孔德明 | 数据财产权到访问权：欧盟数据设权立法转型解析
作者：孔德明（华中科技大学法学院博士研究生）
出处：《比较法研究》2023年第6期
目次
一、问题的提出
二、历史回溯：从“产权化”到“去产权化”
三、目标转换：从“谁拥有数据”到“谁有权使用数据”
四、经验借鉴：我国数据设权的路径选择
五、结论
01
数据已被认为是所有行业经济增长、创新和数字化的催化剂。可以说，没有数据就没有数字经济，数字经济中各种新兴商业模式的开展都直接或间接依赖数据予以实现。我国《“十四五”数字经济发展规划》已明确将数据要素作为数字经济深化发展的核心引擎。作为数字经济中最重要且最关键的生产要素，围绕数据生产和利用相关的法律问题不断涌现，特别是诸如数据产权界定、数据流通和交易、数据要素收益分配等，已经成为构建数据要素基础制度的关键。我国历来重视对数字经济法律制度的顶层设计，2022年12月中共中央、国务院发布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“《数据二十条》”）提出数据“三权分置”构想，为破解数据产权配置难题提供了新思路。但现阶段，“数据产权”的命题仅源自政策文件，尚未在国家法律层面予以落实。数据产权制度的科学建构仍处于研究和论证阶段，这一过程必然少不了对已有研究成果的总结和对比较法经验的借鉴。
数据产权制度研究是构建数据基础制度的重要理论支撑，已有研究成果虽极其丰硕，但由于尚未形成有效共识，难以为数据产权立法提供科学的理论指引。一般而言，学界讨论数据产权指向的是“以财产为标的，以经济利益为内容”的财产权，并且只在狭义范畴上讨论数据财产权，即对世性的专有财产权。关于数据财产权问题的争论，现阶段呈现出两种截然对立的面向，即数据产权化支持者与反对者分庭抗礼。支持者针对数据产权化反对者的主要观点（包括数据非权利客体论、数据流通阻碍论、数据公共物品论、数据产权难以实现论、个人信息及隐私威胁论）一一展开回应，并认为唯有建立数据产权制度，才能避免数据利用陷入“丛林法则”。相反，反对者则通过对支持数据财产权的主流理论（包括劳动与先占理论、功利主义与激励理论、信息成本与模块理论）一一展开剖析后，认为目前尚无法推论出对新型数据财产进行排他性财产权保护的结论。就数据产权化支持者而言，有新型财产权方案，也有传统财产权方案，亦有知识产权方案。上述数据产权化观点虽路径多样、称谓各异，但其核心内涵均在于赋予某一主体数据专有财产权。就数据产权化反对者而言，存在如数据使用权、数据访问权、数据持有者权或数据收费权等主张。此外，还有学者既反对数据产权化，也不主张为数据“赋权”，而是提出如行为规制路径、数据治理合同路径、企业对数据的有限自我控制、数据界权的关系进路、推进数据共享和利用、暂且搁置数据权属归属等观点。由此观之，我国学界在数据产权化这个基本问题上仍存有较大争议，且产权化内部对于如何产权化也路径不一；而反对产权化者也仁者见仁，难以彼此呼应和对话。数据产权制度多元观点的林立，一方面说明我国学者投身数据产权制度研究的热情高涨，另一方面也意味着我国目前的学术探讨仍无法形成共识。
实际上，数据产权化是否可行这一问题，在欧盟已经经历了相当充分的讨论。但与我国当前研究现状不同的是，欧盟学界经过论证后已就杜绝数据财产权立法并推进数据访问权制度达成了共识，并以此主导了欧盟数据立法。这一过程中全面的学理探讨和明晰的立法思辨，对我国现阶段数据产权的讨论有着重要的借鉴意义。基于此，本文将在充分借鉴欧盟立法经验和理论研究的基础上，回应我国是否应推进数据产权化，以及是否存在产权化的替代方案这两个关键问题。本文遵循如下逻辑：首先梳理欧盟数据设权模式转型的历史，概述其开展数据“产权化”的两次立法尝试和最终的“去产权化”选择；其次，揭示欧盟数据设权立法转型背后调整的立法目标，尤其是从生产者权转向访问权发生的权利性质和权利效果的转变，以此剖析欧盟就数据设权模式的立场发生“质变”的关键焦点；最后，在借鉴欧盟数据设权转型的历史经验的基础上，审思我国数据产权化的必要性，澄清数据访问权对我国当下数据市场治理的重要意义，并尝试提出我国数据“三权分置”未来的“去产权化”立法进路。
02
现阶段欧盟数据设权的“去产权化”模式，并非其初始选择，而是在经历漫长立法尝试、司法实践和学术辩论后，才最终在放弃“产权化”模式的基础上予以确立。欧盟数据“产权化”的首次尝试以“数据库特殊权利”（sui generis database right）为典型代表，二次尝试则以“数据生产者权”（data producer’s right）为鲜明样板。数据库特殊权利虽名为“特殊权利”，但欧盟引入该特殊权利实际上将其作为一种新的知识产权（new intellectual property right）。基于对此种立法路径的依赖，数据生产者权也被欧盟委员会描述为一种特殊知识产权（a sort of sui-generis intellectual property right）。有学者将数据库特殊权利与数据生产者权进行对比后指出，欧盟委员会创设该两项权利所因循的正当理由，以及为证明该两项权利的合理性而提出的论点，具有惊人的相似之处。在此意义上，数据生产者权成为继数据库特殊权利之后欧盟数据产权化的二次尝试。二者共性在于均在数据上创设了类知识产权的专有权（exclusive right），只是数据库特殊权利系数据库制作者对非独创性数据库的权利，而数据生产者权则是数据用户对由其使用物联网设备产生的数据的权利。
（一）“产权化”的首次尝试：利弊参半的数据库特殊权利
1996年欧盟颁布的《关于数据库法律保护的指令》（以下简称“《数据库指令》”）确立了全球独有的特殊权利保护模式。其目标集中于三个方面：一是统一欧盟范围内的数据库保护规则，从而消除欧盟各成员国层面有关数据库法律保护方面的现有差异；二是刺激欧盟内部对数据库的投资，特别是缩小欧盟和美国在数据库产量方面的差距；三是维护数据库生产者和合法用户之间利益的平衡。为此，《数据库指令》第二章和第三章分别规定了数据库的“版权（copyright）+特殊权利（sui generis right）”的“双标”保护模式，即通过版权保护在内容的选择或编排上构成作者智力创作的的原创数据库；而对非原创数据库（non-original databases）创建一项新的特殊权利，以防止第三方提取和再利用大量投资的数据库。非原创数据库只要“在获取、验证或展示数据库内容方面在质量上或数量上作出了重大投资”就受特殊权利保护，由此开启了欧盟长达二十多年的数据产权化的司法实践。
