民法典：论合同违约金与损害赔偿之适用关系
第四期答疑直播6月2日晚上8点开始
一
违约金与损害赔偿之任意选择权
审判实践中有的法院认为因违约金属于约定的赔偿请求权，其效力优先于法定的违约赔偿责任，如(2006)民一提字第9号判决。有的法院则认为当事人就违约金和赔偿损失应择一主张，如（2011）沪一种民二（民）终字第190号判决。
而有的法院却认可二者可一并主张，如（2009）民二终字第91号判决，还有的法院认为可以有限度的支持债权人同时主张，即在守约方主张的违约金及损害赔偿总额未超出直接损失与可得利益损失之和的前提下，对二者一并主张的请求予以支持，如(2018)最高法民终124号判决。
而学界对此也分歧不断。
有一种观点认为，债权人并不具有自由选择违约金与损害赔偿的地位，而是违约金的适用具有优先性。因为违约金作为损害赔偿总额的预订，是当事人的特别约定，而且其还有限制责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然会使违约金这一规范目的落空。
另有一种观点择认为违约金虽源于当事人的约定，但合意与违约金责任毕竟分属不同的法律制度，各自遵循着自己的逻辑和规则。而且现行法上，并非约定总是优先于法定。比如同一动产上并存着留置权与质权、抵押权的场合，留置权作为法定权利优先于约定的质权和抵押权。故不能据此认定违约金请求权较损害赔偿请求权享有优先适用性。
笔者较为赞同第二种观点。除了上述理由之外，违约金虽为当事人约定之损害赔偿总额的预定。但真正赋予债权人违约金请求权的是《民法典》第585条第1款之规定，而非当事人间的约定。若无法律之明文规定，仅凭当事人约定之金额给付条款，盖不能赋予债权人请求债务人给付违约金之权利，因其在接受合同效力及正当性之检视前，还不足以上升为约束双方之请求权基础。故违约金请求权较损害赔偿请求权具有优先适用性之逻辑并不当然成立。
二
违约金与损害赔偿并行之探讨
至于此二者能否一并主张，有观点认为应区分违约金之属性来分别讨论。若违约金纯属赔偿之属性，应考察其利益指向。债权人仅在二者指向非同一利益的情形下方可同时主张。而若违约金纯属惩罚之属性，则债权人可以将二者一并主张。还有观点认为违约金本身具有履约担保之功能，或者仅具有惩罚性功能，而损害赔偿是弥补债权人因违约行为所造成的损失。故两者并非互相排斥，无需考察利益指向，债权人可一并主张。
第一种意见虽具有一定的合理性，但在审判实践中并不具备可操作性。首先，我国关于违约金的属性界定并未形成共识。有单一属性说，多重属性说，损失比较说，合同目的说等之分。其中司法实务界秉持的是多重属性说结合损失比较说的立场，即承认违约金兼具补偿与惩罚双重功能，认为违约金低于造成损失的部分具有赔偿性质，而高于造成损失的部分则被认为具有惩罚性。而第一种意见是建立在承认违约金单一属性说的基础上，故二者在逻辑上无法兼容。而第二种意见虽在逻辑上可自圆其说，但违约金仅具备惩罚属性的观点还需学界和司法实务界形成更进一步的共识。
笔者认为在违约金属性界定尚存争议的情况下，应先考察违约金与损失赔偿所指向的利益对象。若两者指向同一利益对象，只有在债权人能证明约定违约金低于造成损失的前提下，方可准许将两者一并主张；若两者指向不同的利益对象，则债权人的累加主张不应受到上述限制，但累加之后的数额仍应受到《民法典》第585条第2款规定之约束。这是因为准许二者针对同一利益的累加主张，可能触及不得因损害赔偿而获利的基本原则，但针对履行利益和延迟履行利益或不完全履行利益的一并主张却并不会触及上述原则。因此，若对同时累加主张采取一概禁止的立场，可能损害债权人合理的赔偿利益。
此外，允许二者累加之主张具有法理上的正当性基础。
第一，由于我国的损害赔偿制度存在先天性不足，包括精神损害在内的诸多不可赔利益并不在法定损害赔偿所认可的范围之内。而违约金也因通常在缔约时订立，双方较难对未来可能发生的违约损失做出精准的估计。故此，允许两者累加主张可以解决实践中经常出现的赔偿不到位的情况，进一步杜绝债务人效率违约的发生。
第二，在司法实践中法院通常要求债权人对违约造成的损失承担主要的举证义务，而债务人作为过错方却可经常在此免于举证。故允许债权人累加主张既可以调节其因过重的举证负担而可能遭受的利益损害，又可避免债务人因其过错反而获利的不合理现象。
第三，为违约金调整提供更精准的依据。由于违约金酌减规则要求法官比照损失数额30%的标准酌减违约金，如案件进入违约金司法调整程序，允许债权人起诉时累加主张，必然导致其在审理初期提供二者的计算方法和依据，而法官也在审理初期便心中有数。故此举不仅可以提高庭审效率，还有利于法官对之后的司法调整做出更妥当的处理。
但对于无法证明违约金低于损失的情形，笔者认为择一主张仍为更妥当的选择。需要说明的是允许二者一并主张可能会导致债权人主张数额过分高于实际损失的情况增多，而违约金酌减规则正好在此体现其平衡债务人利益的应有之义。
最后，虽然法律未对违约金和损失赔偿的适用关系做出具体规定，但这并不影响当事人在合同中自行约定。若双方在合同中具体约定在违约时，债权人可向债务人累加主张违约金和损失赔偿，法院目前对此扔持较为开放的态度。
作者：凌铮律师，法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师，中华全国律师协会会员，曾就读于加州大学洛杉矶分校（UCLA），在海外留学工作多年。擅长合同法、公司法、国际经济法等，业务涵盖民商事合同纠纷、国际商事仲裁、知识产权等多个领域。目前担任多家公司常年法律顾问，全网粉丝超百万，浏览量超过2亿人次。
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