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李运杨 | 动产担保立法中的功能主义：缘起、内涵及发展
作者：李运杨（华东政法大学法律学院特聘副研究员，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第6期
目次
一、动产担保立法中的两种思路
二、功能主义立法的历史缘起
三、功能主义立法的规范内涵
四、功能主义立法的现代发展
为优化营商环境，提高获得信贷的便利度，我国立法者在编纂《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）过程中对动产担保制度作了重大改革，其中最大的改革就是在传统形式主义的基础上旗帜鲜明地引入了功能主义。对此，赞成者众多，但反对者也不少。那么，到底什么是动产担保立法中的功能主义？该基础性问题对正确理解和适用《民法典》中的动产担保制度举足轻重。本文将在明晰功能主义与形式主义本质区别的基础上，依次探寻功能主义立法的历史缘起、规范内涵及现代发展，之后将回归中国法，对功能主义在中国法中的境遇作出评价，以期抛砖引玉。
进入正文之前需要说明的是，作为本文研究对象的功能主义是指作为立法思路的功能主义，因为功能主义除了作为一种立法思路外，还可能作为一种司法思路。一般认为，美国《统一商法典》中的动产担保制度是功能主义的典型代表，但通过对德国动产担保制度的深入考察可以发现，功能主义在德国担保制度中也有清晰的存在。与美式的功能主义立法不同，功能主义在德国体现为一种司法思路。具体而言，在动产担保领域，为了维护法典的体系性，德国立法者在法典内部只规定了以占有为要件的动产质权，但为了满足交易实践对非占有型担保的需求，德国司法并未拘泥于交易的形式，而是承认了让与担保及所有权保留买卖中所有权的担保功能，以司法的形式逐步向功能主义靠拢。
01
在比较法上，动产担保立法存在两种思路，有学者将其称为形式主义与功能主义，也有学者将其概括为形式担保观与实质担保观。这两种思路的差异体现为在交易形式与交易实质不一致时立法者如何认定担保物权，反映到法律适用层面，二者的实际差异最终体现为担保物权法适用范围。域外在指称“实质重于形式”的担保立法思路时，也存在不同表达方式，有人称为“功能主义”（functionalism），也有人称为“功能方法”（functional approach），还有人称为“功能原则”（Funktionalitaetsprinzip），无论称之为“方法”，还是“主义”抑或“原则”，仅为术语上的差异，在本质上都认为应依交易实质而非交易形式认定担保物权，担保物权法的适用范围不限于典型的担保交易，还包括实质上具有担保功能的交易形式。考虑到我国习惯于使用“功能主义”一词，故本文从之。
由于担保物权是一种物权，所以形式主义与功能主义的区分背后是物权法定原则与物权自由原则的区别。形式主义在认定担保物权时的出发点是交易形式是否符合担保物权法的规定，因此形式主义与物权法定原则一脉相承，其核心任务就是在担保物权领域贯彻物权法定原则。形式主义思路下的担保物权仅限于债权人在他人财产的交换价值上设立定限物权，且当事人只能选择法定的担保类型。形式主义主要存在于欧陆民法法典化国家，如德国、法国，我国担保物权立法总体上也是形式主义。
功能主义则在担保物权领域放弃了物权法定而改采物权自由原则，其在认定担保物权时的出发点不是制定法的规定，而是该交易在经济上是否具有担保功能。换言之，只要某种交易创设的权利具有担保功能，即使担保物权法未将其规定为担保物权，仍可作为担保物权，适用担保物权法的规范。功能主义立法主要存在于美国法及受其影响的普通法国家，但需要说明的是，英国动产担保制度采取的是形式主义。由于物权法定原则下的物权体系是封闭性的，不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权，这一点在最为活跃的担保物权领域尤为明显，因此，以物权自由原则为基础的功能主义目前代表了国际先进动产担保立法的发展趋势。
在描述动产担保的不同立法思路时，除了存在形式主义与功能主义的表述外，还存在多元化与一元化的表述。这两对表述密切相关，但所解决的主要问题存在差异。形式主义与功能主义的区分主要解决担保物权的认定及担保物权法的适用范围问题，比如，若采功能主义立法思路，担保物权法不会因为当事人采用了一种规避担保交易的行为而排除适用。多元化与一元化的区分则主要解决典型担保物权的类型及其具体规范的构建问题，比如，若采一元化模式，动产质押、权利质押及动产抵押之间的界限应被取消，然后融合为一种担保物权，并适用一套相同的规范，以减少规范之间的重复、不协调甚至矛盾或冲突。在理想的法制环境下，功能主义立法思路应配以担保物权类型的一元化，但从比较法的角度看，功能主义立法的发展路径不只担保物权类型一元化这一模式，在担保物权类型多元的情况下，通过精心的制度设计亦可实现功能主义的效果。可见，功能主义可以涵盖一元化模式，但二者不完全等同，多元化模式也可贯彻功能主义。
02
动产担保立法中的功能主义发端于美国《统一商法典》第九编，这要归功于《统一商法典》的主要起草者卢埃林，他不仅是《统一商法典》的总负责人，还是第九篇的首席报告人。《统一商法典》从头到尾均体现了卢埃林的法律思想，该法典也被称为“卢埃林法典”。作为美国现实主义法学的领军人物，他旗帜鲜明地反对形式主义，他认为形式主义常常导致不公平的裁判结果。所以，卢埃林在负责起草《统一商法典》的过程中就致力于清除传统的形式主义，其中最成功的体现或许就是第九编“动产担保交易”。
（一）混乱的非占有型动产担保
从形式上看，功能主义立法虽然缘起于卢埃林及其编纂的《统一商法典》第九编，但《统一商法典》第九编编纂的原始动因却根源于美国商事活动对简单、统一的非占有型动产担保制度的迫切需求。
