陈国清案会诊：申诉为什么这样难？
编者按
陈国清案，四被告四次被判死刑，三次发回重审，最终改判死缓或无期。他们坚持无罪申诉，获几代法律人倾情相助，但延宕至今29年仍无果。2023年2月14日，已出狱的三名被告到最高法院催问申诉进展。
中国政法大学公共决策研究中心曾在2016年举办第101期“蓟门决策”论坛，何兵教授力邀陈永生、易延友、徐昕、赵鹏、张庆方、周泽、毛立新、李金星、虞仕俊、吴国阜共十位知名法律人会诊此案。现再次推送当年精彩发言，以期助力该案纠错。
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主持人发言
主持人：何兵
何兵：各位嘉宾、各位同学朋友，大家下午好！欢迎大家光临蓟门决策论坛第101期。今天是新开的系列，叫作「疑案会诊」，通过个案解决制度问题。
今天讨论的个案是陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强四人所谓杀人案。这个案子已经有20年，刚才陈宝成说他在读书上课的时候就作为案例在课堂上讨论的，他现在已经是财新的编辑，但案子还在这儿。
今天的主要问题是「申诉为什么这样难」，解决个案当然是我们的目的，但是解决个案背后的制度更是我们研讨会的主要目标。
我首先介绍一下今天的与会嘉宾：
第一位是北京大学法学院的陈永生教授，大家欢迎！陈老师曾连续获得北京大学「青年人才支持计划」。2010年获北京大学「教师优秀奖」，在刑事诉讼领域均有卓著。
第二位嘉宾是清华大学的易延友教授。
第三位教授是北京理工大学法学院徐昕教授。徐老师作为田野上的教授，当然也在书斋里，书斋里不踏实出去转几天，从皮肤上看已经走向农民了，感谢他这些年来为许多个案做出的贡献。
今天疑案会诊和往前不一样的是请一些资深又有经验的著名律师来诊案，律师里有张庆方博士，大家欢迎！张庆方博士的头发虽然比我白，但年龄比我小，是北京大学法学院刑法的正宗博士。
第二位嘉宾是北京泽博律师事务所周泽律师。周泽律师以前是报人，后来在中青院做教师，现在是中国最著名的刑辩律师。
再一位律师是北京尚权律师事务所高级合伙人毛立新博士。毛立新博士曾在安徽省公安厅刑警总队和经侦总队处工作。
下一位嘉宾是著名的李金星律师。李金星律师是近年来律师界的一个异数，异数在于是地方律师，拿的是山东牌照，全国出了名，这是互联网时代特有的现象，李金星外号伍雷，伍雷轰顶。还有一个拿外地牌照比较出名的是迟夙生律师，她是齐齐哈尔的。
江苏开炫律师事务所创始合伙人虞仕俊律师，是党员律师标兵，在死磕派律师里比较有名，在刑辩领域术有专攻，专门把他从江苏请过来，让外地律师能够在北京发言。
福建秋生律师事务所著名的吴国阜律师。福建最大的刑事案件都是他在直接参与或者背后推动的，比如福建的念斌投毒案、福建的陈夏影案都参与了，感谢吴律师。
下面由陈国清案主办申诉律师之一伍雷来简要地介绍这个案情。
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案情简介
发言人：伍雷
首先我向各位专家老师介绍一下基本案情。
这个案子实际上是两起抢劫杀人案，分别发生在1994年7月30日和8月16日，两起案子都是一个出租车司机被杀。实际上据我们了解，承德发生了多起出租车司机被抢致死案，这只是其中的两起。
（出租车司机被抢致死案）
图自网络
案件发生后，7月30日这一起我们叫「730」，8月16日这一起叫作「816」。
案件发生之后，承德市公安局非常重视，实际上抓捕了大量人员，最后为什么落到陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强四个人身上？
简单来讲，这四个人经不住打。
首先是陈国清经不住打，因为抓了好多人，凡是抓去的人都会有暴力打，有好多人顶住了，陈国清没有顶住，供述了多个版本的「作案同伙」。
「作案同伙」中，顶住的就没有被列为嫌疑人。最后确定的人为：杨士亮、朱彦强、何国强、陈国清。这四个人都属于承德市大石庙镇庄头营村人，离市里不是特别远，十几里地。
案件基本情况是：
承德中院和河北高院在1994—2004年十年间审了四次，四次一审、四次二审，最后结果维持了死缓和无期徒刑的结果。
入监以来，这些人常年坚持申诉，加之有众多的案件报道、专家研讨、律师呼吁，这个案子在国内非常有名。有很多律师关注，到我们已经是第四届律师了。
案件还有一个问题是，为什么找到的是陈国清？
据案卷当中的说法是「情绪反常」，但该案没有动机。
杨士亮在1994年是开大货车的司机，每天挣几百块钱，不可能为了抢几百块钱杀人，而且这些人没有前科。
根据他们的自述，在最高院提交的材料中，每个人都写了刑讯逼供。八次开庭当中，每次开庭都要求验伤，但法庭一直没有进行验伤。
这显现出所有刑事冤案的一个特点：如果把口供拿走，案子不会剩下什么证据。
事实上，口供拿走后，根本没有任何客观证据，杀人凶器，没有指纹，抢走的钱、BP机和车钥匙，这些能与本案直接联系起来的客观证据、物证，都没有。
而且，口供的问题非常严重。
比如陈国清关于「杀人」的说法版本非常多，参与的「同伙」的版本也很多。「730」案件是和谁有多种说法；「816」案与谁一起，也有多种说法；怎么杀的也有多种说法。
打了就招，不打就翻供。而且在其中一次笔录上写到「以上说的是假的，打的受不了才说的」。这完全是根据口供定的案子。