欧盟委员会非常重视数据库特殊权利的实践效果，因而在2005年和2018年先后两次对《数据库指令》的实施进行了效果评估。2005年的评估认为，特殊权利对数据库的产量没有证明有影响，甚至产生了相反的效果（opposite effect）。2018年进行的第二次评估肯定了首次评估的结论，认为该指令在协调欧洲数据库保护方面相当有效，但该特殊权利未能刺激欧洲数据库产业投资。尽管特殊权利中所包含的一些概念存在法律上的不确定性，但被现有判例法予以一定程度的缓解，即欧洲法院判例法规定特殊权利适用范围有限。总体而言，针对《数据库指令》的两次评估的结论都是“利弊参半”。然而，欧盟委员会在评估后仍然选择了“保持现状”（maintaining the status quo），既不废除特殊权利也不对其条款进行修改。
虽然欧盟立法者继续沿用数据库特殊权利，但该项权利从未得到欧盟学界的认可。由于没有证据表明该特殊权利对欧盟的信息市场产生了预期的积极影响，因而数据库特殊权利被欧盟学者认为是一项不成熟的立法。数据库特殊权利的立法及司法实践表明，一旦通过欧盟指令确立了专有权，即使根据经验证据表明它们不起作用，也很难废除。欧盟委员会既定的创新、访问和竞争方面的预期目标，都未能因引入该专有权而得到实现，甚至可以说是适得其反（counter-productive），由此不得不反思改变数据不受专有权保护的既定做法是否是可取的立法举措。作为一项不成熟的立法结果，数据库特殊权利是在没有清楚了解数据行业下的贸然立法行为，其必然无法与实际的数据活动相契合。只有准确把握数据经济的本质特征，真正理解新兴的各种商业模式的运作机制，以及彻底厘清围绕数据建构的价值网络体系，才能进行精准的市场干预和立法行为，盲目的产权化立法不仅不能促进反而会遏制数据经济发展。
（二）“产权化”的二次尝试：数据所有权演变为数据生产者权
进入数字经济时代后，新兴的数据所有权问题被摆在立法者面前。考虑到数据产权化首次尝试给欧盟数据库产业发展带来的利弊影响，以及欧盟学界普遍对数据库特殊权利持否定性评价的事实，欧盟委员会再次面对数据产权化时就显得十分谨慎。然而，失败的数据库特殊权利立法例并没有作为欧盟委员会断然否定数据产权化的主导因素，相反却成为其二次产权化尝试的立法参照。当欧盟委员会再次提议数据生产者权时，仍然遵循了二十多年前数据库特殊权利的创设依据，类似的论点仍然被用来证明建立新的数据知识产权是合理的。该两项权利有一个共同的前提，即均假设越来越多的知识产权保护意味着更多的创新和增长。针对欧盟立法者二次产权化尝试的立法意图，欧盟学界围绕数据所有权问题展开的批判性反驳发挥了关键作用，最终迫使欧盟委员会放弃数据生产者权。欧盟学界的反驳可归结为两场主要的辩论：一是“关于在数据上创建特殊知识产权是否可行”的辩论，二是“关于应该创建何种数据权利”的辩论。这两场辩论表明欧盟数据设权思路大致遵循“数据要不要产权化”以及“若要或不要产权化则应该引入何种权利”的流程。
欧盟范围内数据产权化的第一场辩论，源自政策制定者对“数据所有权”的倡议。2015年5月6日，欧盟委员会发布了促进增长的“数字单一市场战略”通讯文件，旨在构建欧洲数据经济，尤其是“最大化数据经济增长的潜力”。为实现这一目标，欧盟委员会同步宣布了“数据自由流动倡议”，即“解决各种情形下的数据所有权和数据访问等新出现的问题”。该倡议在欧盟范围内率先提出了“数据所有权”（data ownership）概念，也是欧盟针对原始非个人数据设立专有财产权的最先尝试。自此之后，欧盟层面在政治、经济和学术领域就“数据所有权是否应该被认可问题”展开了持续辩论。支持者称，确立数据所有权有利于创建数据市场、稳定数据交易以及公平分配数据利益，并最终提高法律的确定性。而反对者则认为，设立数据所有权的必要性或正当性理由不够充分，并且数据所有权规范的具体设计存在无法避免的障碍，会造成信息垄断、阻碍数据自由流动。相较而言，反对声音更加强烈，尤以马普创新与竞争研究所（以下简称“马普所”）反对的立场最为突出，其从“法律原则”、“经济理由”、“交易对象”、“现实问题”四个角度表明其立场，即“创建数据专有权（所有权）既不正当也无必要”。此外，数据经济行业的业内人士也一致强调，他们只需依靠合同而无需数据所有权就能实现数据共享和交易。数据经济行业的利益相关者及业内人士普遍反对数据所有权，这引起了欧盟委员会的重视，在其最终发布的政策结论文件中未再提“数据所有权”。
然而，在欧盟政策制定者的强力主导下，“数据所有权”最终演化为“数据生产者权”。这意味着，在第一场“辩论战”中，数据所有权支持者最终占了“上风”，并引导欧盟委员会站在了支持“数据产权化”的立场上。在此之前，欧盟委员会对于“数据产权化”问题的立场相对中立，即欧盟委员会自身并不确定“数据产权化”的具体进路是什么，以及该以何种方式构建数据所有权。而在此之后，欧盟委员会有意实现“数据产权化”的立场才最终成为现实，即考虑引入“数据生产者权”作为一种新型知识产权，以此来实现“数据产权化”的设想。
（三）“去产权化”的最终选择：数据生产者权转型为数据访问权
在第一阶段有关“数据产权化可行性”的辩论暂告一段落后，欧盟委员会在2017年1月10日发布了“构建欧洲数据经济”通讯，提出了“欧盟未来的数据访问框架”，明确将数据生产者权作为促进数据访问，减少“锁定效应”的备选方案。欧盟委员会虽然表面上放弃了数据所有权进路，但转而设立数据生产者权的做法仍然是“换汤不换药”。由于欧盟立法者仍然遵循产权化思维，这使得持反对意见的学者意识到有关“数据产权化”的辩论并未结束，并且单纯反对“数据产权化”绝非“治本之策”，只有真正解决“何种数据权利”这一问题才能让这场数据设权的辩论划上句号。因此，一场围绕数据生产者权的辩论再次上演，并为反对者提出数据访问权提供了契机。
