仝宗锦：学习何兵老师，所以批评他——再议“拘留风一般少年”的有关法律问题

仝宗锦

中国政法大学法学院副教授

文章来源：微信公众号“法律门前”。

发布时间：2023年6月24日。

关于拘留风一般少年的有关法律问题，在赵宏教授、何兵教授撰文发表意见之后，我也凑热闹写了一篇向何兵老师求教的灌水帖。端午节那天上午，何老师专门打电话和我讨论，昨天终于看到了这篇商榷文字。非常感谢何兵老师对我的商榷不以为忤，反而认真细致加以回应，并且在下场批评前先和我讨论，具体行文时又先夸一通。不得不说何老师的论辩真是颇有古风，让人如沐春风，而这样的风度又激励我有勇气继续向何老师坦率求教。

何老师的文章共分三部分，第一部分的主旨是我援引的《释义》不是严谨的学术作品，并非有权解释；第二部分的主旨是，我援引的公安部的《裁量指导意见》也非有权解释；第三部分的主旨是从比较法的角度对比一些国家的立法例来说明我国《治安管理处罚法》第24条算不上严刑峻法。以下我将依次进行讨论和回应。

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一

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关于《释义》的性质、地位和相关问题

1.我必须承认，《释义》并非全国人大及其常委会正式制定的立法解释。在这个意义上，何兵老师说《释义》并非有权解释是有道理的。

2.即便《释义》并非正式意义的有权解释，但是也绝非一般的学术作品，更不是何兵老师所称的“这不是一本严谨的学术作品”。我们知道，2005年《治安管理处罚法》正式制定，这是当年引起广泛关注和讨论的一部法律。当时全国人大机关及工作机构通过各种形式进行法律宣传和指导，这本《释义》就是其中工作的一部分。《释义》主编安建在2005年该书出版时“时任”（何老师在文中说“原任”，当然此时说“原任”也不能说错，但多少可能会让读者有些误解）全国人大法工委副主任，副主编朗胜时任全国人大法工委刑法室主任。由于该释义是以全国人大法工委单位的名义编写的，因此只能像何老师批评的那样“具体章节的作者，没能列明”。事实上，这本释义恰恰是一本我们了解立法原意的权威文本，因为正是立法机关自己编写的类似立法说明的材料。我们知道，关于法律草案文本经常会有各种说明，这些说明诚然并非具有法律效力的法律文件，但是它们是了解立法原意的权威资料。正如最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》等实务著作，也非有权解释，但是这些书难道不是理解最高人民法院司法观点的权威文本么？

3.全国人大法工委是全国人大常委会的下设工作机构，从正式意义上说它虽非立法解释的有权制定者，但是在实践中，它的答复或发布的材料又常常被视为有一定效力或具有相当权威的文件或材料，有的甚至径直被视为具有立法解释的效力。《立法法》第七十一条规定：全国人民代表大会常务委员会工作机构加强立法宣传工作，通过多种形式发布立法信息、介绍情况、回应关切。该条文实际上意味着，现行立法在某种意义上已将全国人大法工委等工作机构发布的材料纳入到立法体系当中。当然，该七十一条在2005年时尚未制定，但是全国人大法工委的立法工作实践已经走在了法律文本之前。我们不能由此说那时候的有关立法介绍、法律宣传等实践就没有效力或权威意义。例如，我现在依然可以在全国人大的网页上搜到当时安建以全国人大法制工作委员会副主任的身份就治安管理处罚法的答记者问：http://www.npc.gov.cn/npc/c196/200508/c4d8ef57b324482e9d608ec7d9c5d56e.shtml。