判决书当中所认定的「816」被抢劫的钥匙，钥匙已经被抢走了，指控也是说他抢走的钱、钥匙、BP机，但关于「816」案的钥匙竟然神奇地返还给家属。
另外一个特点是，无罪证据非常扎实。
1994年，庄头营村是一个非常偏僻的小山村，「730」和「816」案都遇到两个非常特殊的事件。
「730」是发大水，农民都到地里、河里抓鱼，然后去别人家吃鱼，当事人和其他人当天一起吃鱼都有见证的。另外陈国清这些人晚上加班的考勤也有证据记录。
关于「816」，本案中的朱彦强去集市上吃豆腐脑，被别人打了一顿住院，回家就在家里躺着输液，他母亲一直看着他在床上。一直到8月18日才去拆线，拆线去医院缴费都有证明。之后，他的邻居结婚，朱彦强才第一次从床上爬起来，到邻居家随礼。
（朱彦强释放前后对比）
图片来源：红星视频
这个证据说明，朱彦强不可能和别人一块杀人。但这个证据公安提走了，神奇的是最后公安给法院出了病历，说这对本案没有意义。
还有几个人一块打麻将，其中有一个人说第二天要去参加一个庙会，不能打得太晚了，所有人都记着第二天是庙会，有两个人打麻将后要去舞狮子，不能误点了，那个时间节点恰恰是730。
再有，为什么说这个案件中「口供为王」？
本案中有一个物证BP机，警方一旦查到BP机存在于四个人中的任何一家，案子就相当于告破了。
但对何国强有一笔录，很神奇。何国强对BP机所藏地的说法改了几十次：
被打了说藏在姑姑家养猪的门上，然后又说在爷爷的门上、箱子上，编了几十种说法。每次警察都找不到。最后BP机实在找不到，说反正就是你干的。
我简单说一下真凶线索。
本案中，刘成金曾经被别人约着去抢劫杀人，由于他爱人要生小孩，就没有去。
据刘成金说，后来这些人在一个山顶上住了几天之后到他家去了，身上都带着血。他认为他们杀了人。
其中有一个非常重要的人物，叫刘福全。刘成金举报刘福全两起杀人案，公安局长就请刘成金吃饭，说刘成金举报的飞机上那起杀人案已破，刘福全被枪毙。但他举报的另一起案子，也就是陈国清案，公安局长不承认刘福全是真凶。
我们后来到刘福全家里找他的哥哥、妻子做笔录，神奇的是，我们发现了BP机。
1994年的时候，BP机很珍贵。刘福全的妻子、邻居对此也都有印象，他的两个小孩就在家里玩BP机，说很好玩。我们没有直接的线索，证明那是本案的BP机，但至少存在关联性。
当年邀请法学专家做论证，也包括现在最高院巡回法庭的胡云腾法官，当年也参与了论证和呼吁，论证的结论非常清楚，这个案子是无罪的，应该予以释放。
陈国清这些人被判了几十年，仍然相信自己的案子一定能平反，他们家属也相信，他们的孩子现在都二十多岁了，被抓的时候，孩子只有一岁、四岁。希望各位给我们出主意、想办法。谢谢。
何兵：感谢李金星律师，今天还有不少媒体过来，希望大家一起使使劲，下面有请陈永生教授，大家欢迎。
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维持原判的背后，是荒谬的制度设计
发言人：陈永生
一、陈国清案应当再审的六大理由
（一）出现可信度较高的真凶嫌疑人，应当启动再审程序。
1、刘成金、张玉全、王树忠系真凶可信度较高，达到了启动再审程序的要求，包括刘福全、张玉全、王树忠三人的关系，为什么要实施抢劫，抢劫的过程，抢劫的财物，等等。
2、刘成金对杀人刀子的交代、抢劫的BP机的交代得到了于桂芬、刘福成、刘福双三人证言的印证，比较可信。
3、刘成金交代刘福全、张玉全、王树忠实施了三起犯罪：山神庙案、大石庙案和机场王江被杀案。机场王江被杀案得到证实，这表明刘成金对刘福全、张玉全、王树忠三人全是非常了解，是经常在一起犯罪的一条道上的人，因而其对刘福全、张玉全、王树忠实施了山神庙案、大石庙案，即陈国清系列案件，是比较可信的。
（案件的四位当事人）
图片来源：财新视听
4、2008年的驳回申诉通知书虽然否定了以上出现真凶的主张，但证据仅仅是刘福全、张玉全、王树忠三人曾经否认自己实施了抢劫出租车案件，张玉全到现在还否认，但是三名被告与案件实体结果存在利害关系，其辩解的证明力可信度不高。
就目前的证据而言，认定刘福全、张玉全、王树忠确系真凶是不足的，但是足以动摇陈国清等四人实施了四起抢劫出租车案件的认定，也就是说，认定陈国清等四人实施了四起抢劫出租车案件的证据没有达到排除合理怀疑的程度，因而应当进行再审。
（二）杨士亮没有作案时间的理由比较充分，应当启动再审程序。
1、谢红梅、朱彦国对杨士亮没有作案时间的证明细节非常具体，比较可信。
他们证明，由于他们的朋友朱金贵1994年8月18日结婚，17日他们去帮她买菜，头一天晚上在杨士亮家打麻将，杨士亮、朱彦国、朱大清、李相四人打麻将一直到深夜，谢红梅在一旁观看，细节具体，符合农村实际情况，比较可信。
2、尽管谢红梅曾于1997年5月12日作证说，证明杨士亮等四人打麻将是杨士亮的妻子李凤英教唆的，但此后2004年8月3日谢红梅、朱彦国的证言都澄清，1997年8月3日的证言是对律师陈述的，没有受到强制，并且对律师如果提供虚假陈述，可能构成包庇罪，因而他们没有作伪证的动机，因而2004年8月3日的证言更加可信。
3、朱士清虽然没有证明案发当晚与杨士亮等四人打麻将，但也承认经常与杨士亮等在一起打麻将，只是记不清楚是不是1994年8月16日，也就是说并没否认1994年8月16日晚在一起打麻将。