作为一种新型知识产权，数据生产者权遭到了更多的批判。数据生产者权倡导者的主要理由在于，为生产和披露数据而创造激励，并为信息产品创造市场，以及将明确确定谁将从使用数据中受益。对此，反对者则从两个方面予以反驳：一方面，数据生产者权面临的困境在于，其权利客体、权利主体、保护范围、例外和限制等专有财产权的必备要素均无法齐备。另一方面，数据生产者权的正当性理由存疑。具言之，从市场失灵角度来看，数据生产者权无法真正解决根本的市场失灵问题，反而会造成额外的访问难题。从经济学视角来看，该权利可能导致相当大的法律不确定性，并阻碍对数字经济至关重要的数据自由流动。从欧盟法律体系来看，在数据中引入这样一种包罗万象的财产权，将严重损害欧洲目前存在的知识产权法体系。此外，一项排他性的财产权或许可以起到激励数据生产、公开数据信息以及创建数据市场的作用，但仍存在严重的理论和实际障碍，而且这种权利同样会限制对数据的访问。鉴于数据生产者权面临的障碍和弊端，越来越多的欧盟学者主张以数据访问权来代替数据生产者权。尤以马普所为代表，其认为更好的解决方案不是建立一个新的产权制度（财产权体系），而是承认一种针对性的、不可放弃的数据访问权。此后，欧盟学界逐步形成共识，即数据财产权根本无益于推动数据开放共享，而访问权却是替代生产者权的更优选。
围绕数据生产者权辩论的结果是，欧盟委员会最终承认，为了实现数据作为经济和社会的非竞争性商品的重要经济利益，分配数据的访问和使用权的通用方法比授予访问和使用的排他性权利的方法更可取。由此，欧盟委员会最终转变了其最初在数据上设立排他性财产权的提议，转而采用非排他性的数据访问权制度。随着欧盟委员会的表态，“在数据上设立何种权利”的辩论，以数据产权化反对者的胜出而告终。围绕数据所有权问题展开的两场学术辩论，最终奠定了数据访问权的核心地位，而数据财产权则最终宣告失败。在欧盟学者提出的解决数据流通利用的众多方案中，数据访问权在经过学者们的轮番论证后得到立法者的认可。
03
欧盟委员会于2022年2月23日发布的《数据法》提案（Data Act），创设了横向“数据访问和使用权”规则，也宣告历经七年之久的数据产权化二次尝试的失败，最终走向去产权化的立法模式。欧盟由数据财产权（数据生产者权）立法转向访问权立法，不仅仅体现在设权名称上的转变，更深层次体现的是数据立法目标发生的“质变”。
（一）数据持有者的义务与数据用户的权利之辩
《数据法》提案不仅为用户及第三方创设了访问数据的权利，更关键的是为确保该权利的实现明确规定了数据持有者的各项义务，包括默认数据可访问的义务、向用户提供数据的义务以及向第三方提供数据的义务。此外，《数据法》提案还作了兜底规定，即数据持有者应以公平、合理和无歧视的条件和透明的方式提供数据。上述规定为用户访问和使用数据提供了法定保障，以便用户能够克服供应商对增值服务的锁定。有学者针对提案为数据持有者创设的上述义务，认为欧盟对于数据治理的路径实现了从“权利到义务”的根本性转变，论者所指代的“权利”是指“数据生产者权”，而“义务”则对应的是“数据访问和使用权”。论者所称的“权利到义务”实则是将数据持有者当作数据生产者权的主体，而将用户当作“数据访问和使用权”的主体。此时，从数据持有者的角度来讲，从享有生产者权到承担允许用户访问数据的义务，确实是“权利到义务”的转变。按照惯常思维，很容易将数据企业视为“数据生产者”，这可能也更符合一般认知。然而，不可辩驳的是欧盟立法者最终将用户确定为生产者权的主体。因此，数据生产者权的主体并非是数据持有者而是数据用户。换言之，用户自始至终是欧盟数据设权的主体，而数据持有者自始至终都需要承担提供数据的义务，对于数据持有者而言始终是“义务到义务”，没有任何根本性转变之说。
无论是创设数据生产者权还是数据访问和使用权，数据持有者始终都负有向用户提供数据的义务，以便用户能够“解锁数据”。因此，发生的根本性转变，应站在用户的角度来评判，用户从享有数据生产者权转而享有数据访问和使用权。这一根本性转变体现了欧盟数据设权的立法目标由过去的“应赋予某一主体专有数据财产权”转变为“哪一主体有权使用数据”。换言之，过去是以专有数据财产权的方式保护私主体数据财产性利益，现在则是以访问权的方式保障数据流通利用的公众利益。当然，这并不意味着私主体数据财产性利益不受保护，而只是表明不需要以专有财产权的方式保护数据上的财产性利益。欧盟数据立法目标发生的上述转换，正是基于两种权利之性质和效果的差异所致，由此实现了数据共享和解锁的目的，避免了数据专有和锁定的后果。
（二）权利性质转变：从数据专有（exclusive）到数据共享（sharing）
数据专有与数据生产者权相对应，即数据生产者权导致数据唯用户专有的结果，或数据专属于用户。欧盟委员会为数据生产者权设想了两种权利路径：一是“对物权”路径，即权利人对数据享有物之所有权，赋予数据专有权、对世权；二是“物之占有”路径，即将数据生产者权设想为事实上的“占有”，权利人享有一套纯粹的防御性权利。欧盟委员会虽然设想了以上两种路径，但最终确立的“构建欧洲数据经济”通讯文件中却只采用了“对物权”路径。正因如此，欧盟学界一致将数据生产者权视为一项新型知识产权展开学术辩论，如有学者曾探讨潜在的数据生产者权是否适合整个知识产权体系，结果表明二者缺乏一致性。无论是欧盟委员会的物权进路还是学界针锋相对的知识产权进路，数据生产者权始终被定性为一种排他性的专有财产权。基于该种权利及其权能，用户将能够实现对数据的专有使用权，包括数据持有者在内的任何第三方使用数据都需要得到用户许可，否则就要承担侵权责任。该种产权化的进路实则确立了用户专有数据的原则，无疑会阻碍数据流通利用，为数据共享制造了强有力的法律障碍。数据库特殊权利和数据生产者权的共通之处在于都赋予特定主体专有财产权，前者旨在赋予数据库制作者以专有财产权，而后者则旨在赋予作为数据生产者的用户以专有财产权。鉴于前者被证明失败的实践经验，后者应当谨慎设立。