4.关于由《释义》推论出的有关违法行为是否“结果犯”问题。在这里何兵老师的逻辑是由于释义并非有权解释，所以违法行为是结果犯而非行为犯当然不能成立。在这里何兵老师可能犯了一个逻辑错误：根据释义条文，我认为从立法原意上“情节严重”需要造成有关后果，因此认为此处大致上是“结果犯”，但是我的理由和根据即便不成立，也并不必然能够推出我的结论一定不成立，因为从逻辑上，一个结论的成立与否，并不必然仅仅依赖于例如《释义》这一个根据。事实上，关于第24条违法行为是不是结果犯，由于该条文的有关“基本犯”主文即有“扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序”的关于结果的措辞，因此要否定结果犯的看法至少需要更深入的论证。为什么要坚持结果犯立场？赵宏教授和我聊天时说的一段话发人深省：坚持结果犯立场，避免处罚向一般性预防滑坡，这是目前刑罚和行政处罚共有的问题。

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二

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关于公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的性质、地位及相关问题

1.何老师为了论证该文件并非有权解释，在该部分的第一段大致概述了我国的法律解释体系，但是其中的一段是有问题的。

何老师文章说“我国人大常委会对于法律，有立法解释权。最高人民法院对于法律，有司法解释权。最高人民检察院也有一定的司法解释权。国务院各部委，包括公安部，没有法律解释权”。这里关于国务院各部委在我国法律解释中地位的理解是有问题的。

一方面，如果在立法法的层面上讨论法律解释的权限问题，也即立法法第四十八条：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。但另一方面，如果将立法解释、司法解释等等并列加以具体或广义地来讨论法律解释问题，那么国务院及各部委在我国法律解释中是有地位有权力的，更进一步，国务院及各部委是有法律解释权的。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第三条规定：不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。需要注意这里提到了国务院及主管部门“解释”的字样。关于我国的法律解释体制问题，可以参见张志铭教授的有关文章和著作。

2.当然，国务院及其主管部门有在不属于审判和检察工作中具体应用法律的有关法律解释权力，并不能够当然推出前述《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》就属于规章，在这里，我认为何兵老师指出这个裁量指导意见并非规章大致上也是能够说得通的。

3.不过，这个指导意见是不是规章是一个问题，有没有法律效力又是另一个问题。即便不是规章，并不意味着它没有法律效力，像何老师所说的“并不具有当然的法律约束力”。实际上，由于它是公安部正式制定的规范性文件，当然对下属公安机关包括北京市公安机关具有法律约束力。何老师说，“在审判过程中，此类文件系供人民法院‘参照’。”的确如此。但是何老师啊，我们现在讨论的是作为行政机关的北京市公安机关要不要遵守公安部的规范性文件，还没到法院呢。

4.何老师说“国务院各部委作为法律执行机关，如果既可以执行法律，又可以解释法律，则他们既是执法者又是立法者，则法治就不存在了。”我赞赏何老师这个话里透露出的权力分立的思想，只是如果法治因为这样就不存在了，那一方面法治好像我们真的有，而另一方面好像又太容易消失了。我们的人民法院也是这样的啊，法院难道不是又颁布司法解释进行实质意义上的立法工作，又具体实施法律和裁判法律吗？实际上，遑论我们国家，其他帝国主义法治国家关于法律的适用执行也都不可避免地会牵涉到不同政府部门之间关于法律的理解和解释问题。例如，美国总统关于宪法上战争权限的理解就当然和美国国会的理解不同。

5.何老师大概觉得将公安部的上述文件效力径直推翻不大容易，所以又退步提及至少还存在一个兜底条款，严格说来这从法律解释的角度也不是不可以。但是用兜底条款来应对一个如风一般的少年，这还能说得上言之凿凿，对错分明么？

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三

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关于何老师所举的比较法上立法例的有关问题

1.何老师从比较法的角度来分析相关问题提供了有价值的视角和信息增量，我也下载了何老师文中提到的石岩和黄世席两篇文章，不过我觉得何老师引用和论证似乎存在问题。当然，其中有些问题其实并非何老师自己的问题，而是原文作者的问题。

2.何老师文中引用上述两文说：“英国1991年通过的《足球犯罪法案》，进入比赛现场、向现场投掷发射物等，都是刑事犯罪。意大利对于球迷闹事的，轻则予以经济处罚，重则给予3个月到3年的监禁，警察部门并有权要求有球场劣迹的球迷，定期到警局‘报道’。”