4、2003年的判决列举多人证明杨士亮的父母、妻子曾找多位证人，希望他们证明杨士亮于1994年8月16日晚在家打麻将，意图证明他们妨害作证，杨士亮的不在场证明是虚假的，这一理由是不能成立的。他们找人作证也只是为了进一步证明这一客观事实，而不是明知自己的儿子有罪而意图使其活活逃脱法网，因而不构成包庇，更不能因此认为谢红梅、朱彦国的证言是他们妨害作证的结果。
（三）有比较充分的证据证明，侦查人员在办理本案过程中对嫌疑人、证人采取了刑讯逼供、威胁的手段，应当启动再审程序。
证明本案存在刑讯逼供、暴力取证行为的证据有：
（1）刘成全的证言；
（2）谢红梅的证言；
（3）朱彦国的证言；
（4）王世林的证言；
（5）包俊仨的证言。
2008年河北高院对本案存在刑讯逼供进行反驳，但没有提供任何证据，而仅仅是因为「现无确凿证据证明，上述4被告人的有罪供述系刑讯提供所得。」
这显然违背了刑讯逼供证明责任分配的基本规则。按照刑事诉讼法以及司法解释的规定，在辩护方承担初步证明责任之后，控方必须证明证据系合法取得，如果控方不能证明证据系合法取得，就必须推定为非法的予以排除。
（四）本案系典型的「留有余地」的判决，按照中央政法委以及最高人民法院纠正冤假错案的法律文件，必须改判无罪。
河北高院于1998年12月28日发回重审的函件明确指标：「上述问题请你院查清后重新审判。如查证没有新的进展就留有余地判处。」
最终，该函件上列举的问题都没有查清，不过承德中院坚决不妥协，依然判处陈国清、杨士亮两人死刑。但是河北高院妥协了，2003年11月6日，河北高院自己亲自提审，改判陈国清、杨士亮死缓。
由此可见，河北高院2003年的判决是一个典型的留有余地的判决，而按照中央政法委以及最高人民法院纠正冤假错案的法律文件，必须改判无罪。
中央政法委2013年发布的《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）第7条明确规定：「对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出『留有余地』的判决。」
最高人民法院2013年10月9日发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条明确规定：「定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出『留有余地』的判决。」
（五）河北高院四次发回重审的意见列举的问题大多没有得到有效解决，最终却做出了有罪裁判，应当重审。
（六）本案以血型同意作为认定有罪的主要证据，存在严重问题，应当重审。
本案中，只进行一次DNA鉴定，其他都是做血型鉴定，没有达到认定有罪的标准。
最高人民法院2013年10月9日发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条明确规定：「现场遗留的可能与狡黠有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人，被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。」
对于命案，应当审查是否通过被害人近亲属辨认、指纹鉴定、DNA鉴定等方式确定被害人身份。
二、再审程序的启动异常艰难的表现
（一）再审程序启动率非常低
（二）冤案纠错所需时间非常长
中国蒙冤时间最长的被告人：陈满蒙冤23年。
其他被冤者蒙冤的时间：
呼格吉勒图案：18年
滕兴善案：18年
于英生案：17年
浙江萧山五青年被冤案：17年
王海军案：17年
李化伟案：16年
李怀亮案：10年
张氏叔侄二人被冤案：9年
赵作海案：8年
念斌案：6年
三、再审程序的启动为何如此之难
（一）对申诉再审的审判与审查机关规定不合理，导致当事人申诉很难启动再审程序
本来，按照我国《刑事诉讼法》第243条第1款、第2款的规定，对生效裁判进行再审的法院既可以是作出生效裁判的原审法院，也可以是上级法院。根据这一规定，当事人及其法定代理人，近亲属提出申诉就应当既可以向原终审法院提出，也可以向上级法院提出。
此外，按照《刑事诉讼法》第243条第3款的规定。对生效裁判提起抗诉的检察机关应当是上级检察机关。
理论上认为，对一审未生效裁判提起抗诉的是同级检察机关，对生效裁判提起抗诉的应当是上级检察机关，这是二审抗诉与再审抗诉的最基本区别。既然有权提起再审抗诉的是上级检察机关，那么如果当事人及其法定代理人，近亲属就生效裁判向检察机关提出申诉，当然有权，也应当向上级检察机关提出。
然而，令人奇怪的是，最高人民法院、最高人民检察院制定的实施刑事诉讼法的司法解释却做出了与刑事诉讼法不同的规定。
最高人民法院于2012年12月20日发布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高法《解释》）第373条第1款规定：「申诉由终审人民法院审查处理；第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的。还可以由第一审人民法院审查处理。」