数据共享与数据访问和使用权相对应，这是因为数据访问和使用权在性质上并不属于专有财产权，不会导致数据专有的结果，而只会保障用户在内的更多市场参与者使用数据。有学者将《数据法》提案确立的数据访问权制度视为是对《数据库指令》垄断性赋权的制度补充和权利限制，打破了数据库特殊权利赋予数据控制者的绝对垄断，论者将该两份文本视为欧盟数据财产权立法的两个阶段。如上两个立法文本确实是欧盟有关数据立法在不同时期的主要成果，但二者针对不同的对象，前者针对结构化的“数据库”，后者针对“原始数据”。一方面，由于数据库在符合指令规定的条件后即可成为特殊财产权的客体，而原始数据无法成为财产权的客体。因此，不宜笼统地将上述两个立法文本视为是欧盟数据财产权立法的不同阶段。针对原始数据，欧盟数据设权立法模式经历了从财产权到访问和使用权的明显转变。这一转变历程并不局限于数据库，而是解决对数据经济发展至关重要的原始数据的再利用问题。因此，针对数据库的排他性财产权无法与针对原始数据的非排他性的数据访问和使用权相提并论。另一方面，数据访问和使用权针对的是数据持有者对数据的技术性垄断问题，而非是对数据库权的权利限制。马普所强调数据访问权只应创设数据持有者准许访问数据的法定义务，它的功能仅限于克服对数据的实际控制，该种权利的设计并不排除第三方访问和使用数据。只有当访问的数据构成数据库权保护的数据库时，按照《数据法》提案第35条的规定，数据库权将无法适用。换言之，如果将“用户使用产品或相关服务产生的数据”汇编为“数据库”，那么对该类数据库的访问将不受特殊权利的限制。这表明创设数据访问权不是或主要不是为了与已有的特殊数据库权相抗衡，而是旨在确保用户始终都能够访问数据。按照数据访问权非排他性权利的性质，数据由用户专有使用模式转变为并非由用户独家使用的模式。因此，赋予用户访问权将在确保用户实现访问的同时，也不妨碍第三方寻求数据访问，为数据共享打开“便利之门”。
从数据生产者权到访问和使用权所带来的上述转变，实现了数据从用户专有使用到多主体共享使用的转变。这种转变意味着欧盟数据治理的底层逻辑正从“产权激励”转向“使用激励”。具言之，数据生产者权均秉持“产权私有”的基本理念，而数据访问权则“一改常态”，不再采取使特定主体对数据享有专有财产权的产权模式，而是确保用户和第三方能够访问和使用数据，具有明显的促进“数据共享”的价值追求。数据生产者权设立的正当性理由之一便是产权激励的逻辑，旨在通过法律明确特定主体的财产权以激励其生产积极性。与此相反，访问权立法则并不赋予特定主体以专有财产权，甚至不对数据权属作出法律规定，而专门针对谁有权使用数据进行立法确认，如通过设立数据访问权明确用户及相关第三方享有访问和使用数据的权利，由此在解锁数据的基础上推动数据创新。在权利设计上，确保特定主体对数据使用权的逻辑显然优于产权激励逻辑，因为前者既无需界定始终无法明确的数据财产权的客体，也避免因授予某一主体专有财产权而导致数据垄断的不利后果。此外，“使用激励”逻辑更契合数据流动性的本质，能够极大地促进数据流通并再利用，这与数据经济的本质特征形成自洽。因此，从数据专有到数据共享的明显转向无疑是欧盟数据设权模式革新带来的重大成果。
（三）权利效果转变：从数据“锁定”（lock-in）到数据“解锁”（unlock）
数据“锁定”被欧盟委员会视为制约数字经济发展的关键障碍，也是其考虑引入数据生产者权的关键原因。欧盟委员会经调查发现，在实践中，制造商或服务提供商可能成为其设备或服务生成数据的事实上的“所有者”（de facto owners），但其经常阻止用户授权另一方使用数据。这导致欧盟数据市场发展缓慢，数据交换十分受限。因此，解除数据持有者对数据的“锁定”，成为欧盟委员会数据立法的首要目标。为实现该目的，欧盟委员会在与利益相关者进行充分对话后，考虑通过给用户赋予专有的数据生产者权来“解锁”数据持有者的事实控制，以便为数据生产者提供更多选择。然而，事实却恰恰相反，数据生产者权不仅不能实现“解锁”数据的目的，反而会进一步导致数据“锁定效应”，而且还是“双重锁定”。一方面，数据持有者为巩固自身的市场支配地位，有较强动力封锁数据且怠于共享其所控制的数据。数据持有者本身就能够实现对数据的排他性控制，这种事实排他效果因而会造成对数据的第一层“锁定效应”。而在此基础上再设立专有的数据生产者权，意味着将再次在数据上设立法律排他权进而造成第二层“锁定效应”。由此可见，当欧盟委员会试图用数据生产者权来解决第一层“锁定效应”时，却无法避免数据生产者本身带来的第二层“锁定效应”。
欧盟委员会之所以认为数据生产者权能够实现解锁数据的目的，是站在用户的角度来看待这一问题的。具言之，欧盟立法者在“所有权和访问”（ownership and access）的争论中选择了“为了访问的所有权”（ownership for access），即将所有权作为用户实现访问目的的一种法律手段，其结果就是赋予用户数据生产者权。数据生产者权的目的恰恰在于，通过赋予用户排他性专有财产权的方式促进访问，是以所有权保障访问数据的目的。但是，作为一项排他性的专有财产权，数据生产者权在保障用户实现数据访问的同时，也会因其专有财产权的特性而抑制数据流动。实际上，数据生产者权与数据访问权具有同样的立法预期，即促进数据访问，但数据访问权相比于数据生产者权更能“解锁”数据。从权利效果的角度来看，数据生产者权在确保用户实现访问目的的同时实际上再次“锁定”了数据，因为数据上凭空多出来的一项财产权将增加第三方对聚合数据集的访问障碍，第三方不得不一一取得潜在数据生产者的权利许可。纵使数据生产者权设立的出发点是为了促进数据访问，但为实现这一目的而伴随的诸多弊端使得数据生产者权难以正当化，学界转而求助于更具体的数据访问权是顺势而为。
从数据生产者权到访问和使用权所带来的上述转变，使得数据从处于特定主体的“锁定”状态走向“解锁”，为更多主体利用数据提供了可能。换言之，是从数据持有者的“事实排他”与用户享有的“法定排他”相结合导致的数据“双重锁定”，转变为以用户访问权“解锁”数据持有者对数据的垄断。由此，既避免了在数据上创设一项法定排他权，又针对性地解决了事实排他问题。这一转变契合了欧盟立法者一开始旨在促进数据自由流动的根本出发点，因为欧盟委员会考虑引入数据生产者权的根本目的就是为了让用户能够访问其使用设备产生的数据。为此，立法者面临的或者最需要解决的仅仅是数据访问问题，未来任何立法也应当限定于解决这一问题；没有理由超越访问权而采用一种新的财产权，因为专有财产权会在没有任何额外利益的情况下对市场产生额外排他性影响的风险。在欧盟学界的主导下，欧盟数据立法抓住了数据的流动性本质，制定出了以数据使用为底层逻辑的规则体系。从大数据和数字经济的运行逻辑来看，数据生产者权并不符合数据经济的运行原理，只有实现易于访问数据和数据自由流动的目标才能有利于数据经济中创新商业模式的出现。因此，从数据生产者权到访问权的转变，不仅有利于实现数据开放共享之目的，而且最大限度地避免数据被垄断在一个控制者手中或导致由用户独家使用的状况，数据“锁定”将一去不复返。
