评论 | 达尔威案关键证据被曝造假，有何法律后果？
林义杰
中国政法大学行政法学硕士研究生
2022年11月4日至7日，艺人张庭、林瑞阳旗下达尔威公司涉网络传销案听证会在河北省石家庄市公开举行。石家庄市裕华区市场监督管理局拟对达尔威等19个主体罚款160万元，同时没收违法所得共计113亿余元。令笔者错愕的是，如此影响巨大的行政处罚案居然涉嫌程序违法——达尔威公司代理律师向媒体披露，监管部门作为处罚依据的电子数据报告涉嫌造假，对案件事实和所谓百亿违法所得的认定可能丧失证据基础。
作为行政法学研习者，笔者仅从法律视角分析该电子数据报告的性质，以及其是否符合相关规定。
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电子数据报告是何种证据
被指造假的电子数据报告是何种证据？这是判断其合法与否的前提。本案中，这一问题恰是争议焦点。
根据《红星新闻》报道，达尔威公司的代理律师认为该报告实质是一份鉴定意见。有证据显示，行政机关委托鉴定的机构及人员都没有缺乏资质，因而这份鉴定意见没有证据效力，不能证明达尔威公司是传销行为，更遑论以此认定达尔威公司的违法所得。
裕华区市监局则认为其为正诺科技辅助办案人员对涉案电子数据的调查取证。这一主张是基于《市场监督管理行政处罚程序规定》（下称《程序规定》）第26条第3款所规定的，“市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证”。即，裕华区市监局认为该报告属于电子数据的范畴。但该条文却并不适用于本案，原因在于其仅授权市场监管部门聘请个人作为辅助的调查取证人员，本案中正诺科技却是作为单位接受裕华区市监局的委托，并在《报告》中明确其“只对电子数据事实负责，不会考虑是否有利于任何一方当事人，出具真实的专项报告”，《报告》也是以正诺公司和张某、尹某的名义出具的，其工作是独立、客观进行的，而非辅助调查取证的立场。
其次，该报告的制作流程也不符合电子数据的取证规范。《程序规定》第26条第2款规定，“市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性”。本案中正诺科技根据裕华区市监局提供的下载链接，对相应数据进行下载和镜像还原，但是附件显示其录入报告的仅为“部分明细”，并不符合保证电子数据完整性的取证要求，更遑论所提取的电子数据还存在被篡改的可能。
事实上，裕华区市监局委托正诺科技进行数据提取并出具报告的做法，属于《程序规定》第26条第1款后半段规定，“收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，……”中的“委托分析”方式。对于这一取证方式，原工商总局《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》第5条有专门规定，电子数据需要委托分析的，应当“委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析”，并由该机构“按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据，提取与案件相关的电子证据，并制作鉴定结论”。根据该规定，正诺科技基于裕华区市监局的委托，对电子数据进行提取、分析，所形成的《报告》应属于鉴定意见，正诺公司和张某、尹某也应当具有相应的鉴定资质。
综上，笔者认为，本案中的电子数据报告应当属于鉴定意见的范畴，裕华区市监局应当适用的是《程序规定》第32条的规定，即“为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行”。
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为什么说电子数据报告涉嫌造假
首先，从已有的公开信息看，裕华区市监局委托出具的《报告》没有遵循国家标准。
实践中，电子数据具有高度的被篡改风险，因此《电子物证数据恢复检验规程》等国家标准以及《市场监督管理行政处罚文书格式规范》中《电子数据证据提取笔录》的格式规范均要求，在提取电子数据前，应当计算所提取电子数据的哈希值。哈希值就相当于电子数据的指纹，任何一个文件发生的微小变动，都会使哈希值发生变化，这一步骤对于防范电子数据被篡改具有重要意义。
在达尔威案中，正诺科技在《报告》中并没有载明所提取电子数据的哈希值。笔者注意到，在达尔威代理律师的要求下，监管部门办案人员出示了正诺科技盖章的两张哈希值表格，记载了通过MD5方式获取的哈希值。但其中的问题在于，哈希值是算法得出的不规律字符串，而在裕华区市监局提供的一张表格上，所记载的36个镜像文件，其中第2至第35个文件的校验值是连号的，明显不符合常理。这导致裕华区市监局从服务器获得的镜像、正诺科技恢复的数据以及提供给律师查阅的电子数据，三者无法确保同一性，电子数据真伪无法核实。