第2款进一步规定：「上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，也可以直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人：只有案件疑难、复杂、重大的，才可以直接审查处理。」
第3款做出了更加全面的限制：「对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级（即上二级或上三级）人民法院申诉的，上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。」
不仅如此，最高人民检察院也做出了相同的规定。最高人民检察院于2012年11月22日发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称检察院《规则》）对审查再审申诉的检察机关也做出了与刑事诉讼不同，而与最高法《解释》一致的规定。
该《规则》第593条第1款规定：「当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定确有错误，向人民检察院申诉的，由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院刑事申诉检察部门依法办理。」
第2款进一步规定：「当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的，上级人民检察院可以交由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院受理；案情重大、疑难、复杂的，上级人民检察院才可以直接受理。」
规定申诉再审必须由上级法院审判，有效发挥审判监督程序的纠错功能。
如前所述，我国现行司法解释规定申诉再审通常必须由做出生效裁判的原审法院审判，这导致即使原审裁判存在严重错误，当事人及其法定代理人、近亲属等也很难通过申诉启动再审程序。
笔者认为，要解决这一问题，必须对最高法《解释》进行修改，规定申诉再审原则上应当由作出生效裁判的上一级法院审判。作这一改革，可能面临的最大障碍是：上一级法院能否承担再审案件的增加带来的审判压力？
笔者认为，无论是从刑事再审案件的绝对数量来看，还是与民事诉讼再审相比，申诉再审通常由上一级法院审判都具有可行性。
第一，刑事再审案件绝对数量很少，即使全部都由上一级法院审判，也不会产生过大的压力。
如本文第二部分所述，我国刑事再审案件总体数量不多，并且呈逐渐减少的趋势，自2003年以来，全国再审案件的总数一直是二、三千件，不到四千件。
譬如：2013年，全国刑事再审案件的总数是2785件，即使全部再审案件都由高级人民法院审判，全国33个高级人民法院，平均每个法院84件，显然没有任何问题。即使考虑到申诉再审改革为通常由上一级法院审判，可能导致再审案件数量增加，法院系统也应当能够承担。
譬如，假定再审案件数量增加一倍，平均每个高级法院每年审判168件，也应当是能够承担的。
此外，如果考虑到基层法院审理的有些案件一审裁判作出后，当事人没有上诉，检察院也没有抗诉，因而再审由中级人民法院审判，不需要由高级法院审判；
同时，中级法院一审的案件当事人上诉或检察机关抗诉，二审裁判生效后，再审由最高法院审判，也无需高级法院审判，那么，高级法院面临的审判压力将更小，规定全部申诉案件由上一级法院审判更没有问题。
第二，与民事诉讼相比，刑事再审案件由上一级法院审判更没有问题。
值得注意的是，与刑事诉讼不同，民事诉讼一直没有严格要求再审只能由作出生效裁判的原审法院审理。
1982年《民事诉讼法（试行）》（第158条）以及1991年修正的《民事诉讼法》（第178条）都规定，申请再审既可以向原审法院提出，也可以向上级法院提出，而没有规定通常只能向原审人民法院申请再审。
2007年修正的《民事诉讼法》第178条明确规定，申请再审应当向上一级人民法院提出，而没有将原审法院和上级法院作为申请再审的并列对象，这被认为是2007年修正刑事诉讼法的一大亮点。在2012年修正民事诉讼法时，这一规定被维持。
民事再审案件的数量一直是刑事再审案件的10倍以上，譬如，2012年，也事再审案件的收案数是34324件，刑事再审案件的收案数是2816件，民事再审案件是刑事再审案件的12倍多，既然民事再审案件由上级法院审判，法院能够承担，不到民事再审案件数量十分之一的刑事再审案件由上级法院审判，法院显然应当能够承担。
（二）将再审申诉率、改判率、发回重审率规定为为作出生效裁判的法院、法官的扣分指标，加剧了纠正错案的难度。
而最高人民法院司法解释规定了申诉再审通常由作出生效裁判的法院审判，这导致再审程序的启动以及错案的纠正极其困难。如前所述，最高人民法院《指导意见》明确将再审改判率，发回重审率规定为「审判公正」的三级考核指标；
此外，《指导意见》还将申诉率规定为另一个二级考核指标「审判效果」的三级考核指标。这些规定的主观目的是为了督促做出生效裁判的法官、法院认真履行职责，确保审判公正，但在实践中，这一规定的实际作用则完全走向反面，成为阻碍当事人通过申诉再审纠正错案的障碍。
之所以如此，是因为将再审申诉率、改判率、发回重审率规定为作出生效裁判的法院、法官的扣分指标，导致法院一旦做出有罪的生效裁判，其就与该生效裁判形成利害关系，与控方、被害方成为利益共同体，以致千方百计阻碍再审法院受理申诉，争取再审法院维持原判。
