已经陷入财务困境，公司的追偿权很难实现，账面上的应收账款已经严重缩水，并不能反映公司真实的偿债能力，却可能因为并未损及账面股本，依旧难以认定为抽逃出资，因此“侵蚀股本标准”实际上会对债权人形成关于公司具备偿债能力的信息误导。第二，“侵蚀股本标准”会人为地增加司法裁判成本。以股份回购为例，如果公司进行了一次数额比较大的股份回购，根据“侵蚀股本标准”，该一次股份回购行为可能会被认定为三种不同的属性，一部分属于合法的股份回购，一部分属于违法的股份回购，还有一部分属于抽逃出资，三种性质究竟是由不同的股东分别承受还是每名股东承受一定的比例，颇费脑筋。一个行为，出现多种行为属性，承担不同的法律后果，无疑会导致司法裁判成本增加。并且，“侵蚀股本标准”是根据分配涉及的资金来源不同认定具体分配行为的属性，而完全没有虑及股东的主观动机，法律评价完全不考虑主观动机，很难说完全妥当。
（三）禁止抽逃出资规则废除论
王军教授近期对禁止抽逃出资规则进行了系统性研究。他在“大分配观”的视角下，对司法实践中针对抽逃出资行为适用的“权益损害标准”，理论界提出的“侵蚀股本标准”以及用“侵占公司财产”概念替代抽逃出资概念的几种路径、观点进行了比较细致的分析批判。他认为我国公司法上的分配制度存在体系性缺陷，几种分配行为本来具有相同的经济实质，却分别适用不同的、体系庞杂的分配规则，并且不同分配行为的财产来源标准不一，缺乏偿债能力测试思维，有待整体整饬改进。他主张引入美国的偿债能力测试标准，以衡平测试、资产负债表测试和资本充足率测试为借鉴，改进完善我国公司法上的分配制度。利润分配、股份回购须遵循一致的财务标准，统一适用资产负债表检测法，减资行为适用实际偿付能力测试法；除此之外，理论上所有类型的分配行为均应满足最低偿付能力测试才能实施。在利用偿债能力测试模式改进分配制度后，公司法上的禁止抽逃出资规则就完成了它的历史使命，应该退出历史舞台。实践中各类隐蔽的、复杂的分配行为，都具体性地认定为违法分配利润、违法减资、违法回购股份等即可。针对可能的批评观点，即禁止抽逃出资规则与大陆法系国家的禁止返还出资规则一脉相承，只要我国公司法仍坚持资本维持原则，禁止抽逃出资规则就不应被废止的观点，王军教授认为，即便不废止禁止抽逃出资规则，其也完全没有必要以具体的成文法规则的形式出现，而应当以一种理念或者价值观的形式存在。最后他提出：“在结合模式的公司分配制度下，抽逃出资规则实际上就没有用武之地了。即便立法机关出于尊重传统、保持法律连续性的考虑而保留‘股东不得抽逃出资’的表述，该条款也只能作为公司法中的宣示性条款，本身不应当具有实际的规范意义和单独的认定标准。原本由抽逃出资规则处理的各种行为都应当通过利润分配、股份回购和减资规则，并辅以实际偿付能力检测法予以处理。‘股东不得抽逃出资’作为一个法律理念或许还会长久存在，甚至像英国普通法中的‘已缴资本不得非法返还’原则那样继续出现在法院判决中，但它实际上不再具有作为裁判依据的规范功能”。
笔者十分认同的是，我国现行公司法上的分配规则普遍缺乏偿债能力测试规则，通常并不直接关注分配行为是否会损害公司的偿债能力。目前的几项规则中，只有减资规则中的债权人通知程序在某种程度上发挥了偿债能力声明的作用。股份回购规则却完全没有财产来源限制。源自美国的偿债能力测试模式，其规制目标直击公司偿债能力保护，规制逻辑简洁明了且运行良好，值得我国公司分配制度借鉴参考。偿债能力测试思维确实应当成为各项分配规则的标配思维。但是，笔者不赞同王军教授取消、废除禁止抽逃出资规则的观点。第一，王军教授主张将现在由禁止抽逃出资规则调整的行为分别划入利润分配规则、股份回顾规则、减资规则等相关规则的调整范围。常规性的、一般性的分配行为确实可以依据其性质、形式分别纳入前述规则的调整范围之中。但是，很多隐蔽、复杂型分配行为、变相分配行为在具体性质认定上会产生很大争议，究竟是纳入利润分配行为还是纳入股份回购、减资或者其他行为，裁判者一定会产生不同认知，裁判争议随之形成，而既往直接归入禁止抽逃出资行为的认定逻辑反而相对简单。简单来说，这种观点可能会存在把裁判问题进一步复杂化的风险。第二，赤裸裸的抽逃出资行为和不规范、不符合程序的违法分配行为在主客观方面都有显著差异，应该受到不同的法律后果评价。如果按照王军教授的观点，废止禁止抽逃出资规则后，这两类主客观形态不同的行为会被统一纳入某一具体的违法分配行为类型中，受到相同的法律后果评价，这样一来公司分配制度的激励效果就会减弱。综上，本文认为，废除禁止抽逃出资规则的做法可能有待继续研判。