独立战争后的美国在19世纪迎来工业革命，经济迅速发展，传统的占有型动产担保无法满足债务人利用动产融资担保和继续经营的双重需求，所以美国普通法中不断发展出形式各异的非占有型动产担保方式。非占有型担保的产生是功能主义兴起的关键环节。由于这些担保方式中的担保人仍占有标的物，会使第三人认为占有人仍对标的物享有无任何负担的所有权，所以在早期非占有型担保交易往往被法院定性为欺诈而无效。为了消除人们对非占有型动产担保的怀疑，实践中产生的担保方式常常冠以新的名字并发展出一套独有的规则。到19世纪后期，已经产生了动产抵押、信托收据（trust receipt）、附条件买卖、存货担保（field-warehousing）等诸多担保形式。由于每种交易形式适用各自的交易规则，且各州之间的相互独立，使得19世纪后期的美国动产担保法呈现出极端的形式主义与异常的复杂性，严重妨碍美国商业活动的开展。
名目繁多的担保方式和各种千差万别的法律，使得融资担保交易时常因纯粹形式主义的规则而无效。比如，若把“质押”描述成“抵押”，则很有可能会导致担保合同无效。动产担保制度极端的形式主义导致融资领域的高度专业化，只有少数专业人士才能完成担保融资，从而使业余人士的担保融资几乎成为不可能。专业人士虽然可以利用自己的经验与知识获取经济利益，成为这套复杂担保交易制度的受益者，但他们也是受害者，因为他们必须持续认真地遵守一套复杂、繁琐和昂贵的手续。可以说，19世纪的动产担保法是美国法制史上有记录以来最具形式性的部门法之一。美国动产担保法中高度的形式性与1850年以后美国发展起来的法律形式主义（legal formalism）一脉相承，后者为前者提供了生长土壤。美国的形式主义法学又被称为机械法学，实际上是德国概念法学在美国的变种，由于形式主义法学把关注点放在语词上，只侧重逻辑推演而忽视生活经验，故逐渐被人们所抛弃。
（二）《统一商法典》的制定
面对异常复杂与混乱的非占有型动产担保交易实践，美国在进入20世纪后开始尝试通过成文法的形式统一和简化动产担保法，以便利商事活动。20世纪美国法典化运动为功能主义立法的诞生提供了契机。为了统一整个国家的动产担保制度，美国统一州法委员会先后制定了《统一附条件销售法》（Uniform Conditional Sales Act，1918）、《统一动产抵押法》（The Chattel Mortgage Act，1927)、《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipts Act，1933）。遗憾的是，这些成文法在统一各州法律方面收效甚微。但是，为了满足商事活动对交易稳定性和可预测性的迫切需求，美国统一法律的运动并未停止；直到1945年，《统一商法典》起草工作正式启动。此时的卢埃林已经凭借其对形式主义法学的有力评判，以及面对庞德教授质疑时作出的令人信服的回应，赢得众多支持者，成为美国现实主义法学的领军人物。在现实主义法学已经成功取代形式主义法学的大背景下，德高望重的卢埃林理所当然地被推荐为《统一商法典》起草工作组负责人。
作为总负责人，卢埃林选择同样信奉现实主义法学的哥伦比亚大学法学院艾莉森·邓纳姆教授以及耶鲁大学法学院的格兰特·吉尔摩教授具体起草第九篇，当时的主要目标就是简化动产担保法。起草者们认为，动产担保法不应该再是专家的天堂，而应该成为所有人的游乐场。于是，在起草第九编“担保交易”时，卢埃林等人从现实主义法学所信奉的功能主义视角出发，以“担保权益”（security interest）概念统一了过去各种不同的担保方式，以前所有具有担保功能的质押、抵押、附条件买卖、信托收据、保理或伪装成租赁的买卖，现在都可创设担保权益。作为统一的担保权益概念的逻辑延伸，商法典还引入了一个非常简单的登记系统。如此一来，第九篇避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式主义，依务实的观点而展开，以前关于所有权保留“真实性质”的形而上学的追问在这种思路下都不再具有意义。
统一的“担保权益”这一术语的引入使得《统一商法典》第九篇中不再有“所有权”、“质权”、“抵押权”等术语。术语上的统一必然在逻辑上导致规范效果上的一元化，就此而言，《统一商法典》中的功能主义是一元化的功能主义。这与“担保权益”的定义不无关系。《统一商法典》将“担保权益”定义为对动产性财产或不动产附着物享有的，作为付款或履约义务之担保的“权益”，这种抽象的定义既可涵盖不同类型的定限物权担保，又能包括不同场合下的所有权担保，无疑为一元化的功能主义提供了概念基础。据此，只要是通过合同的方式在动产性财产或不动产附着物上设立担保权益的交易，就受第九编的调整，而无论采何种交易形式。
需要指出的是，《统一商法典》第九篇虽然采纳了统一的“担保权益”概念，不再使用之前的术语，但并不意味着对历史的放弃或背叛，而是对历史的接受。第九篇被认为是商法典中最新颖的，甚至是最具革命性一部分，但这更多地是从形式上讲的，从实质上，就像任何一部法律一样，它牢牢地扎根于过去。在功能主义思路的引领下，《统一商法典》明确规定任何类型的动产性财产（包括有形的和无形的）都可以作为担保财产；它把创设担保权益的形式要件降到最低，规定各种形式的担保交易均可创设担保权益；它还承认将来所得财产上可以负担担保权益，同时规定了具有超级优先顺位的购买价金担保权益。但是，所有这些内容其实都已经存在于美国担保交易实践中，《统一商法典》只是以立法的形式作了些简化与统一而已。这种设计并非排斥以前旧的形式，而是将以往的旧有形式全部囊括在内。诚如吉尔摩教授所言，如果用最简单的话评价《统一商法典》的所作所为，那就是它接受了历史的选择。就此而言，所谓的功能主义立法思路在根本上还是担保交易实践的选择。