而如前所述，最高人民法院司法解释明确规定，再审原则上由做出生效裁判的法院审理，这导致做出生效裁判的法院「一身二任」，既是考核者，又是被考核者，这必然导致做出生效裁判的法院「顺理成章」地利用职权之便，千方百计拒不受理当事人的申诉，千方百计维持原判。
换言之，目前的制度设计意味着不仅最高法院通过司法解释「授权」做出生效裁判的法院利用职权之便拒不受理当事人申诉，拒不纠正错案，而且通过绩效考核指标「强迫」作出生效裁判的法院拒不受理当事人申诉，拒不改判或发回重审，坚决维持原判，如此荒谬的制度设计，令人匪夷所思！
（三）申诉再审的理由被法院、检察院启动再审的理由所取代
《刑事诉讼法》第二百四十二条 当事人及其法院代表人，近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为了。
《刑事诉讼法》第二百四十三条：
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定。上级人民检察对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗拆。
人民检查院抗拆的案件，接受抗拆的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
（四）《国家赔偿法》对赔偿义务机关的规定不合理，导致办案机关为逃避赔偿义务而拒绝纠正错案
按照我国《国家赔偿法》的规定，就刑事赔偿而言，国家赔偿的赔偿义务机关就是在刑事诉讼中实施违法行为或做出错误裁判（决定）的机关。
《国家赔偿法》第21条规定：
「行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的。该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。」
由此可见，尽管国家赔偿是一种国家责任，最终应当由国家财政承担赔偿资金，但是我国《国家赔偿法》规定，国家赔偿的赔偿义务是实施违法行为或作出错误裁判（决定）的公检法机关。
也就是说，必须由实施违法行为或做出错误裁判（决定）的公检法机关向受害人（如被冤者）承担赔偿责任后，再由其向财政部门申请拨款。
在此种情况下，最高法、最高检司法解释规定，再审通常应当由原审法院或同级检察机关审判、审查，这必然导致原审法院及同级检察机关为了逃避国家赔偿义务而尽量不启动审判监督程序，尽量维持原状，甚至千方百计阻止启动审判监督程序，千方百计阻止推翻原判。
何兵：谢谢，上万字的文章，可以直接拿来做辩护词了，感谢陈老师。下面有请徐昕教授，大家欢迎。
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律师要提供颠覆性的新证据
发言人：徐昕
我认为这个案件明确符合再审工作，刚刚陈永生教授比较详细地说了这个问题，我想从另外一个角度来谈。
我想站在制度的角度，给律师提点建议。
比如律师现在连复查法官是谁都不知道，有没有调卷不知道，我也做过申诉案件、接访，不会告诉你，你永远找不到他，你跟你说，你没有办法。在现有制度条件下，我们倒过来思考，如果你是复查法官，你怎么处理这个案子？
从这个角度来讲，我们作为律师应该做的事情是：我们必须要提供一种绝对的、颠覆性的新证据。第一，要媒体呼吁、媒体报道。
迄今为止，绝大多数冤案都是靠媒体报道呼吁的，所以这方面需要继续做工作。自从伍雷「拯救无辜者行动」，把这个作为重点之后，我发起了一个「无辜者计划」，同时把陈国清案作为我们关注和推动的头号大案，从去年一直呼吁到现在，我的微信公众号开了又关，关了最近又开了。我当时认真地写微博转，发过很多，但目前来讲效果不是特别好。
第二，作为代理律师不能停留在一般性的呼吁上，必须进一步提供证明无罪的关键性新证据。
这个案件的关键是什么？刚刚陈教授说了很多，我重点讲一点。这个案子从技术上而言，必须从客观证据入手、挖细节。
（案件中的刀）
图片来源：财新视听
对于陈年冤案来说，刚刚伍雷也说有确实充分的无罪证据，证明他不在场的证据，但我认为这些不是关键证据。证明他无罪的确实充分证据有另外公安收集四个人没有作案时间的书证，比如说考勤表、输液的病例单等被公安隐匿了，有没有把这个弄到？
这个案件仅有的两个物证是刀和烟头。这两个物证的提取有非常多的问题，其来源根本说不清楚。
但律师不能停留在「来源不明」上，必须要有非常细致的分析、寻找造假的线索。刑事案件最关键的是细节。
我相信如果在这方面下工夫，是可能找得到这些线索的。物证来源不明，来源不明的中间一定会有造假，所以要往下面挖。
更关键的是两个物证的鉴定，刀子没有找到、嫌疑人也没有归案，但刀子上的血型鉴定却先做出来了，这也是河北高院三次发回重审中拿过去最重要的原因。同样的另一个物证鉴定，嫌疑人没有归案，唾液没有提取，烟头上的DNA鉴定先做出来了。鉴定感觉就不是鉴定，感觉就是随随便便写的东西，开什么玩笑？
最近我跟伍雷合作内蒙古的姜何龙案，从鉴定中至少找到一百个以上的问题，当时策略是通过司法行政部门控告鉴定机构。当地当然会保护本地的鉴定机构，最后也没有办法，出了一个鉴定严重不负责任的调查报告。
（承德公安局给出的鉴定报告）
图片来源：红星新闻