04
当前在《数据二十条》等政策性文件顶层设计的持续推动下，数据确权的学术探讨在我国学术界尤为热烈。目前已有诸多学者对数据财产权的正当性及理论基础从各个角度展开论述，并且对数据财产权的权利架构和规则设计提出了建设性的方案；更有学者已经对数据财产权展开规范论证，一部“数据财产法”好似呼之欲出。这表明当前我国学者对数据的确权毫不犹豫地向数据产权化的方向发力，这是当前我国数据基础理论的学术研究最明显的趋势。然而，值得警醒的是，欧盟学术界针对数据设权问题经过相当的学术辩论，已就放弃数据财产权转而采用数据访问权达成共识，这一转变历程值得我们关注和思考。
（一）“产权化”的辩驳：我国数据财产权建构的必要性审思
就数据产权化而言，在欧盟学术界话语体系中，并无企业数据财产权，而是将企业用户视为数据生产者，为其赋予财产权，即数据生产者权。但企业用户的数据财产权（数据生产者权）与我国的企业数据财产权有着天壤之别。在欧盟数据财产权语境下，企业是作为用户对由其产生的数据享有财产权；而在我国数据财产权语境中，企业则是作为数据的实际控制者对数据享有财产权，二者赋权的逻辑明显不同。实际上，我国学者提出的用户数据所有权才与欧盟的数据财产权相对应；而我国学者倡导的企业数据财产权在欧盟学界并无对应，勉强能与之对应的无非是已被欧盟实践经验证明“用处不大”的数据库特殊权利。因此，针对我国数据财产权的主张，需要分别回应用户数据财产权和企业数据财产权各自的当与否。
1.用户数据财产权的“锁定效应”：多重所有权下的数据利用障碍
数据产权化旨在明晰产权，从而有助于数据交易，然而，当用户享有数据财产权时不仅不能实现这一目的，反而会“帮倒忙”。为用户创设数据财产权最明显的弊端莫过于造成所有权泛化，这种泛化的所有权将极大地阻碍数据流动。因为数字化时代数据像空气一样无所不在，如果不同主体随时都能跳出来主张对某些数据享有专有权利，这将给数字经济的发展带来更大的不确定性。一旦将数据予以产权化，任何数据都将有其特定的来源主体，要么是个人用户，要么是企业用户，无论由谁享有，其结果必然是数据流通处处受限。当第三方寻求访问数据集时，用户数据财产权将造成复杂的权利清算（rights clearance）问题，给数据的第三方接收者带来高昂的交易成本和无法忍受的法律不确定性。由于所有现存的数据都存在专有权，第三方将不得不一一向潜在的权利人取得授权（这在大数据场景中通常是无法实现的），否则会导致大规模的非故意侵权。由此可见，用户数据财产权既妨碍第三方利用数据，也妨碍数据企业自身利用，导致明显的“锁定效应”，极大地限制数据的流通利用，因而背离数据产权化的初衷。
对个人用户而言，与其个人信息密切相关的数据应遵循个人信息保护的相关规定。欧盟数据生产者权的倡导者曾提出不应区分企业活动（entrepreneurial activities）产生的数据和消费者行为（consumer behaviour）产生的数据，没有必要将私人主体排除在可能的权利所有人之外，二者均是为数据财产权的主体，即只要是因自身的行为产生了数据，就是生产者权的初始所有人。然而，这与欧盟现行的数据保护法规不符，因为欧盟明显对个人数据提供了高规格保护，企业活动产生的数据不能与之同等看待。因此，有学者呼吁立法机关应该避免制造财产权的“私生子”（illegitimate child），避免将受欧盟现有数据保护规则保护的隐私利益（privacy interests）与经济财产利益（economic property interests）混为一谈。同样，我国个人信息保护法也为个人提供了相当完备的个人信息权益保护制度，再为个人数据赋予财产权，将有模糊个人数据人格利益和财产利益界限的嫌疑。实际上，我国学者大多也反对为个人创设数据财产权，认为对于数据要素具有赋权（财产权）需求的主体是推动数据价值实现的企业或组织，而个人往往关注的仅是个人信息是否被泄露，是否造成个人人格利益损害。因此，对于个人用户而言，唯一希望的便是自己使用互联网产品产生的行为数据不会泄露而导致后续的一系列麻烦。可以说个人对其个人数据除了信息保护需求之外别无他求，也绝无不切实际的财产性利益需求的可能。
2.企业数据财产权的“叠加效应”：事实排他与法定排他的叠加
数据财产权的另一个潜在主体是数据持有者或数据控制者，即在数据市场上实际持有并控制数据的主体。数据持有者通常情况下即为数据企业，因而数据财产权也主要是指企业数据财产权，这也是我国学者所着力倡导的数据财产权。论证企业数据财产权是否成立，最直观的思路是从数据的本质特性入手展开分析。诸多学者一贯将非竞争性和非排他性并列视为数据的主要特性，尤其是因数据不具排他性而主张数据财产权。然而，标准的排他性是指数据持有者是否有排除他人利用的可能性。因此，数据是否具有排他性需结合数据的实际利用情况来确定。由于数据持有者可以通过技术手段阻碍他人访问和使用数据，即通过对数据的实际控制很容易实现物理上的排他性。换言之，通常情况下数据天然地满足非排他性特征，但如果企业实际控制数据，并由此形成了对数据的排他性使用结果，此时数据事实上获得了排他性特征。