不仅美国的功能主义立法根源于非占有型动产担保的交易实践，德国的功能主义司法同样如此。虽然《德国民法典》只规定了以占有为要件的动产质权，但为了满足交易实践对非占有型动产担保的迫切需求，德国帝国法院在1904年就作出了法典生效后第一个承认让与担保的判决。在让与担保中，移转所有权仅是交易形式，担保债权实现才是当事人追求的实质目的。在交易实践的需求面前，德国帝国法院选择用所有权弥补非占有型动产担保的缺失本身就体现了一种重实质、轻形式的功能主义思路。从时间上看，功能主义立法缘起于20世纪50年代的美国《统一商法典》，但功能主义司法却发端于1904年的德国帝国法院，较美国早半个世纪。更有意思的是，由于《统一商法典》的负责人卢埃林曾在德国求学与任教，对德国法颇有研究，其在制定《统一商法典》第九编时很可能受到了德国司法承认让与担保所传递出来的功能主义思路的影响。从这个意义上讲，因为卢埃林的存在，美式功能主义立法与德式功能主义司法实现了一个穿越时空的完美邂逅。
综上，在动产担保交易领域，交易形式与交易实质的不一致多出现在非占有型动产担保中，这也构成了功能主义发挥作用的主战场。无论是注重逻辑体系的德国，抑或是注重实用的美国，在调整非占有型动产担保交易的过程中，功能主义是它们共同的选择，只是路径不同。美国是在司法陷入混乱之后直接以立法的形式一次性完成了功能主义的整体继受，将所有的具有担保功能的交易统一规定为担保交易，这与美国当时盛行的现实主义法学与法典化运动密切相关。德国立法者在法典内部只规定了以占有为要件的动产质权，但德国司法并未拘泥于交易的形式，而是承认了所有权的担保功能，以司法的形式逐步向功能主义靠拢。
03
与形式主义思路下多元的担保物权类型不同，功能主义思路不再区分典型担保与非典型担保，在典型担保内部也不再区分抵押权与质权，只存在一个担保物权，其在比较法上被称为security interest或security right。因此，功能主义的核心是统一的“担保物权”概念。所谓统一的“担保物权”，是指所有通过合同在动产上创设的、用于担保债务履行的权利，无论其采用何种交易形式，都需遵循一套统一的规则。有人可能会对统一处理不同担保方式的做法感到陌生，甚至质疑其合理性，但这种统一处理在法律体系化的过程中并不罕见。比如，欧陆债法的体系化就是基于法律效果的相同性把合同、侵权、不当得利和无因管理等各式各样的债务关系统一归摄于债权概念之下，面对此种高度抽象的法律技术，我们并没有质疑，反而欣然接受。其实，动产担保功能主义立法中的统一的“担保物权”概念与债法体系化过程有异曲同工之处。从形式主义的角度观察，统一的“担保物权”应通过三个步骤实现。
（一）非典型担保的典型化
形式主义立法思路下的动产担保被类型化为典型担保和非典型担保，分类的标准在于法律是否将其规定为一种以债权担保为目的的制度。典型担保是法律直接规定的以债权担保为目的的担保物权，如抵押权、质权与留置权；而非典型担保则是法律并未规定（如让与担保）或虽有所规定但并未将其规定为一种债权担保制度（如所有权保留、融资租赁），只因它们内在具有债权担保功能，社会交易将其用于债权担保而已。在构造方式上，与典型担保均为在所有权上设立的定限物权不同，非典型担保可类型化为权利移转型担保（如让与担保）与权利保留型担保（如所有权保留买卖与融资租赁），但二者均为基于所有权的担保，所以非典型担保又被称为所有权担保。
在形式主义思路下，非典型担保的法律处境极为尴尬，这根源于物权法定原则。一方面，根据物权法定原则的要求，物权的种类和内容应由法律规定，非典型担保因缺少法律的规定不应成为担保物权，所以无法适用担保物权的规范。另一方面，非典型担保作为一种担保交易实践中发展出来的物的担保方式，其有序运行又需要一定的规范支撑，尤其是需要担保物权规范的支撑，否则就会滋生大量的争议与不确定性，从而限制了非典型担保交易的开展。
非典型担保的尴尬地位在功能主义思路下被顺利消解。在功能主义思路下，担保物权法中的物权法定原则被大大缓和，主要体现为物权类型的封闭被彻底抛弃，也就是说，担保物权的内容虽然法定，但担保物权的种类应当自由。根据这种思路，非典型担保与典型担保的分类将不再成立，所有存在于动产之上的发挥物的担保功能的权利都是典型担保，所有权担保与定限物权担保得以同等对待。可见，借助于功能主义思路，传统的非典型担保得以典型化，从而可以适用典型担保的规范。具体而言，功能主义不问当事人是否将其命名为担保物权。比如，所有权保留中出卖人的所有权、融资租赁中出租人的所有权以及动产让与担保中债权人的所有权虽名称上不是典型的担保物权，但从经济功能上看都发挥担保功能，在法律上都可归入“担保物权”概念之下，并受担保物权法的统一调整。
除了可以清除非典型担保在法律适用上的障碍之外，功能主义统一对待典型担保与非典型担保具有明显的经济上的优势。其一，可以降低债务人的融资成本。降低债务人融资成本的有效方法就是让潜在的信贷提供者之间形成一种竞争机制，为此就需要在法律上平等对待不同的信贷提供者及各种形式的担保交易。功能主义恰恰有助于这种竞争机制的形成。比如，对于购置融资担保而言，功能主义主张平等对待所有权保留中的出卖人、直租型融资租赁中的出租人与购置款抵押权人，如此一来，当债务人需要通过融资方式购置一台生产设备时，就可以在三种平等的购置融资渠道中选择对自己有利的交易对象或交易形式，以降低债务人的融资成本。对于普通融资担保而言，功能主义平等对待让与担保中的债权人、回租型融资租赁中的出租人以及普通的抵押权人，如此一来，当债务人需要用已有的一台生产设备融资时，同样可以在三种类型的债权人之间选择融资成本最低的债权人。
其二，可以充分实现物的担保价值。形式主义思路下的所有权担保在担保物上存在“价值独占”形象，使得多重担保变得困难，不利于充分发挥物的担保价值。比如，甲在所有权保留的框架下从乙处购买了一批货物，然后为丙设立一个担保权。按照形式主义思路，甲由于缺少这些货物的所有权，原则上不能给丙设立一个担保权，只有其实际获得货物的所有权之后，才能给他人设立担保权。若担保物的价值远远超过未付的价款债权，则会造成过度担保，不利于担保价值的充分发挥。如果将所有权保留进行功能化改造，出卖人保留的所有权就会变成购置款抵押权，相应地，甲就获得货物的所有权，就可以在该批货物上同时为出卖人之外的其他债权人设立担保权，由此产生的担保物权之间的冲突通过顺位规则解决即可。可见，在权利冲突场合，形式主义思路的解决方案是“非此即彼”，而功能主义思路的解决方案是“你前我后”。