我们拿这个东西到法庭上，这个鉴定结论还能用吗？所以针对鉴定可以找出太多问题，本案的鉴定每一个都有问题。
比如鉴定血型就一个人，这符不符合鉴定规范？绝对不符合。后面有没有附鉴定资格证？没有。
大家知道念斌案的关键性突破是有专家对原来的鉴定结论进行了颠覆性的新专家意见，为了更慎重，还找了香港的毒物专家又一次做了专家论证。通过这个方式推动案件有可能出现新的证据，而这个新的证据、客观证据会相对真实。
律师做的证人证言，这些受重视的程度没那么高，因为经过二十多年时间，记忆能力会受到很大影响，整个客观性都会有很大影响，只能作为辅助性的证据。
还有陈教授讲的真凶线索。
这个真凶线索非常有价值，但最大的问题是没有公安机关的落实是否真实存在。这种情况下，律师需要做的事情是分解申诉工作，除了找最高检察院之外，分解还得做其他工作，比如帮助立案侦查，如果不立案侦查要控告，控告可以是逐级的，从地方到省一级到公安，也可以到检察机关控告公安。
我们的条件是法官有良知、领导开明，最后是制度问题。
现在申诉难，为什么会申诉难？冤案太多，如果冤案少，申诉可能就没有这么难。那么为什么申诉难？刑事案件伸冤难？我们现在不断地制造冤案，冤案不断地发生，你还想伸冤？我们大量的制度实际上是为申诉制造障碍，比如逐级申诉，必须从原审法院申诉开始，原审法院已经判了，怎么会有申诉的可能？
另一个就是立案复查的行政化和神秘化，哪个法官查都不知道，根本不知道法官是谁，交材料都交不上去，更不要说沟通了。
而且去年出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》，规定申诉立案之后律师才能阅卷，可是不阅卷怎么申诉呢？所以这些在设置障碍。当然还有国家赔偿制度、司法追责制度都会导致法官、检察官没有积极兴趣纠正冤案。
何兵：感谢徐昕教授，他的观点是：律师应该继续加强更细致的证据构成。你的诉状写得那么好，但结果还是不行。大家看得很明白的事还要吹毛求疵，律师什么权利都没有，怎么去找证据？所以教授坐在办公室说话不腰疼。这个案子很清楚，不在场。
如陈老师讲的，按照我们刑事诉讼的再审标准在已满足了标准，但为什么申诉这么难？所以最根本的还是我说的，司法权掌握在谁的手里才是最重要的。
当掌握在职业法官手里，他们天天在一起。比如聂树斌案，我曾和最高院的人在一起，问聂树斌案怎么样了？他们说是不可能的。为什么？他们说不能告诉你。
我是几年前问他们的。这些职业法官和职业警察们如此盘根错节。所以律师有点自作多情，说我们和法官是职业共同体。但多情总被无情扰。如果我们不解决司法权到底掌握在谁的手里时，不能解决这一问题。
下面有请张庆方博士，大家欢迎。
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法律制度，是遮羞还是取暖？
发言人：张庆方
一个社会的法治化要解决历史陈案、冤案的时候，一定要有很好的社会资源条件，社会开明、舆论透明、媒体活跃、网络宽容，和职业法官队伍、职业检察官队伍都积极向上。
现在很多检察官准备辞职去做律师，法院如何？以前是助理，现在叫「员外」，没有积极性，老是想辞职，干劲不足，非常消极。
这种背景下，中国大规模平反冤案的社会条件不是特别好，但尽管如此，我还是很佩服伍雷。伍雷坚持一天我就支持一天，出力不行就出钱。
何兵：庆方是山东人，特别实在。出力不行出钱，我们爱听这个，非常感谢庆方为这个案子做的工作。下面有请清华大学易延友教授，大家欢迎。
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我对案件的五点感受
发言人：易延友
昨天晚上看了案件电子版的材料，我有一些感觉。
第一是，河北司法有良心。
这么说可能冤案的家属不同意，那我为什么这么说？为什么河北司法有良心？从高院角度来说，没有同意判处死刑立即执行。如果主张这些证据查无实数，做留有余地的判决，从法律角度而言不合适，不符合法律规定，因为法律规定有明确的证明标准。
但具体到司法环境，承德中院四次一审都是判处死刑，最后河北高院做了留有余地的判决。我觉得是有良心的，如果没有他们顶住压力，有可能就冤死了。比起被冤死的角度来说，还是有良心的。
第二是，河北高院的法官有水平。
我觉得，法官的发回重审的调查提纲问题的列举上比律师更能抓住要害。
我比较了一下，尤其是电子材料第一章，关于发回重审的调查提纲里面提的关键点，我觉得是非常重要的。包括将来的申诉状应该怎么写、如何去列举你所要提的问题的顺序，这个也很重要，都一定程度体现了法律的业务素质和业务水准。
（河北省高级人民法院对陈国清案的发回重审提纲）
图片来源：红星新闻
我看了这些材料，觉得河北高院是有水平的，承德中院不说了，中院有点固执，有一种非要置人于死地的感觉，这个感觉很不好，尤其是对现在的社会。
第三是，辩护人在认定被告人无辜的情况下，应该怎么样去辩护？
是不是从证据体系上攻击他，把他说得体无完肤就赢了？简单说没有达到证据确实充分、案件事实清楚的程度，然后列举出一些疑点就胜利了？我觉得恐怕不是这样的，相信英美也不是这样的。
这个案件比较典型，我们看材料，大多数人仔细看完这个材料，应该能形成一个本案被告人是无辜的内心确信。作为辩护律师形成了这样的内心确信之后，应该怎么去辩护？公诉人说理由不成立、事实不清楚、证据不充分就完了吗？