04
（一）抽逃出资之“出资”含义新解
当前，理论界和实务界有关禁止抽逃出资规则的批判性观点，至少有一半源自抽逃出资概念的解释力困境，而其概念解释力困境又主要集中在抽逃的对象——“出资”的含义界定问题上。公司资本认缴制度改革后，部分公司的注册资本额很低，导致直观上丧失被抽逃的意义；部分公司的注册资本尚未实缴，导致出逃的对象好像并不存在。正因如此，樊云慧教授才会提出用“公司财产”概念取代“出资”概念，刘燕教授才会主张将“出资”限定为“股本”。相对而言，樊云慧教授的观点已经十分接近问题的“更优选”，其若主张用“抽逃公司财产”概念替代抽逃出资概念，方案效果就会更进一步，令人遗憾的是其最终选择了古老的侵权法路径，某种意义上意味着禁止抽逃出资规则的倒退。
笔者认为，在资本认缴制下，再去固执地区分公司财产中哪些部分属于股东的出资，既缺乏理论意义，也不具备实际操作价值，反而把简单问题搞得复杂化。试图要明确抽逃出资中“出资”的含义，我们要从禁止抽逃出资规则的功能论出发。在法定资本制时期，公司注册成立且缴足出资后，登记公示信息会显示股东出资数额，第三人在决定是否与公司进行交易时，理论上会考察公司的注册资本数额，并将其纳入自己的交易决策考量因素之中。并且，理论上债权人也会因为公司的注册资本数额而对其偿债能力产生某种信赖期待。但是，在认缴制时期，债权人也好，交易对象也罢，对公司财力的合理信赖，主要来自公司的净资产、流动性资产，也就是公司当下实实在在拥有的财产，当然也包括一定期间内的融资能力，而他们对公司注册资本、声明资本的信赖意义逐渐变得微乎其微。然而，从本质上思考，无论是法定资本制，还是资本认缴制，抽逃出资行为之所以被禁止，根子上都是因为股东无偿或者低价从公司财产中拿走一部分，导致公司的偿债能力减弱或者完全丧失，在这一点上资本信用、资产信用没有任何实质性差别。一言以蔽之，禁止抽逃出资规则的根本功能在于防止公司财产不当流向股东、减损公司的偿债能力。所以，抽逃的对象应当是公司的“财产”而非其他，在这一点上樊云慧教授的观点无疑是正确的。不仅理论上如此，将抽逃出资之“出资”解读为公司“财产”在司法案例中也有其实证基础。通过案例检索会发现，法院对抽逃出资的认定大致遵循以下逻辑，即股东未经法定程序，缺乏正当理由，从公司账户上以某种形式将资金转走，导致公司财产权益受损，就会构成抽逃出资。至于股东的出资数额、出资形式、出资数额与抽逃数额是否对应等，均非法院应审查的法定内容。
综上，笔者认为，在当下应对抽逃出资的内涵作顺应时代的调整，将“出资”的内涵解释为公司之“财产”。从逻辑上看，禁止抽逃出资规则就应当相应地调整为禁止抽逃公司财产规则。然而，鉴于禁止抽逃出资概念在我国公司法上因循久矣，概念称谓已经根深蒂固，笔者认为暂时没有必要对该概念称谓作出调整，仅从实质内容上重新界定“出资”的含义即可，即“留其名，改其实”。
（二）“未经法定程序”是认定抽逃出资行为之关键