（二）典型担保的统一化
功能主义用统一的担保物权概念统摄所有的担保交易，不仅传统的非典型担保得以典型化，典型担保之间的隔阂也得以打通。所以，在功能主义思路下，意定动产担保物权不再区分抵押权与质权。抵押权与质权不再是两个物权法定意义上的担保物权类型，而是一个担保物权的两种表现形式而已，它们之间不存在不可逾越的鸿沟。比如，在认定担保物权是否有效设立时关键要看当事人是否具有设立担保物权的真实意思，至于将其命名为质权还是抵押权，并不重要。假如当事人订立质押合同，但未交付质物，所谓的质权虽未设立，但根据功能主义思路，当事人之间存在一个有效的设立担保物权的意思表示，仍可解释为设立了一个动产抵押权，只是该抵押权因未登记而无对抗效力。另外，在确定竞存担保物权的顺位时关键是看公示时间，至于采用何种公示方式并对应何种名称的担保物权并不重要，以登记为公示要件的抵押权不应比以占有为公示要件的质权在顺位上更优。在此需要指出的是，功能主义思路下担保物权的公示方式比较多元，当事人可以根据担保财产的物理属性及各自需求选择登记、占有或控制等作为担保物权的公示方式。除此之外，担保物权之间并无不同。
功能主义统一对待抵押权与质权的合理性来源于抵押权与质权本身就没有一个固定的区分标准。在民法法典化的过程中，意定担保物权虽然被类型化为质权与抵押权，然而从比较法的角度，抵押权与质权之间的区分标准从来不是唯一的。在《德国民法典》中，抵押权只能对应不动产且以登记为公示方式，动产上则只能设立质权，且以交付为公示方式，抵押权与质权尚可清晰地区分，但《法国民法典》《日本民法典》《意大利民法典》中却规定了不动产质权。至此，根据客体标准已无法区分质权与抵押权。此外，法国、比利时等国近些年的担保立法改革放弃了动产质权中的占有要件，承认了非占有型动产质权。1992年荷兰民法同样规定了非占有型动产质权。至此，公示方式也不再是区分抵押权与质权的标准。
抵押权与质权之间缺少清晰的区分标准也同样存在于我国民法。我国民法典虽然将意定典型担保物权类型化为质权与抵押权，但是对于抵押权与质权的差异究竟是什么，自我国2007年物权法以来的民事立法却一直比较模糊甚至混乱。究其原因在于，相较传统大陆法系民法典，我国民法中的抵押权与质权概念均发生了重大演变。在我国民法典中，抵押权的客体不再限于不动产，而是扩及动产，甚至法律、行政法规未禁止抵押的一切财产均可成为抵押财产（参见《民法典》第395条第1款第7项），在这样的法律体系中，客体标准已经无法区分抵押权与质权。另外，在以交付权利凭证为公示方式的权利质权之外，我国民法中存在大量以登记为公示方式的权利质权，而且这些登记型权利质权的登记机构在很大程度上与动产抵押权的登记机构相同，均为征信中心建立的担保登记公示系统。动产抵押权与权利质权在登记机构上的统一，使得根据公示方式实现抵押权与质押的清晰区分在中国法上变得不可能。
在我国动产担保制度中，打通质权与抵押权的意义不仅体现在固定担保中，更体现在浮动担保中。在动产的所有类型中，比较适宜设立浮动担保的是企业的原材料、半成品、产品等存货。不同于生产设备，企业的存货以流通为存在目的，它们时刻处于“流入”与“流出”的浮动状态，可以真正体现浮动担保中“浮动性”的特点。但就存货浮动担保实践而言，我国运用较多的却是所谓的“动态质押”，它是指债务人或第三人为担保债务的履行，以其有权处分的原材料、半成品、产品等存货向银行等债权人设定质押，双方委托第三方监管并实际控制存货，出质人在维持存货不低于一定数量或价值的前提下可自由处分存货的一种现代化担保方式。由于我国制定法并未规定动态质押制度，所以围绕动态质押的法律适用产生了很大争议与不确定性，其中关键问题是存货动态质押与存货浮动抵押的关系。
对此，我国通说认为动态质押与浮动抵押存在根本差异，存货动态质押属于动产质押，应适用动产质押的规范。但是，从法教义学的角度，作为一种非占有型动产担保，存货动态担保不可能在以占有为要件的动产质权框架下得到展开。也就是说，质权所要求的移转占有属性与担保财产所要实现的浮动性本身存在矛盾。在我国动产浮动担保已经设有浮动抵押的情况下，动态质押之所以能够兴起主要源于我国浮动抵押制度中担保财产监管的缺失，于是债权人为了保障自身利益就会自发选择引入财产监管。但是，财产监管的引入不能当然被解释为质押财产的交付，更不应将其上升为担保物权设立的要件。在存货的浮动抵押中，债权人为保障自己利益也完全可以自己或委托他人对存货进行监管，以使存货价值不低于最低限额。存货浮动抵押中引入监管，并不影响浮动抵押的定性。因此，在浮动抵押引入担保财产监管之后，动态质押应回归浮动抵押范畴，适用动产抵押的设立、公示及顺位规范，这也暗合功能主义的立法思路，即建立统一的浮动担保。存货上的浮动担保在美国被称为floating lien，lien在英美法上就是一个涵盖抵押权、质权等各种担保物权的上位概念。
有观点认为，相比浮动抵押，动态质押制度更加安全，正在逐步取代浮动抵押的制度地位。殊不知，以交付为公示方式的动态质押中恰恰隐藏了巨大安全隐患，因为标的物的交付是否真实存在以及交付的时间无法从外界得知，如此重要的信息仅寄托于作为监管人的仓库管理人，当同一批存货上存在数个动态质押时，可能滋生监管人与债权人恶意串通、倒签合同的问题，损害其他债权人利益。在业界引起强烈震动的上海钢贸诈骗案就根源于钢贸企业在同一批存货上暗地里向多家银行重复质押。可见，动态质押未必比浮动抵押更加安全。若在存货浮动担保公示问题上放弃动产质权交付说，改采动产抵押登记说，担保权是否及何时获得第三人效力完全可以通过客观中立的登记机构予以查询，交易更具确定性与安全性。
（三）统一对待动产担保与权利担保