因此，即便认可裕华区市监局的观点，对《报告》适用电子数据的相关规定。由于电子数据提取过程中未按照规范要求计算哈希值，后续补充的哈希值表格更涉嫌造假，导致提取的电子数据真实性、完整性难以验证，该《报告》本身也不符合电子数据的取证规范，无法作为本案的证据使用。
其次，正诺科技及《报告》的两位出具人不具备相关资质。
由于行政执法中的鉴定等事项缺乏统一的规范，实践中一般适用司法鉴定的相关规定。根据《声像资料司法鉴定执业分类规定》第3、第18条的规定，电子数据提取属于电子数据存在性鉴定的范畴，是声像资料司法鉴定的一种。全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理的规定》第2条规定，对声像资料司法鉴定实行登记管理。因此，正诺科技和两位报告的出具人作为本案的鉴定机构和鉴定人，应当根据《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》的规定，取得相应的鉴定许可证书，并附在报告中。但据媒体报道，该公司的经营范围并不包含司法鉴定业务，另有报道还指出，相关发证机关均表示相关证书是否具有电子数据鉴定资质存疑。
鉴定人张某、尹某所提供的证书还涉嫌造假。在红星新闻的报道中，代理律师根据此二人提供的“华为3com认证网络工程师”证书、华为“Huawei Career Certification”证书以及“全国计算机三级考试证书”，在新华三集团官网和中国教育考试网上进行查询，均无法查询到相关证书。新京报的报道还指出，新华三技术有限公司新华三人才研学中心（华为3com证书发证机构）于11月4日出具证明，张某所提供的华为3com证书确系伪造。
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假使报告确系造假，对案件有何影响
据公开信息，裕华区市监局认定达尔威等公司构成网络传销的证据主要包括报案人李某在内的五个代理商和达尔威公司人员的笔录和提供的材料、正诺科技出具的《报告》以及会计师事务所基于报告和银行流水出具的审计报告等。《报告》的主要内容是达尔威等主体通过服务器运行“TST庭秘密”的后台数据，存储会员身份信息、组织结构、订单数量、层级关系的事实。
根据《禁止传销条例》第1、第2、第7条的规定，传销行为的形式特征为“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”，实质特征为“牟取非法利益”、“扰乱经济秩序”以及“影响社会稳定”。很显然，《报告》的证明目的是通过提取的电子数据中所包含的会员组织结构、订单数量以及层级关系等，证实达尔威的经营模式存在“拉人头”、“收取入门费”、“团队计酬”等传销行为的形式特征，是本案的重要证据基础。
但根据《程序规定》第23条第4款，证据“应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据”。因此，假使该《报告》确系造假，正诺公司不具备鉴定资质且鉴定人提供的证书系伪造，则《报告》不具备证据应当具有的真实性和合法性，不应当作为认定本案事实的根据。
在电子数据报告不可采信的情况下，会计师事务所以该《报告》为核心依据所出具的，认定达尔威等主题违法所得和资金流转的审计报告，可信度同样存疑。这导致该案中裕华区市监局对于违法所得的认定失去有效依据，进而其拟作出的没收逾百亿违法所得的处罚也将丧失合法性和正当性基础。此外，审计报告的出具时间为2022年7月28日，电子数据报告的出具时间则为2022年7月27日，二者仅相隔一天，审计报告对于相应数据是否进行了必要审查同样构成疑问。
除此之外，张某、尹某伪造资质证明文件，并以此与裕华区市监局签订委托合同、骗取国家财政资金的行为，以及裕华区市监局相关主管人员在签订委托合同时，未能审查相关资质，导致国家利益遭受损失的行为，还存在承担行政责任乃至刑事处罚的风险，可能触犯的条文包括《刑法》第280条第2款所规定的伪造事业单位印章罪、第224条所规定的合同诈骗罪以及第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。此处应当追问的是，社会影响如此重大的案件，裕华区市监局为何没有严格审查相关的资质？又为何舍近求远，委托远在山西太原的正诺科技出具电子数据报告？
达尔威案沸沸扬扬一年多以来，备受社会关注。对于TST庭秘密能否以传销定性，法律界亦有探讨。专业的归专业，法律的归法律，只有证据扎实的案件才能还各方当事人公道，才能经得起历史的检验。唯有如此，才能确保法治建设不会开倒车，才能确保风清气正的政治环境和营商环境。
编辑：王绪加
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