鉴于数据持有者对数据的排他性使用事实，企业数据财产权的必要性将受到质疑。一方面，数据持有者基于对数据的实际控制，完全可以实现数据的商业化利用，而无需法定财产权。因为事实上的控制造就事实上的排他权，从而能够作为有效讨价还价和定价的基础。然而，有学者忽略事实排他权，主张承认数据所有权才是促进数据作为商品进行交易的手段。我国学者也认同这一逻辑，即只有通过赋予数据利益相关方相应的产权，才能维持稳定和平的数据财产秩序。然而，事实上，数据交易实践表明，即使没有界定数据产权也并没有妨碍数据交易。这是因为数据交易是一种服务类合同，而非商品化的产权交易。作为一种数据服务，数据持有者完全可以在不披露数据、不出让数据的情况下实现数据的商业化利用。通常而言，一项财产的权属规则和交易规则应当同时具备才能进行市场交易，但数据交易在没有权属规则，即在没有数据所有权的情况下（数据权属不明或数据产权界定不清），仍然可以进行市场交易，其根本原因在于数据持有者能够通过技术措施授权特定第三方访问其控制的数据，从而实现事实上的“产权分配”。既然基于事实排他性可以实现对数据的商业化利用，也就无需法律专门承认这样一项制度设计本身存在障碍的专有财产权。
另一方面，数据企业通常作为数据生产的投资者付出了一定的成本投入，为了弥补其投资成本，数据持有者本身就有充分的动力将其数据予以商业化利用。而且，确保数据持有者获得足够收益的先决条件是数据持有者能够实现对数据的实际控制。数据财产不同于传统财产（包括知识财产）的关键在于，数据持有者可以基于自身的技术管理措施实现排他性的控制。在这种情况下，即使数据本身具有公共产品非竞争性和非排他性的特性，但其持有者可将数据转化为非竞争且排他性的商品，从而避免了公共产品激励不足的问题。数据持有者基于对数据的实际控制，其既能排除他人使用，也能将数据商业化利用，由此获得足够的收益来弥补其成本，也即实现了充分的自我激励。因此，为数据持有者创建稳健的数据商业化的市场环境是解决数据流动问题的关键，而创设企业数据财产权则并非必要条件。
总之，不宜为数据企业赋予财产权主要有两点理由：一是数据交易市场并未因缺乏数据产权而无法交易，二是数据企业可以实现足够的利益收入以弥补其收集、管理数据所产生的的成本。申言之，企业对数据的实际控制起决定性作用，基于此形成事实排他效果，进而企业可以实现数据的商业化利用以及收回自己的投资成本。这一点恰恰是我国学者研究所忽略的，使得诸多学者得出赋予企业财产权是必要的结论。若赋予数据持有者专有财产权，加之其对数据的实际控制，由此形成事实排他（factual exclusivity）与法定排他（legal exclusivity）的“叠加效应”，大大增强数据持有者对数据的垄断和锁定。数据权利的唯一所有权（无论通过事实上的控制还是通过明确的财产权）可能不是最佳的“数据权利”解决方案，因为这种“唯一所有者”（sole owner）可以通过“阻碍”（hold up）其他利益相关者来利用这种垄断格局。因此，从数据自由流动和共享使用的角度来看，应确保数据的非排他性特征，因而应避免在数据上设立专有财产权。
数据是新型财产且为应予保护之财产利益，但该新型财产在发展过程中，尚未稳定成型，如何权衡各方利益，合理配置其财产内容，很难一蹴而就，仓促立法可能扼杀新型财产之生机。数据虽是财产，但并不意味着必须通过财产权加以保护，关键在于法律如何对待数据财产并对不当利用行为加以适当的救济，赋予财产权并非是必然的选择。考虑到数据只有流通才能产生价值的本质特征，也实在不该为其赋予排他的专有财产权，因为专有财产权会导致数据唯某单一主体“专有”的后果。既然产权化路径不可行，那么解决数据流通利用问题的最佳方案就是回答“谁有权使用数据”，而不是回答“谁拥有数据或数据归属于谁”，这是数据确权的一个基本事实判断。“谁拥有数据”的争议也曾一度是欧盟学界广泛争论的话题，但最终都不得而知。既然无法解决“谁拥有数据”的问题，尝试回答“谁有权使用数据”或许是可行的路径。
（二）“去产权化”的优势：欧盟数据访问权的实际意义
目前，我国大量数据纠纷更多体现为平台数据企业与第三方数据抓取者之间的冲突，前者认为平台数据应由其独家利用，后者则基于各种理由抓取数据。不能一刀切地认为第三方抓取数据必然违反反不正当竞争法，而需要回答的问题是，数据企业对数据的独占利用是否构成数据的不公平利用。如果数据企业独占利用违背了公平原则，则理应赋予用户及第三方访问和使用数据的权利。相较而言，数据财产权旨在强化对数据的私有产权保护，而访问和使用权旨在促进数据流通利用、开放共享。因此，我国可以借鉴欧盟治理数据市场的方案，考虑引入并确立数据访问和使用权制度。这一方案对我国数据市场的正向促进作用主要体现为，其有效回应了真正的数据市场失灵问题，即针对性解决数据唯其持有者独家控制和使用的事实。
1.对数据市场失灵问题的回应
在数据上应否设立权利以及设立何种权利，首先需要回答数据市场存在何种市场失灵的问题。数据产权化失败的根源恰在于其并不针对特定的市场失灵问题而存在，丧失了存在的经济正当性。欧盟学者之所以反对数据财产权，主要是基于经济分析得出的结论，即引入一项财产权需要经济上的正当性，且应以可识别的市场失灵为基础。然而，根据欧盟委员会的要求进行的若干研究，均未能证明存在市场失灵可以为引入数据财产权提供正当性。数据财产权以数据生产激励不足的市场失灵为存在前提，但由于数据市场确实不存在需要引入财产权来解决的上述市场失灵，因而数据财产权的正当性始终备受质疑。
结合数据市场实际来看，目前存在的主要问题是企业收集的许多数据没有被使用或只在内部使用，由此产生了这些数据的使用和交易存在市场失灵的问题。我国数据市场也面临同样的情况，即数据往往被数据持有者所垄断控制，无法正常进入市场流通环节。针对数据持有者垄断数据导致数据访问失灵的问题，欧盟确立数据访问权加以应对。有学者认为数据访问权应对这种失灵的效用极其有限，因为其不能形成便于市场利用的明确的权利外观，数据交易的相对方难以判断数据交易中权利归属的法律风险，单独引入数据访问权并不能完全满足数据市场所需。这一见解实际上未能把握数据访问权的实质，数据访问权的设立不是为了明确数据权利外观而在于帮助用户解锁数据，不能将明确数据权利归属的重担交给数据访问权。论者所言的依据“权利外观”进行的数据交易完全可以凭借数据持有者的实际控制予以实现，而不是依赖数据访问权；并且实践经验也表明，现实的数据交易并不依赖明确的产权归属而存在。因此，针对数据持有者垄断数据的现象，数据访问权即可充分应对，而无需创设数据财产权。根据欧盟《数据法》提案第4条、第5条之规定，不仅用户自身享有访问和使用数据的权利，而且应用户或代表用户行事的第三方也享有此种权利，从而使用户无论如何都能够访问和使用数据。在法律不设立数据所有权的情况下，无需担忧数据权利归属的法律风险，数据持有者只需实际控制并利用数据，而数据利用者只需判断自己是否是数据访问权的适格主体。在不符合访问权行使的条件下，数据利用者擅自抓取数据仅面临不正当竞争的风险，而不会存在侵犯数据财产权的风险。