作为统一担保物权概念的延伸，功能主义的立法思路不仅在构造方式上统一对待所有具有担保功能的交易形式，而且在担保财产上统一对待所有的“动产性财产”。该术语来源于personal property的翻译，是指不动产（real property）及其附着物（fixture）之外的所有财产，不仅包括有形的动产，比如消费物、农产品、存货及设备，还包括诸多动产性权利，如债权、存款账户、票据、所有权凭证等具有担保价值、可移转的财产权利。这些动产性权利可以作为担保财产，比较法上大都予以认可，但在此类权利上能够设立何种类型的担保并适用何种规范则存在不同方案。
近代民法在法典化的过程中，意定担保物权被类型化为抵押权与质权，由于抵押权概念最早被固定在了不动产上，所以权利担保便与动产担保一道被安放到了质权概念之下，从而准用动产质权的规范。但是，由于质权移转占有的桎梏无法满足商业社会的需求，所以多数法典化国家或地区均通过判例发展出非占有型担保，如德国、日本、瑞士及我国台湾地区通过判例的方式承认了让与担保。在这些国家或地区，让与担保的客体不仅包括动产，还包括权利，可见，财产类型上的区别并未让动产担保与权利担保分处于不同的规范体系。我国则另辟蹊径直接在民法典中承认了非占有型的动产抵押，如此一来，我国民法典中的动产担保就存在动产抵押与动产质押两套规范。可是，就权利担保而言，我国民法典并未像对动产一样明确将其纳入抵押财产的范围，而是仍将其置于质权框架之下。基于形式主义的要求，当权利担保仍然冠以质权的名义时，权利担保就无法适用动产抵押权的规范，从而造成我国权利质权与动产抵押权在担保财产的范围、担保物权的设立、担保财产的转让等方面的割裂。所以，权利不能抵押、也不能准用动产抵押权的规范，是形式主义严格区分动产与权利、抵押与质押的结果。
权利担保与动产担保在法律上的割裂已经不符合现代担保交易实践的需求。首先，动产与权利有相互转化的需求与可能。工业革命以来，动产本身发生了重大变革，其中一个主要体现就是存货的大量产生，但存货的流通特性决定了其必然应被销售，转化为应收账款，应收账款又可能会转化为存货。因此，当在存货上设立抵押权时，必须要考虑存货被转让而转化为金钱债权的情况。即使是生产设备，也会存在因为出租而转化为租金债权的情况。此外，动产发生毁损、灭失、被征收或被添附时也可能被动地转化为金钱债权。无论何种情况，为保护动产抵押权人利益，当抵押动产转化为金钱债权时，抵押权应延伸于金钱债权。可是，若按形式主义的逻辑，原抵押权无法自动延伸至债权之上，因为形式主义思路下，债权之上只能设立质权，且以办理质押登记为生效要件，在办理质权登记前，债权之上不可能负担任何担保物权。若此时抵押人恰好进入破产程序或者其他债权人对上述债权申请强制执行，原动产抵押权人的担保利益将面临无法实现的风险。
其次，动产与权利有结合的需求。企业往往还会将存货、应收账款、存款账户等有机结合为一个集合财产对外融资，为了实现财产价值的最大化，在动产与权利组合而成的集合物上宜设立单一的担保物权。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第53条也允许当事人通过概括性描述将动产和权利描述为一个担保财产为他人设立担保。当企业通过概括性描述将现有的存货和应收账款一并为债权人设立固定担保时，由于动产抵押与权利质押的不同性质，当事人仍然需要分别设立、分别登记，徒增交易成本。割裂动产担保与权利担保所带来的问题同样出现在企业将动产与权利打包为债权人设立浮动担保的场合。所以，担保财产本身的变化使得非占有型动产担保无法摆脱权利担保而“独善其身”，割裂动产担保与权利担保的形式主义思路不符合担保财产的发展趋势。
与形式主义需要面对权利担保的具体构造与法律适用问题不同，功能主义则从担保交易的现实需求出发，借助于“动产性财产”概念统合了动产与权利，从而避开了该问题。根据功能主义思路，当权利被用作担保财产时，完全可以适用动产担保的所有规范。形式主义下的权利质押不仅可以准用动产质押的规范，更应当准用与之更为接近的动产抵押的规范。具体而言，以交付权利凭证为公示方式的权利担保应适用动产质权的规范，但以登记为公示方式的权利担保则应适用动产抵押权的规范。根据功能主义思路，当抵押动产转化为债权时，其上的抵押权可自动延伸至债权上，无须转化为质权，省掉了另行设立权利质押的不便。所以，在担保物权的延伸问题上，功能主义思路下的构造更为简洁、合理。另外，当企业以各类动产性财产打包为债权人设立固定或浮动抵押时，当事人只需订立一份抵押合同、办理一次抵押登记即可。
在《民法典》之前，我国动产担保与权利担保之间的内在关联被忽略，但在《民法典》之后，动产担保与权利担保则明显呈现出被一体对待的趋势，值得赞同。首先，《担保制度司法解释》将“动产与权利担保”作为标题，一并规范动产担保与权利担保。其次，《民法典》通过后，我国学说也将动产担保与权利担保一并研究，探讨担保物权体系的重新展开。最后，中国人民银行征信中心建立的担保登记公示系统也将动产担保与权利担保并列，登记内容涵盖动产与权利担保。
综上，在以物权法定原则为基础的形式主义思路下，典型担保与非典型担保隔岸相望，抵押权与质权各行其道，动产担保与权利担保并驾齐驱，难以满足现代担保交易的现实需求。功能主义思路则从现实需求出发，在担保物权领域放弃了物权法定原则，尤其是放弃了物权类型法定，借助于统一的担保物权概念，使抵押权与质权之间不再有隔阂，动产担保与权利担保之间屏障也被打通。功能主义立法的正当性源于法律内部体系上的融贯性。无论是动产担保，还是权利担保，无论是作为典型担保方式的抵押和质押，还是作为非典型担保方式的所有权保留、融资租赁、让与担保、保理，它们之所以是不同的概念，是从法律的外部体系进行观察的结果，但就法律的内部体系而言，它们都是本质相同或相近的事物，即它们都是通过赋予债权人在特定标的物上优先受偿权的方式担保债权的实现。因此，为了实现内部体系上的融贯性，在处理不同的担保方式时应统一对待，否则就会产生价值判断上自相矛盾。
04