刑事诉讼是对过去事实的重构，就事实发现角度来说如何去讲述该事实。而证据是碎片化的，如何通过对案件材料的阅读、对证据的理解领悟，拼出一个过去发生事实的完整图片？
这需要下工夫，而且要讲究策略。
第四是，学者普遍比律师水平高。
为什么我这么讲？因为我看了熊秋红研究员的文章后，内心才大体能够形成确信。
也就是说，律师亲自查阅了案卷、会见了被告人、参与了法庭审理，写出来的东西反而不如从来没有会见被告人、没有参与案件、参与庭审的法学教授和研究人员。
很多律师看不起学者，其实没有资格。一个人的写作，能够看出这个人的素养和水平，而且律师界普遍不虚心，确实是个问题。
第五是，申诉状写得很好，但还可以完善，主要是在如何建构诉讼主张方面。
何兵：非常感谢易延友教授的发言，他对案件利用得比较清楚，盘了熊秋红的问题形成了内心确信。律师不能仅仅限于解构检方的证据，要确定自己的证据系统，这是易延友老师的观点。
刚才徐昕老师也提出在证据方面做一些工作。易延友老师说律师不要觉得比学者水平高，这是一个争议的问题。
就个案来说，律师对于具体制度的运用确实比学者要娴熟，但在案件的分析方面，客观而言还是差一些，尤其在表达方面，在疑难问题的研究跟论证上。下面有请毛立新博士，大家欢迎。
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冤案的三个共同特点
发言人：毛立新
这几年来我一直做冤案申诉工作，基本上每年参与一个，这些冤案从我以前工作经历和接触到的都有非常明显的共同特点：
第一，现场没有能够指向被告人的物证。
有的话，要么是无法做统一认定，只能是本案中的血型认定、种属认定，这没有用。要么是来源不明，现场勘察没有记录没有图片，突然冒出来了。
大家想想刑事案件尤其是杀人案件，是剧烈的物证运动过程，一定会留下物证。这种案子不蹊跷吗？而且被告人也没有交代说他有专业的反侦查手段破坏了现场，这是第一个特征。
第二个特征是口供定案。
本案的口供一定有问题，存在刑讯逼供，但我们知道刑讯逼供解决不了问题，一个没有做过案的人打死他都没有用，讲的和现场肯定不一样，那靠什么？靠诱供、指供，这才是最危险的。
一个没有去现场的人无论如何交代，只能是在诱供、指供的之下顺着杆子爬，一点一点的口供跟现场吻合。本案口供的合法性、真实性存在严重的问题，还需要做进一步的系统分析。
第三个是存在无罪证据，特别是关于作案时间的无罪证据。
本案几个人在那天干什么总是有人证明。问题是这些证人不允许说话，一说话警察采取暴力举证、胁迫种种手段甚至羁押，本案的当事人，那天晚上有加班记载，这个非常重要。
基于这些特点，可以判断这个案子是高度一致的冤案。
新的刑诉法并一定是有新的证据证明确有错误才能启动再审，后面还有三项，有些非法证据需要排除的，这些疑案也可以启动再审，但实践中没有这样把握，实践中基本上能够断定这个人被冤了，就是「王者归来，真凶落网」。
本案还有一个特点是，有明确的线索指向真凶。
多少年以后回头看当时侦查时不够深入、不够全面，陷入先入为主的死胡同，司法人员不认为是冤案，有一条道就走到黑，念斌案就是这样。
冤案平反很难，难于上青天，比登天还难，因为冤案启动再审的比例非常低，而且在再审里面很多是其他类型的案件，不是冤案。
那么什么问题导致冤案申诉再审那么难？主要不是立法问题，问题出现在体制——立法的制度设计上自错自纠。
这种制度设计完全违背了人性、心理学的基本原理。省高院自己判的案件会认为有问题吗？从心理学上来说，不会认为有问题，或者认为有问题也不会轻易动，最高法院更指望不上。
对此我有过研究，基本上所有平反过的冤案都被最高法院驳回过，20年以后证明是冤案。但哪个冤案是最高法院自己启动再审的？几乎没有。
我从去年做冤案申诉，有时候感到非常无力、非常绝望。河北省高院三次发回重审，问题都抓到了，他对这个冤案不清楚吗？
一个国家的最高法院是司法公正最后的堡垒和屏障，这时候最高法院应该站出来。
何兵：感谢毛立新。其实最高法院的法官也是如履薄冰，之前我写过一篇文章《最高法院为什么越来越大》，很多年前把这个问题我都已经讲明白了，可就是不听。下面有请周泽律师。
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我对冤案申诉的几个想法
发言人：周泽
我对这个案子很关心，我一直觉得平冤申诉是我们的一种责任，律师的基本职责是维护社会公平正义。
这样的冤案，这么多年这么多专家学者、律师极力申诉，媒体报道这么多，可以说他的冤情是昭昭于世的，作为法律人应该有一点不平则鸣的情怀，这是我愿意参与到该案中的原因。
当然即使是我们这么热心的参与、再怎么用心，最后结果如何我有点不乐观。
我讲的平冤，从责任角度考虑有理由，也希望坚持下去，也希望更多法律人、同行、律师同行都关心申诉，这一波申诉不行，希望有下一波人来做。
这里我讲讲我对冤案申诉的几个想法。
第一，有冤可申是基础；
第二，从当事人、当事人家属以及律师有一个信念——有冤必伸；
第三，有冤共伸冤，大家共同参与。
这些年得以平反的冤案我总结了一下，除了家属人的坚持以外，也包括律师持续不断地申诉，动员很多律师参与、媒体参与，我想这是大家共同努力的结果。这个案子也是这样，律师、专家、学者、记者、媒体做了很多工作，齐力推动案子的平反很重要。