数据市场存在的市场失灵还表现为，控制数据的制造商（数据持有者）拥有绝对的优势地位，基于其事实上对数据的排他性控制获得了特殊市场力量，而用户财产权并不能克服这一超级市场力量。该种市场力量的不平等集中体现为数据持有者与用户相对市场力量的不均衡。一方面，数据持有者基于对数据的实际控制完全可以通过技术措施阻止未经授权的访问，并且可以有偿授予第三人访问数据；另一方面，在数据持有者并不是强势一方的情形中，数据权利人可能依靠其数据生产者权来限制供应商将其数据集商业化的能力，并限制第三方对这些数据集的访问。由于市场力量或议价能力分配不平等，持有数据的制造商往往不愿意允许用户访问数据，这使得数据访问不充分问题凸显。为了解决这一市场失灵，欧盟委员会曾考虑引入数据生产者权，但是用户享有的该项权利很容易被制造商架空，并且该种权利会造成第三方访问数据的障碍。正是由于数据生产者权无法纾解因竞争力量悬殊而导致的市场失灵，反倒加重数据“锁定效应”并抑制数据流动，因而学界转向了数据访问权制度的构建，以应对实践中出现的数据访问需求。由此可见，数据访问权比之于数据财产权更为适当，因为前者能够更具针对性地解决当前数据市场主要的市场失灵，即数据利用不充分的问题。
从有利于竞争的角度出发，数据价值链中真正利用数据的主体要想获得竞争上的优势地位，无法依靠仅有的数据财产权来实现，而只能是依赖访问大量数据集来获得竞争优势。换言之，谁能够访问更多的数据谁就能够在竞争中获得优势，而不是谁拥有数据谁就能够获得垄断利益。这在根本上取决于数据经济的动态特征，即数据经济依赖于对大量实时数据的分析和利用，这要求确保对大量数据的访问权限，而非借助于清晰明确的数据所有权来获得竞争优势。申言之，任何开展数据业务的主体进行业务拓展或服务提供都依赖于对更大、更多数据集的访问和利用，而不是仅仅依赖于其拥有所有权的那部分数据。因此，明确谁有权访问数据将更能促进大数据业务的竞争。赋予某一主体数据所有权，从该主体私人的角度而言，这虽然相对地增加了其获得优势地位的筹码，但并不能保证其必然地胜过其竞争对手，因为竞争对手完全可以凭借更多的数据访问权限来获得更强的竞争优势。
2.对数据保护过度问题的避免
欧盟数据生产者权作为一项财产权，其权利客体是“机器生成数据”，由于不考虑数据的含义而只在句法层面提供专有财产权，因此数据生产者权存在明显的过度保护问题。反对数据产权化的学者表达了强烈的担忧，认为这种权利很可能将欧盟工业数据的保护提升到一个比数据库权保护更高的水平；数据库权保护数据库需要满足“大量投资”（substantial investment）的结果，而数据生产者权将直接保护机器生成的数据，而不需要任何物质前提（material prerequisite）。由于数据生产者权具备排他性、专有性等“对物权”的属性，因而不能忽视对其的限制。一项排他性的数据生产者权首先应被界定为有关数据一般性使用的对物权，立法机关将不得不通过制定例外和限制来减少过度保护，对此只能以一种消极的方式对那些没有保护正当性的情形一一加以规定。然而，这将产生与特殊数据库权例外规定不足的同样问题。数据库的用户对特殊数据库权表达了比对数据库的版权保护更大的担忧，因为该特殊权利的例外范围太过狭窄，从而导致了过于宽泛的保护。与数据库特殊权利相类似，欧盟委员会在考虑引入专有的数据财产权的同时，也为数据生产者权设立了一系列限制（数据共享义务的限制），明确规定了有关例外情形，包括允许制造商访问数据、基于公共利益为私人主体提供数据、允许公共部门访问数据，以及考虑为完全或主要由公共资源资助进行的科学研究提供例外。可以看出，欧盟委员会采取了“专有权+例外和限制”的模式来设计数据生产者权，以此实现在承认数据专有财产权的同时确保公共机构等其他主体的合法访问利益。然而，这要求欧盟委员会充分考虑到数据经济中高度多样化部门的大量潜在利益相关者的利益，为此需要制定一份精确界定的详尽的例外和限制目录，以照顾到具体的相互抵触的利益。显然，即使规定了上述四种有关数据生产者权的例外，数据生产者权可能还是无法有效运行，因为潜在的例外情形不可能通过立法逐一列举。
相比于对一项专有财产权进行消极的限制，对一项权利进行积极的限制更容易实现。数据生产者权作为一种对物权在设立之初就面临过度保护的问题，无法预期各种可能的例外和限制，是一种消极的设权路径；而数据访问权则以权利要件齐备作为享有权利的前提，无需一一列举例外和限制，是一种积极的设权路径。换言之，对于数据访问权的限制可以积极的方式实现，即将享有合法访问利益作为授权的条件；而对数据生产者权的限制只能采取消极的方式，需逐一列举例外限制。从法律技术角度来看，数据访问权以享有合法利益作为权利授予的前提，满足这一要件则享有访问权而无需再考虑限制和例外；而数据生产者权则一开始设立为对物权就必须考虑各种例外和限制，很难不挂一漏万。
3.对数据访问权的质疑及回应
虽然设立数据访问权是对当前数据市场失灵问题最为有效的应对之策，但设立数据访问权并非毫无障碍，我国学者已就访问权的正当性提出质疑。论者认为虽然个人用户或商家用户虽然在企业平台上留下了痕迹，但很难说个人或商家就是这类数据的唯一生产者或数据来源者。因此，特别赋予用户以数据访问与利用权就不具有正当性。对此，欧盟学者则认为，用户即使不是数据的唯一生产者，但毫无疑问是共同生产者。在共同作为生产者的情况下，为了对抗作为强势方的数据企业，赋予用户以数据访问和使用权可以避免用户被唯一的一家数据企业所绑定。企业出于自身利益考虑，如为了保持相对竞争优势，阻止竞争对手收集用户数据，因而企业有充分的动力限制个人利用或授权第三方利用个人数据。然而，这将造成数据企业对用户数据的垄断，以至于用户只能选择该企业作为服务供应商。从用户角度来讲，只有当可供选择的供应商不唯一时，用户才享有自主选择的权利。法律应当确保用户享有这种选择权，为此，就需要避免由一家数据企业独家控制和使用用户数据，即企业通过用户协议限制用户自主利用数据的行为应予被禁止。此外，数据市场上各主体之间之所以无法实现数据共享合作，并非是因为技术上无法实现或成本过高，而是因为数据持有者为了保持相对竞争优势拒绝为其他主体提供数据。为此，数据访问和使用权旨在为数据持有者施加义务，迫使其通过接受协商（遵循FRAND原则）向用户及第三方提供数据，以此实现“解锁”数据的目标。