虽然功能主义的立法思路最早为美国《统一商法典》第九篇所创设，但从全球动产担保制度的发展趋势来看，功能主义立法已成为现代动产担保制度的核心要素，不仅被加拿大、新西兰和澳大利亚等普通法系国家的动产担保立法所接受，还被动产担保领域的诸多国际示范立法所采纳，如联合国国际贸易法委员会《动产担保交易示范法》《欧洲示范民法典草案》以及《移动设备国际利益公约》均继受了功能主义立法思路，但继受的路径及程度不尽相同。
（一）一元化的功能主义
在美国《统一商法典》中，由于只存在“担保权益”这一概念，术语上不再区分定限物权担保与所有权担保，所以《统一商法典》贯彻的是彻底的一元化功能主义。这种根源于美国实用主义的一元化功能主义很容易被其他同样重视实用的普通法系国家所继受。比如，加拿大奉行普通法传统的各省在制定动产担保交易法时，就全面继受了美国法中的功能主义，几乎未作任何实质修改；2002年实施的《新西兰动产担保交易法》及2012年实施的《澳大利亚动产担保交易法》也均以美国《统一商法典》为模版，继受了一元化的功能主义。
为了增加信贷的供给并降低信贷的成本，为动产担保提供一个有效、现代和具有确定性的法律框架，联合国国际贸易法委员会在2007年通过了《动产担保交易立法指南》（以下简称“《立法指南》”）。该《立法指南》提出了囊括所有意定担保手段的“担保权”概念，原则上以美国《统一商法典》中一元化的担保权益为模型，惟在购置融资担保领域规定了两种方案供各国选择。第一种方案是统一处理法，只保留了购置款担保权概念，该方案完全等同于美国法，体现了一种一元化的功能主义。第二种方案是非统一处理法，该方案考虑到了大陆法系国家的法律传统，在购置款担保权这一概念之外，还规定了所有权保留和融资租赁这两种交易形式。第二种方案虽然在形式上未完全继受美国法，但《立法指南》明确要求，所有权保留和融资租赁等同于购置款担保权。在上述两种方案之间，《立法指南》本身是推崇统一处理法的，因此它建议各国采用统一处理法来实现所有购置款融资机制间的等同。无论是第一种方案，还是第二种方案，《立法指南》传递出来的最重要的信息是，每个国家不能简单地依靠对交易类型的传统分类构建动产担保制度，而应对所有承载相同购置融资担保功能的交易方式同样对待，不论它们的具体形式如何。
2016年联合国国际贸易法委员会在原有《立法指南》的基础上通过了《动产担保交易示范法》（以下简称“《示范法》”），该《示范法》完全采纳了美国一元化功能主义，这可以从该法第2（kk）条对“担保权”（security right）的定义中看出。根据该条第1项之规定，“担保权”是指，为保证债务得以偿付或以其他方式得以履行而通过协议在动产上创设的财产权，而不论各方当事人是否将其定名为担保权，并且不论资产类型、设保人或担保权人的地位或所担保债务的性质。这与美国《统一商法典》中对“担保权益”的定义基本相同。首先，《示范法》使用了“担保权”这一概念，不再区分质权或抵押权，这本身就是功能主义的体现。其次，《示范法》将担保权定义为一种财产权，不再区分当事人是否将其定名为担保权，这就意味着发挥担保功能的所有权在术语上也是一种担保权。如此一来，让与担保中债权人的所有权、所有权保留中出卖人的所有权以及融资租赁中出租人的所有权就不再存在，而是统一被担保权所涵盖。
与上述“担保权”的概念相适应，在购置融资担保领域，《示范法》仅保留了统一处理法这一方案，放弃了在《立法指南》中本来就是次选方案的非统一处理法。这样一来，“购置款担保权”这一概念就涵盖了作为定限物权的购置款抵押权和作为完全物权的所有权。在一元化模式下，所有权保留中出卖人的权利以及融资租赁中出租人的权利在《示范法》中被重置为担保权。可见，《示范法》在统一性上高于《立法指南》。
（二）二元化的功能主义
如同《统一商法典》，《欧洲民法典示范草案》（以下称“DCFR”）也专门设置第九篇单独规定了“动产担保物权”。该篇试图为欧洲各国现存多元的担保权类型提供一个统一的示范文本，所以原则上也继受了《统一商法典》中的功能主义思路，但它并没有遵循彻底的一元化路径。
DCFR对功能主义的继受体现为对统一担保权（security right）概念的采纳。DCFR中“担保权”这一概念是指任何一种能够使担保权人在动产上优先受偿的定限权利，它不再区分传统的质权、抵押权等定限担保类型。只要当事人主观上有设立担保权的意图，或者当事人的约定客观上发挥了担保权的作用，就可纳入DCFR中的担保权概念之下。当事人所选择的称谓不影响法律上判断，交易当事人的意图以及交易的效果才是认定是否存在担保权的关键。与这种功能主义思路相一致，在让与担保问题上，DCFR采纳了担保权构造说，明确将德国式的让与担保作为一种定限物权看待。
DCFR虽然采纳了统一的担保权概念，但未采纳一元化功能主义，这体现在“担保权”的定义上。与《统一商法典》不同，DCFR第IX.-1:102（1）条将担保权定义为一种“定限权利”，因此，债权人为担保某一债权的实现而保留的标的物所有权作为一种完全权利就无法纳入担保权这一概念之下，只能作为一种独立的担保类型而存在，从而形成定限物权担保和保留所有权担保并存的二元格局。换言之，DCFR中的担保权这一概念吸纳了传统的质权、抵押权以及让与担保中的所有权，但未能吸纳因担保债务的需要而保留的所有权。正是在这个意义上，DCFR中“担保权”概念的统一化具有一定程度的裂痕。
需要指出的是，DCFR中的所有权保留不限于买卖合同中的所有权保留，还包括租售合同中的所有权保留、融资租赁合同中的所有权保留以及寄售合同中所有权保留。为了统合它们，DCFR创造了“所有权保留手段”（retention of ownership device）这样一个上位概念，这本身亦是功能主义的体现。DCFR为所有权保留和担保权分别设置了各自的规范，但在多数领域，这两种担保方式被同样对待。这主要体现在DCFR第IX.-1:104（1）条中，该条明确规定，在担保范围、第三人效力、优先顺位、违约前的规则（predefault）、担保的消灭等方面，所有权保留适用担保权的规则，除非有特殊规定。可见，担保类型上的二元格局并没有影响DCFR的制定者对功能主义的追求，通过第IX.-1:104（1）条的准用条款，DCFR仍然努力平等对待同样具有担保功能的交易方式。