3.我查阅了英国1991年的《足球犯罪法案》，法案原文是“Football (Offences)Act 1991”。我们知道，英国刑法体系当中，犯罪的内涵和中国法律是不同的，它包涵了大量中国治安案件的违法行为，offence这个词语本身也可以翻译成违法行为。更为重要的是，在这个法案当中，关于闯入足球场地的条文定性是：It is an offence for a person at a designated football match to go onto the playing area, or any area adjacent to the playing area to which spectators are not generally admitted, without lawful authority or lawful excuse (which shall be for him to prove).而对其的处罚是：A person guilty of an offence under this Act is liable on summary conviction to a fine not exceeding level 3 on the standard scale.也就是说，抛开这种行为在两国究竟属于犯罪还是违法行为的（关于“名”的争论），对于这样的闯入者也只是罚款的处罚。因此，何老师关于英国这个立法例的援引似乎反而恰恰证明了我方的观点。

4.关于意大利的情况，何老师没有引用黄文中的后续发展段落，黄文中说，2001年颁布的《反球场暴力法》中增加的警方拘捕闹事者权利在进行了6场比赛以后被国会以“有碍人权”及“违反宪法”为由取消了，而后来修改后的法律规定的处罚措施较轻。比方涉及闯入的“任何人无门票而不当进入体育场馆的，将被处以数百欧元的行政处罚”。

5.众所周知，英国、意大利、西班牙的足球运动水平居于世界前列，足球流氓的数量以及由此引发的骚乱时有发生，这些情况和我国迥然不同。但是即便如此，我们看到上述国家的立法例也终须在社会秩序和自由人权之间寻求平衡，没有完全滑向严防死守保障秩序一端。他山之石可以攻玉，但我们似乎不能仅仅捡起了社会控制的石头而忽视了人权和自由的美玉。

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四

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向何老师学习，所以批评他

1.总结来看，何老师的文章主要试图通过否定我前文关于“有权解释”的表述来张扬自己的观点，必须承认，我的上述说法并不严谨，有相当可质疑之处，我应该感谢何老师的认真指正。不过，哪怕上述两个文本并非有权解释，那也无法否定它是两个具有权威性的文本，特别是，公安部的指导意见本身对于下级公安机关是有法律约束力的。或者退步而言，至少，这两个文本关于第24条“情节严重”的理解的权威性大概是超出了普通学者包括何老师个人的解释理由的。因此，基于这个权威性的比较，我在前面的文章中主张，当何老师说公安的拘留是对的时候，我说“不一定对”。这个“不一定”意味着我认为这个拘留决定的合法性、合理性至少存在讨论空间。何况，作为行政机关，行政处罚时以法律为准绳的原则至少需要，当反对者拿出全国人大法工委关于立法原意的参考资料或者公安部关于处罚裁量的指导意见时，执法机关理应给出证明其合法性合理性更强有力的理据。可惜到目前并没有，何老师的文章包括比较法上的探寻，似乎也未能如愿提供。

2.然而我并不认为何老师是漠视自由和人权的，虽然这一次他站在了社会秩序价值的一边。有时候人们看重秩序，有时候人们更看重自由，而且归根结底自由和秩序又是互相依赖的，热爱自由的人也并非不看重秩序。在北大念书的时候，何老师就代理了比方刘燕文案等不少影响性案件，身体力行地张扬公民权利，同时为行政法领域的“控权论”“平衡论”的发展作出了突出贡献，近些年来他又在一些刑事案件中为被告人呐喊努力，成绩卓著。何老师所有这些为民请命的精神都给我很多感召，加上他本人的宽容大度和诙谐达观，我才敢这么直言不讳地评论他的文章。所以我虽然在这个问题上不同意何老师，恰恰是因为我在很多问题上同意他。

学习何老师，所以批评他。

编辑：王绪加

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