当然，欧盟《数据法》提案规定的数据访问和使用权仍然存在诸多问题，对此，欧盟学者也提出了质疑。马普所指出了诸多数据访问和使用权的设计问题，如用户访问数据的目的不受限制、用户访问数据的范围过于狭窄、访问和使用权的排他性，以及数据持有者履行义务的可行性等。也有学者甚至认为提案拟议的规则可能极其有限，甚至在很大程度上是无效的。具言之，提案虽然赋予用户数据访问和使用权，但其所创设的一系列规则相当于承认了数据持有者对数据的实际控制，并倾向于将数据的所有权利最终归数据持有者享有。由此产生了一些严重的基本问题：一是可供访问的数据范围不足，在技术上也缺乏互操作性，这导致很多售后服务将无法通过数据访问权实现；二是由于数据持有者采取技术保护措施，这导致其与第三方之间的协商将存在许多障碍和高昂的交易成本；三是用户凭借数据访问和使用权获得的数据有限，可能无法实现欧盟委员会预期的“解锁”数据的目的。不可否认，欧盟目前的数据访问和使用权立法提案仍有诸多不足之处，需要在进一步的立法过程中予以修订改善。对此，主张数据访问权的学者针对提案制定的规则不断提出完善意见，但他们并未质疑数据访问权本身。因此，如何设计数据访问权是欧盟学者和立法者共同面对的难题。
（三）我国数据“三权分置”的“去产权化”进路
《数据二十条》创造性提出建立数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度框架。然而，学界对于“三权分置”仍持有不同看法，有学者将其解读为狭义财产权，而有学者则认为“三权分置”并非传统财产权而是各参与方的使用权。对中央文件提出的“三权分置”框架的正确理解事关数据基础制度的科学制定，必须谨慎对待。可以明确的是，数据“三权分置”并未确立任何主体的专有数据财产权，因为其不纠结数据归谁所有，而着力解决谁有权使用数据。与欧盟数据访问和使用权相比，两者共同之处在于不再像过去那样明确数据权属或产权归属，而在于明确有权使用数据的主体并保障其使用数据的权利能够得到实现。就使用数据的权利而言，欧盟专门针对用户从数据生产者权转向数据访问和使用权，而我国则可以考虑为不同主体设立相应的数据使用权。据此，未来我国数据“三权分置”可以考虑按照如下思路予以建构：数据资源持有权旨在赋予数据持有者使用数据的权利；数据加工使用权旨在赋予数据处理者使用数据的权利；数据产品经营权则可以视为是数据处理者对衍生数据产品的独家使用权，包括许可他人使用。总之，对于数据而言，传统的所有权、知识产权以及其他形式的权属分配都无法自洽，使用数据的权利更符合数据经济的特征。
除数据“三权分置”外，《数据二十条》考虑为数据来源者赋予“获取与复制转移”数据的权利，这与欧盟用户数据访问和使用权的制度设计相仿。当前我国司法实践中出现的大量数据抓取纠纷，恰恰是因为法律没有赋予用户及第三方数据访问权所致，只要承认此项权利，纠纷将迎刃而解。因为只要立法上确立这一权利，就意味着数据企业要承担相应的义务，基于法律稳定预期的功能，数据利用的纠纷会相应减少。数据企业确知其享有向用户和潜在第三方提供数据的义务，这种义务是基于用户及第三方的法定访问权而产生的。为了履行法定义务，数据企业应配合享有法定访问权的主体访问数据，就不会招致“应抓取而不让抓取”所导致的纠纷。反之，对于第三方“不应抓取而抓取”的行为，则立法需为数据企业提供充分的事后救济。
此外，《数据二十条》采用的术语“获取与复制转移权”，与欧盟“数据访问和使用权”（access to and use of data）相比，由于“access”本身就兼有“获取”和“访问”两种含义，可将二者视为同义替换；而“复制转移”只能被视为“使用”的一种情形，因为数据来源者对数据的“使用”不应仅限于“复制转移”，还应包括请求数据企业排除使用数据的人为技术障碍，要求数据企业配合第三方对数据的使用等。因此，“使用”比“复制转移”更有利于保障数据来源者权益。“使用权”赋予用户更多的自由，以利用其数据。据此，未来我国立法可将政策文件中提出的数据来源者的该项权利，更为具体地称为数据“访问和使用权”或“获取和使用权”。通过赋予用户法定的、不可放弃的数据访问和使用权，无论数据由谁控制甚或由谁“拥有”都不能拒绝或妨碍用户依法访问和使用数据的权利，由此切实保障用户对数据再利用的权利。
05
数据访问和使用权的确立是欧盟学术界几经辩论的结晶，是在否定“数据产权化”的基础上证成的。无论是数据产权化的失败还是数据访问权的成功，其最终目的都是为了促进数据开放共享，只不过通过产权化促进数据流通利用的方案最终被证明行不通，所以欧盟委员会果断选择了数据访问和使用权来促进数据共享利用。欧盟数据设权模式的转型具有合理性、可行性、科学性，其背后的原因建立在科学分析数据产权化和数据访问权正当性理由的基础上。这一重大变革是欧盟学界旷日持久的学术辩论为政策制定者提供正确理论导向的结果。基于政策制定者的积极试错和学者们的热议，一项符合数据经济本质运行特征的立法提案应用而生，为全球数据治理贡献了“欧盟经验”。这一转型过程在全球范围内无疑具有典型性、开创性、突破性，值得借鉴。对我国数据确权而言，我国民法典第127条的留白，实际上允许数据的界权取向跳出传统财产权体系的窠臼，自上而下的所有权或其他财产权属模式都不适合作为数据的制度性界权方案。尤其是在当前我国数据产权基础制度建构的关键时期，要正确解读《数据二十条》所确立的“数据三权”，不能再滑向产权化的误区，落入传统财产权的窠臼。只有将“数据三权”理解为是赋予数据市场各参与者非排他性地使用数据的权利，才能真正解决数据市场存在的市场失灵。
END
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