王军教授主张废除禁止抽逃出资规则，然后将其调整对象依据性质、形式等要素分别纳入违法分配利润、违法回购股份、违法减资等行为之列，分别予以规制。笔者在前文已经指出，该种做法会导致公司分配制度无法对主客观要件不同的违法分配行为作出差异化评价，无法满足法律制度的激励需求，不够科学。那么，如何才能比较精准地区分禁止抽逃出资与利润分配、股份回购等，进而实现对不同主客观要件的违法分配行为进行差异化评价呢？本文认为，区分的关键是是否经过法定程序。《公司法司法解释（三）》第12条前三项明确列举了三种具体的抽逃出资行为，第四项以兜底条款的形式规定“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。可见，“未经法定程序”是认定抽逃出资之关键，最高人民法院民二庭对此也曾给出相应解释：“除了明确列举的三种抽逃出资情形之外，凡是在公司成立后，股东未经法定程序而将其出资抽回并损害公司权益的，人民法院可根据本条司法解释的规定，认定该股东构成抽逃出资行为。”对法定程序的强调在最高人民法院审理的“黑龙江省绥棱农场与黑龙江农垦建工有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请案”中被再次强调，该案中绥棱农场系冰雪公司股东，在冰雪公司增资过程中，绥棱农场将5000万元增资款转入冰雪公司账户并验资后，随即将本金及利息全部转出。经查，当时冰雪公司净资产约为14000万元，数额较高，且不低于其注册资本额。对此，最高人民法院认为，尽管冰雪公司净资产数额较高，不低于注册资本，但是，作为股东未经法定程序将出资转出，且未能作出合理解释，应认定为抽逃出资。
法定程序在此有两重作用。其一，作为抽逃出资行为的构成要件存在，这一点前面已经论及，此处不再赘述。其二，作为区分抽逃出资与其他类型违法分配行为的关键点而存在。以利润分配为例，如果某有限公司经过董事会、股东会决议，对股东实施了分红，但是分红数额过高且损害了公司的偿债能力。对此种情形，笔者认为超额分配部分应当认定为违法分配利润。原因是：第一，该分配行为经过了法定的决议程序，满足了利润分配的形式要件。第二，经过董事会、股东会决议的分配行为，应当认定为公司行为，而抽逃出资的主体是股东而非公司，所以不能认定为抽逃出资。相反，如果某公司股东直接从公司账户转走资金，即便其通过伪造决议宣称系公司分红，也只能认定为抽逃出资，因为未经法定分红程序，且实施主体是股东，而不是公司。
以法定程序区分抽逃出资与其他违法分配行为，真正的意义不在于给予某种行为具体的精准定性，而在于对它们实施差异化评价，这需要通过差异化的法律责任后果分配实现。一方面，对于违法分配利润、违法回购股份、违法减资等行为适用“返还原则”，如《中华人民共和国公司法（修订草案第二次审议稿）》第207条规定：“公司违反本规定在弥补亏损和提取法定公积金之外向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司。”另一方面，对于未经法定程序的抽逃出资行为，笔者认为应当在“返还原则”之外规定一定比例的惩罚性赔偿金（或称惩罚性违约金）。《公司法司法解释（三）》第14条针对抽逃出资民事责任，规定的是股东抽逃出资，公司或者其他股东有权要求其向公司返还出资本息，奉行的还是单纯的“返还原则”，无法满足差异化评价需求。尽管实定法针对抽逃出资行为在民事责任之外还规定了行政责任、刑事责任，但是，该两种责任在实践中被适用的概率非常低，有名无实。因此，与其通过行政责任、刑事责任威慑股东，不如在民事责任部分规定惩罚性赔偿金，比如按照抽逃出资数额的20%向公司进行赔偿。这样公司与其他股东更有动力追究抽逃出资股东的责任，效果更佳。
针对该部分，或许有观点认为，股东抽逃公司财产，损害公司财产安全和偿债能力，归根结底还是一种侵权法解释，与“侵占公司财产”的观点并无实质区别。况且，惩罚性赔偿也是在侵权法语境下才会论及，终究没有跳出侵权法的解释框架。然而，在公司法领域，很多规则与侵权法有着千丝万缕的联系，如公司法人人格否认规则，底层逻辑就是侵权赔偿逻辑，但是经过不断演变发展，其早已独立于侵权法，成为公司法上特有的规则。同理，禁止抽逃出资规则的底层逻辑同样是侵权赔偿逻辑，但是并不等于该规则就是侵权法规则，因为其早于蕴含公司法的特有规则考量。所以，将抽逃出资解读为抽逃公司财产，并不是重返侵权法路径，而是要构建公司法上独有的解释路径。至于惩罚性赔偿，不过是借用侵权法的规制手段而已，类似于消费欺诈惩罚性赔偿、知识产权侵权惩罚性赔偿皆是如此。