除了第IX.-1:104（1）条的准用条款打通了两类担保之间的壁垒外，在购置融资担保领域内部，也能体现DCFR对功能主义的继受。为了尽可能地平等对待所有的购置融资担保交易形式，DCFR引入了“购置融资手段”（acquisition finance device）这样的一个上位概念，用它涵盖并一体规范所有的购置款担保权类型。根据第IX.-1:201（3）条对它的定义，“购置融资手段”包括三项内容：一是所有权保留手段；二是所有权移转于买受人后给出卖人或出贷人在购置物上设立的担保购置款债权实现的担保权；三是受让上述两项权利的第三人。可见，不论是保留的所有权，还是定限物权，只要具有为购置融资提供担保的目的，就可归入“购置融资手段”中，从而适用相同的规则。
DCFR继受了二元化的功能主义，而没有继受美国式的一元化的功能主义，有一定的必然性。多数欧陆国家都以所有权为基本前提构建财产法，所有权归属对整个财产法具有重要意义，在制定动产担保制度时，很难突破这种大陆法系的法律传统。换言之，所有权保留在大陆法系国家难以通过被统一的担保权概念吸收的方式从法典中彻底消失，但为了构建现代动产担保制度，又难以抵抗功能主义立法思路的渗透，所以才出现了类型上维持二元，但实际规则上应尽可能一元的折衷路径。因此，DCFR更多地继受了《立法指南》中的非统一处理法。这是一种具有明显欧陆特点的方案，背后实际上是大陆法系法律传统与英美法系功能主义的一种融合。
（三）三元化的功能主义
《移动设备国际利益公约》又称《开普敦公约》（以下简称“《公约》”），2001年在国际民航组织（ICAO）理事会和国际统一私法协会于南非开普敦联合召开的外交会议上得以通过，遂得《开普敦公约》之名。虽然《公约》的名称中不含有“担保”一词，但该公约的内容实际上是一个关于特定动产上担保利益的公约。该公约汉语版名称中的“国际利益”来源于公约英语版名称中“international interest”的翻译，但在同样是国际统一私法协会官方语言的法语版名称中含有“担保”（guaranties）一词，因此公约名称中的“国际利益”实际上是指“国际担保利益”。《公约》旨在为特定高价值动产的购置融资担保交易建立一个统一的法律框架，以消除或减少这些特定动产上权利和救济的不确定性，降低购买或租赁该类特定动产的融资风险，更好地保护债权人，为债务人提供更多的融资渠道。根据《公约》第2条第3款的规定，公约名称中的“移动设备”可分为三类，分别为航空类设备、铁路车辆类和空间资产类，其中航空类设备包括航空器机身、航空器发动机和直升机。我国第十一届全国人大常委会第五次会议于2008年10月28日批准了该《公约》，其已于2009年6月1日起对中国大陆生效。
《公约》统一调整所有具备购置融资担保功能的具体交易，体现了对功能主义的继受，但未采纳一元化路径。《公约》的名称没有使用“权利”，而是使用了概括能力更强的“利益”一词，来涵盖所有具有购置融资担保功能的定限担保物权和所有权，以抹消它们在发挥购置融资担保功能方面的差异。作为上位概念，《公约》中的“国际利益”一词包括三种类型，不仅包括担保人为担保特定债务的履行而通过担保协议在购置物上给债权人设立的担保权利益，还包括所有权保留协议中附条件出卖人所享有的所有权利益以及（融资）租赁协议的出租人享有的所有权利益。《公约》中的国际利益可由三种协议创设，具体而言，担保协议、所有权保留协议和（融资）租赁协议中的任何一个均可创设国际利益。与此相对应，《公约》框架下的“债权人”也包括三种类型，分别是指担保协议的担保权人、所有权保留协议中附条件出卖人或（融资）租赁的出租人。可见，《公约》采纳的是一种三元化的功能主义。需要指出的是，《公约》中的“租赁协议”不限于融资租赁协议，还包括不具备担保目的的一般租赁，一般租赁中出租人的利益也具有作为《公约》中的国际利益的资格。可见，《公约》中的“国际利益”这一概念的范围比美国《统一商法典》中“担保权益”的范围还要广。
《公约》对购置融资担保交易的统一调整不仅体现在公约名称及国际利益的创设方面，还体现在国际利益的登记、顺位方面。《公约》规定了国际登记处负责国际利益的登记，不仅登记担保权，还登记附条件出卖人的权利和融资租赁中的出租人的权利，在效力上均采登记对抗主义。出卖人的权利和出租人的权利所适用的顺位规则与担保权的顺位规则相同，均是按照登记时间确定顺位。而且，即使在国内法上不将附条件出卖人的权利和融资租赁中的出租人的权利看作担保权，在国际交易中，根据《公约》的规定也应看作是担保权，从而适用公约确立的优先顺位规则。
综上，作为动产担保领域的三个代表性示范法，《示范法》、DCFR以及《公约》均以单独立法或独立成编的方式继受了《统一商法典》中的功能主义思路，但继受的程度不一，并分别呈现一元化、二元化及三元化路径。在普通融资担保领域，《示范法》和DCFR均通过一个统一的担保权概念，采纳了一元化的功能主义，不再区分质权或抵押权等传统担保物权类型。在购置融资担保领域，《示范法》采统一处理模式，而《公约》和DCFR均采非统一处理模式，《公约》中的购置融资手段仍然是三元的，DCFR则是二元的。《示范法》之所以能将动产担保的一元化贯彻到底，是因为它和美国《统一商法典》一样，都将担保权（益）定义为一种财产权或一种权益，既可涵盖定限担保物权，又可包括担保性所有权。由于DCFR中将担保权定义为一种定限物权，所以它无法在购置融资担保领域也贯彻一元化的功能主义。但DCFR和《公约》分别通过“购置融资手段”和“国际利益”概念的整合功能，在术语多元的情况下，仍然尽力在购置融资担保领域实现功能主义。可见，功能主义的立法继受路径不止一条，通过制度的精心设计，在形式多元的前提下亦可实现功能主义的效果。
05