很多案子持续很多年，这么多年努力，最后临门一脚，申诉是不是有一个量变到质变的过程。
从这个意义上来讲，通过律师的努力、专家学者媒体的推动，在量积累上是不是达到了临界点，是不是到了质变的时候？即使没有达到这样的程度，我们现在做的努力是不是也可以推动质变的到来。
何兵：周泽代表律师界，做了一个领导性的发言。今天会议至少有几个成果，一个是毛立新博士现场表示参与，张庆方律师现场表示要出钱出力，易延友教授折了一次纸飞机飞到天上，让再折一个，不折，最后还是折了一个。
下面有请赵鹏教授，大家欢迎，在美国哈佛待了一年，刚回来。
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我对冤案申诉的几个想法
发言人：赵鹏
政策层面长期贯彻了「疑罪从轻」或者「留有余地」，这样的司法政策长期受到学界的批评。
而且还有一个有意思的现象是2013年发布《意见》一个月之后，最高人民法院分管刑事审判的副院长沈德咏在《中国法学》上发表了一篇文章，题目就是《论疑罪从无》，也就是说这个《意见》核心就是要贯彻疑罪从无。
而且今年沈德咏教授法官做了一个讲座，中央政法委书记孟建柱再次强调论疑罪从无。
也就是说，决策层面的共识是落实疑罪从无。
我想这个案件既然引起社会这么大的关注，其实是表达最高法院的真实态度或者这个态度是否坚决的一个非常好的突破口。最高法院不能只出文件或者不能只是写文章，出文件写不过中办那帮人，写文章写不过何兵教授。最高法院的核心是通过判决阐明自己的立场。
所以我期待的是最高法院能够像真正的最高法院一样，至少能够让这个案件进入程序，用你的判决、你的推理，用你整个分析为以后各级法院的判决表明一个标尺，给大家一个明确的立场或者阐明一种裁判的标本，作为下级可以参照的因素，而不能只是靠文件的推行。
何兵：最高法要以身作则，「其身正，不令而行；其身不正，虽令不从」，孔子讲得非常好，最高法院如果把这个案子拿出来判，不要再找别人了。
最高法院总要做申诉工作，判了以后具有标志性和导向性，赵鹏讲得非常好。下面有请吴国阜律师，大家欢迎。
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申诉成功的几个要素
发言人：吴国阜
我想提一下陈夏影案。陈夏影案是怎么成功的？其中就有伍雷、徐昕老师、李蒙的作用。
「伍雷轰顶」，伍雷天天寄信，而且还写草纸——「冤、冤、冤！」；
徐昕老师微博每天定期转发；
李蒙《民主与法制》办了一起「冤案调查」。
我起什么作用？我在家属申诉17年的时候，在法院门口也就是念斌案开庭的时候，给了我一份材料。我拿回来一看，当天中午写了一封公开信给马院长。马院长看信之后，把卷宗全部拿来，自己亲自调阅、做笔记。
伍雷做的事、李蒙的影响，律师分析的文章，把冤案错得一目了然、一塌糊涂和触目惊心的现象，都讲得很清楚，而且我们有一个好院长好法官，没有阻力。这三个情况刚好具备了，而河北可能不具备这样的条件，比如聂树斌案搞了那么久。
法院对于申诉麻木了。有太多人申诉，有人真申诉，有人假申诉，忙不过来，就看谁喊得到位就做谁的。
我认为本案在现在受到这么大的关注，应该是有希望的。谢谢。
何兵：下面有请虞仕俊律师，大家欢迎。
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我对冤案申诉的几个想法
发言人：虞仕俊
非常感谢何兵老师邀请我来参加这个论坛，我是抱着学习的心态来参加的。
我想给大家提个醒，有些事情不能那么乐观。这个案子那么长时间，现在最高院没有明确的说法。
刚才各位的发言对我的启发很深，但另一方面我觉得在我国，冤案有很多惊人的相似。
比如，我们现在搞江西乐平案，已经立案再审了。
再审是怎么来的？介入这个案子的，全国前后有四五十个律师。乐平案从认定是冤案的证据角度比陈国清案还要充分，因为乐平案有真凶自认当时杀人，中院判死刑上诉，又判死刑。
2002年的事情，到2011年抓了一个真凶。开庭的时候，真凶说，他没干的事情你们指控我，那两个人是他杀的不指控他。审判长说了一句很滑稽的话，说那两个人不是他杀的。
当然还有其他很多证据很荒唐，包括刑讯逼供，包括对证人的恐吓等等。
这个案子，2011年年底抓住了真凶，到2016年，今年4月份终于启动再审程序。
我觉得很多很明显的冤案要启动，如前面几位老师说的，可能真的不是法律上的问题。
第二，一个律师参与一个案子，首先要确认是否为冤案。
我绝对相信本案是冤案，无论是作案时间、口供与刑讯逼供也好及物证存在的问题，这些都没有一个合理的解释，我相信通过各位的努力最终可以使本案有一个好的结果。
第三，现在的体制、规定很不合理。
出现冤案的线索，不应该由原来的侦查和审判单位来办。我们当时建议凡是有冤案线索的案子，都应该异地审判，否则让自己纠错，会有利益的问题。
刚才何老师说，一个冤案的形成，从公安到检察到法院有很多人要担责任，不可能随便启动平反程序。这也涉及追责等方面的问题。以后有机会可以多探讨，谢谢。
何兵：今天通过两个小时的会，对本案探讨得比较清楚，我感觉这个案子有希望，我们算是先踢上一脚，你们就走上终点。感谢各位专家和各位同学的参与，感谢各位媒体朋友，今天会议到这儿结束，谢谢大家。
编辑：王绪加
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