（三）真实意思表示是认定新型以及隐蔽、复杂型分配行为的审查要点
在禁止抽逃出资规则的批评观点中，非常重要的一类观点是，该规则很难应对新型以及隐蔽、复杂型分配行为。持此观点的学者列举了几个例子，分别是公司为股东间转让股权提供担保纠纷、公司代股东支付股权转让款纠纷，司法实践中对这两类行为是否构成抽逃出资也存在很大争议，它们直接对《公司法司法解释（三）》确定的“权益损害标准”构成了挑战。笔者认为，认定前述这些行为是否属于抽逃出资，不应仅根据“权益损害标准”和“法定程序标准”判断，而应当穿透考察其交易结构背后的真实意思表示。假设同样是公司为股东间转让股权提供担保，交易结构完全一致，都发生了同样的损害后果，当事人的真实意思表示不同，认定结果也会不同。如果当事公司订立此类担保合同，确实单纯基于促成股权交易目的，即便因承担担保责任而损害了公司的偿债能力，担保也属于有效担保，因为《公司法》第16条并未禁止公司作此担保，公司当然有提供此类担保的行为能力，只要担保程序合法，对方审查了担保决议，担保合同即为有效合同。相反，如果经查实，公司订立此类担保合同，目的是协助股东从公司抽逃资金，显然就属于抽逃出资行为。再以对赌协议第一案“海富案”为例，当时最高人民法院再审判决认定海富公司与世恒公司签订的补偿条款无效，原因是履行该补偿条款，会造成这样一种结果：海富公司从世恒公司拿走高额补偿款，但是仍旧持有世恒公司股权，与抽逃出资的结果高度一致。但是，实际上，随着认识的不断深化，我们意识到目标公司参与对赌尽管可能在对赌失败后的最终结果上导致公司资产减损、偿债能力减弱。但当事人签订对赌协议的真实意思表示并不是为了抽逃出资或者变相实施违法分配，而是为了实现合法的投融资目的。对赌其实是一种为应对封闭公司股权交易估值困境而促成的新型股权交易模式，对于投融资双方都有其益处。所以，不存在某类新型、隐蔽型、复杂型分配行为就一定属于抽逃出资行为的说法，而是要根据其真实意思表示、客观损害结果等因素进行区分认定，同案异判实属正常。《公司法司法解释（三）》第12条规定的三种具体的抽逃出资行为，也算该司法解释出台时的新型以及隐蔽、复杂型抽逃出资行为，该条对此三种行为的主观要件均作出了规定，只不过长期未被理论界关注。其中“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”“通过虚构债权债务关系将其出资转出”两种行为分别使用了“虚假”“虚构”之表述，体现了对当事人主观要件和真实意思表示的审查思路。“利用关联交易将出资转出”行为中，“利用”一词是关于外在手段与真实目的的表述，目的不正当的主观要件显而易见。综上，禁止抽逃出资规则在应对新型以及隐蔽、复杂型分配行为的认定时，并无实质障碍，难度在于审查其主观要件和当事人真实意思表示。法院认定这类行为时出现同案异判现象，事出多因，并非由禁止抽逃出资规则的制度性缺陷、解释力困境所致。
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通过本文第四部分对禁止抽逃出资规则的重新解构，我们可以将抽逃出资行为的构成要件作如下具体拆分：主体要件——股东；主观要件——无偿或者不合对价地获取公司财产；行为模式：未经法定程序；结果要件——损害公司财产权益或者偿债能力。这几个要件在不同类型行为的认定中侧重点不同，除主观要件和结果要件外，一般分配行为认定注重对法定程序履行情况的考察，新型以及隐蔽、复杂型分配行为侧重对主观要件的审查判断。以这四个要件为标准回看《公司法司法解释（三）》第12条之规定，可以发现该条基本完全包含了前述四个要件，立法质量令人信服。笔者认为，本次《公司法》全面修订，不宜对禁止抽逃出资规则作大幅修改，除在法律责任设置上增加惩罚性赔偿金条款，满足不同分配行为的差异化评价需求外，其他问题可留待新《公司法》出台后的相关司法解释作进一步明确。
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