如上所述，为满足商事活动对非占有型动产担保的需求，在美国担保交易司法实践陷入混乱之后，深受现实主义法学影响的美国直接以立法的形式明确承认了非占有型动产担保，并且借助于统一的“担保物权”概念为形式各异的动产与权利担保方式提供了一元化规范，由此，美国开拓了一条以立法方式发展功能主义的道路，并对后世动产担保立法产生了深远影响。与美国直接以立法形式发展功能主义不同，德国则坚守法典的体系，在法典内部仅规定了占有型动产担保，非占有型动产担保制度则留给司法加以发展。为了弥补立法的缺失并满足交易实践对非占有型动产担保的需求，德国判例并未拘泥于交易的形式，而是承认了让与担保及所有权保留买卖中所有权的担保功能，由此，德国走向了一条以司法方式发展功能主义的道路。
历史与比较的考察与梳理，终究要回归中国法。同样面对商事活动对非占有型动产担保的需求，1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）首次引入了动产抵押，自此以后，我国动产担保制度就开始偏离德国轨道，走向了以立法形式发展非占有型动产担保制度的道路。可以说，1995年《担保法?·已经为功能主义在我国的立法继受作了铺垫。2007年《中华人民共和国物权法》规定法律、行政法规不禁止的财产皆可抵押，大大扩张了抵押财产的范围。2020年《民法典》在普通抵押权之外增加了购置款抵押权，进一步扩展了抵押权的适用范围。至此，我国民法中的动产抵押权制度已经涵盖了包括普通融资担保与购置融资担保在内的整个非占有型动产担保。动产抵押权的承认及其适用范围的不断扩展使得我国的典型担保制度完全可以吸收非典型担保（所有权担保），具体而言，动产的让与担保可以被普通的动产抵押权吸收，具有购置融资担保功能的所有权保留买卖及融资租赁可以被购置款抵押权吸收。
在这样的背景下，《民法典》以立法的形式鲜明地引入功能主义思路，虽然在表面上是迫于营商环境评估的外在压力，但却与我国25年来非占有型动产担保立法的发展趋势一脉相承。即使《民法典》没有明确引入功能主义思路，但在法典中已经为非占有型动产担保规定了动产抵押并不断扩张其适用范围的情况下，基于所有权的动产担保完全可以被学说及判例所吸收，从而实现功能主义的效果。就此而言，《民法典》以立法的形式继受功能主义思路，实际上是我国立法者引入动产抵押并不断扩展其适用范围的逻辑发展，有其必然性。
可是，在以形式主义为底色的《民法典》中鲜明地引入功能主义思路，会使得法典的体系性受到较大冲击。民法典有其完整的逻辑体系，逻辑体系必须严格遵守形式。《民法典》的体系性特征之一就是概念的一致性，即法典所使用的各项概念是一以贯之的。但由于功能主义思路的引入，我国民法典中的“所有权”与“担保物权”概念均出现了分裂。所有权概念原本作为自物权具有很强的排他性，但在功能主义思路下，保留出卖人或融资租赁出租人的所有权之排他性则应视登记情况而定（参见《民法典》第641条第2款、第745条），这就导致法典中所有权概念的分裂。同样的分裂也出现在担保物权概念上，担保物权原本是一项在他人之物上设立的定限物权，但功能主义思路下的担保物权则包括特定交易场景下的所有权（参见《民法典》第388条第1款前两句）。“只顾功能，不顾逻辑”带来的概念分裂严重破坏了我国民法典的体系性，可以说，功能主义立法思路与大陆法系的民法典不兼容，民法典的体系性越强，越排斥功能主义立法思路。因此，就民法典本来的面貌而言，我国民法典中的动产担保制度存在功能主义过度的问题。
但是，就现代化动产担保立法而言，我国民法典中的动产担保制度却存在功能主义不足的问题。从功能主义立法的现代发展可知，由于缺少法典化的传统，普通法系国家的动产担保立法大都直接继受了美式一元化的功能主义思路。国际层面的示范法也通过单独立法或单独成编的方式继受了功能主义立法，虽然它们的继受程度不同，但均高于中国。我国现有动产担保制度虽然在担保物权的设立、公示、顺位及实现等环节分散式继受了功能主义思路，但形式上仍存在抵押权与质权两种典型担保、让与的所有权与保留的所有权两种非典型担保，因此我国动产担保制度采纳的可谓四元化的功能主义。如果考虑到保留出卖人的所有权与保留出租人的所有权之间的区别，甚至可以说是五元化的功能主义。
相较于现代化的动产担保立法，我国动产担保立法继受功能主义的程度较低，究其原因在于我国民法自清末以来即以法典化的德国民法为继受源头，虽然自改革开放以来，我国担保立法在内容上开始承袭美国，但在形式上始终未脱离德式法典化的道路。法典是形式主义的产物，既然将担保制度置于民法典内部，其必定受到形式主义的制约，难以置既有民法体系不顾而另起炉灶，除非形式上脱离民法典，以单行法的方式统一规范动产与权利担保。所以，与现代化的担保立法相比，我国现有担保立法在继受功能主义思路时，仍然背负着民法典所固有的形式主义包袱。换言之，我们是在德式法典化的形式主义立法之下继受美式功能主义思路，其必定遇到更多阻碍。
无论赞成功能主义，还是反对功能主义，均须先厘清何为功能主义，方能做到有的放矢。这也是本文的写作初衷。为优化营商环境，我国立法者在编纂民法典的过程中改革了动产和权利担保制度，其中最大的变革之一就是以立法的形式引入了功能主义思路。但是，作为形式主义的产物，民法典与功能主义不兼容，这也是功能主义转向在我国民法典中浅尝辄止的根本原因。所以，我国若以立法形式继受功能主义，最佳方案应是以单行法的形式统一规定动产与权利担保，这样既可以维护民法典的体系性，还可以有更大的空间贯彻功能主义精神。立法的落幕，便是法律解释的黎明。在我国现有动产担保制度中，动产性财产仍被区分为动产与权利，并且在动产担保的构造上仍存在抵押权、质权、让与担保、所有权保留、融资租赁等方式，在权利担保的构造上也存在质押、保理、让与担保等方式，且规范之间存在诸多冲突。如何实现各种担保方式之间的体系化适用，将是未来很长时间内我国司法与学说必须承受之重。
END
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