任素贤：两高关于私募基金犯罪典型案例告诉了我们什么？（二）

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2023年12月26日，两高联合发布了5个私募基金犯罪典型案例。6月5日，笔者对5个典型案例中的两个案例，就“私募基金行为的非法性”“私募基金行为的非法占有目的”进行了研究与探析。今天，再对另两个典型案例郭某挪用资金案、郭某、王某职务侵占案，进行“合伙制私募基金是否可以认定为单位”“私募基金从业人员挪用资金与职务侵占行为的区别”分析论证。

郭某挪用资金案

被告人郭某，统某投资原董事长。2015年3月，统某投资与他人合作设立合伙企业统某富邦投资中心，发行私募基金。统某投资为统某富邦合伙人，管理基金投资运营，郭某担任统某富邦执行事务合伙人代表。同年3月至7月，多名投资人认购上述基金份额，投资金额共计人民币2735万元。资金转入统某富邦账户后，郭某未按约定设立共管账户、履行投资决策程序，而是违反约定擅自将2285万余元转入其另一私募基金账户。后郭某又将其中120万余元用于归还到期投资者，2165万余元转入其个人账户和实际控制的其他账户，至案发未归还。

郭某、王某职务侵占案

利某公司系私募基金管理人，被告人郭某为该公司资金交易员。被告人王某，与郭某系夫妻关系。2020年1月至10月，王某根据郭某提供的交易信息，寻找多家做市商及第三方债券投资账户“中某信托”，将利某公司指令郭某通过一位做市商从A账户卖给B账户的债券，拆分为先通过一位做市商低价从A账户卖给中某信托，再通过另一位做市商高价从中某信托卖给B账户，将交易价差截留在中某信托账户。郭、王二人虚增交易环节、以低卖高买方式进行债券撮合交易，同时通过瞒报交易环节和做市商信息、修改真实交易数据等方式，向公司隐瞒交易价差牟利。二人共计完成26笔交易，截留资金602万余元，除支付代理费外，余款转入个人账户消费和存款。

两高发布的上述两个典型案例均是私募基金从业人员利用职务便利挪用、侵占私募基金财产，两高提出了三个司法观点：

第一，合伙制私募基金虽然不具有法人资格，但其属于刑法保护的“单位”。

第二，公司制、合伙制和契约制三种私募基金形式中的私募财产都属于“本单位资金”。

第三，对于非法占有目的的判断，应当坚持主客观相一致的原则，根据资金用途、账目的处理方式、是否具有归还行为等进行判断。

任素贤：合伙制私募基金是否属于刑法上的“单位”？

司法实务中，对合伙制私募基金是否属于刑法上的“单位”有两种不同观点。一种观点认为，合伙制私募基金不具有法人资格，不能成为刑法上的“单位”。另一种观点认为，依法成立的具有相对独立性的社会组织可以成为刑法上的“单位”。两高采纳了上述第二种观点。

私募基金目前主要有三种形式，公司制私募基金、契约制私募基金和合伙制私募基金。公司制私募基金对应的是有限责任公司，属于刑法上的“单位”没有争议。契约制私募基金是私募基金管理人代为管理受托财产，不成立新的经济实体，是否属于刑法上的“单位”要看管理人的组织形式。管理人是有限责任公司的，则属于刑法上的“单位”；管理人是合伙企业的，则和合伙制私募基金一样，存在是否能成为刑法上“单位”的争议。

笔者认为，合伙制私募基金可以成为刑法上的“单位”，主要理由如下：

一、刑法上的“单位”外延已经扩大

刑法第三十条规定了犯罪“单位”的五种形式，公司、企业、事业单位、机关和团体。对于犯罪“单位”的范围，1999年最高人民法院出台《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，独资、私营公司、企业、事业单位需要具备法人资格，才能成为刑法上的“单位”，这就是司法实践中有观点认为合伙制私募基金不具有法人资格，从而不构成“单位”的原因所在。但2008年两高联合出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，对事业单位、团体并不要求具备法人资格。可见，散见于不同的法律规定对单位的外延要求不尽相同，新出台的司法解释已将犯罪“单位”的外延作了扩大。

二、犯罪“单位”和被害“单位”的外延不尽相同

两高的司法解释对犯罪“单位”的外延已作了扩大规定，那被害“单位”的外延和犯罪“单位”外延一样吗？从相关规定来看，不尽相同。1999年，最高人民法院研究室在《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》中，将村民小组组长利用职务便利，侵占村民集体财产的，认定为职务侵占罪，显然对被害“单位”的理解已比较宽泛。2000年，最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，将筹建中的公司也认定为被害单位。最高人民法院研究室在《关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位”问题的研究意见的理解与适用》中更是明确，“其他单位”包括村民小组。可以看出，对比犯罪主体的“单位”，被害“单位”的外延显然更大。

三、合伙制私募基金性质类似于法人

两高认为合伙制私募基金可以作为被害“单位”，私募财产属于本单位资金，其核心要义是认为私募基金具有一定经费和财产，是具有相对独立性的社会组织。但为什么一个社会组织具有一定经费和财产，就可以成为刑法上的“单位”，个中缘由并未展开。笔者认为，当一个社会组织具备相应的财产，它就能成为具有独立活动和自我发展能力的社会经济实体，能对外独立开展民事等活动。1997年颁布、2006年修订的《合伙企业法》第三十条规定，合伙企业具有一定的组织性，合伙人之间的权利与义务关系由合伙企业来调整。从上述规定结合私募基金来看，合伙人尽管还是无限责任，但已拥有了相对独立的责任能力，合伙企业的财产与合伙人发生分离，合伙人无法自由地支配自己的出资。可见，现在的合伙企业不仅组织形式上接近于法人，施行决议的办法也接近于法人。故从实质要件的角度而言，两高通过典型案例的方式，将合伙制私募基金认定为“单位”有其合理性。

私募基金从业人员挪用资金与职务侵占行为的区别

私募基金从业人员利用职务便利侵占侵害私募基金财产的犯罪行为，主要有挪用和侵占两种方式，而两者的区分主要是看从业人员是否具有非法占有的目的，而这是司法实务中的认定难点。

笔者认为，如何区分挪用和职务侵占的行为，关键是看区分的难点是在哪里，找准问题，是解决问题的关键。从司法实践的案例来看，难点主要在于如何证明从业人员主观上具有非法占有的故意。如果从业人员具有非法占有私募基金财产所有权的主观故意，没有退还的打算，一般认定为职务侵占；如果从业人员占有单位的财产，主观上系使用或获取收益的目的，则一般认定为挪用。

但如何证明从业人员主观上是占有所有权，还是占有使用权、收益权呢？这涉及对从业人员主观故意的证明，而主观故意无法像客观行为一样被还原或者感知，而且一个人的思想和意图会随着情境不断流动和发生变化，从业人员自己是想占有所有权还是使用权，也会在侵害私募基金的过程中发生变化，也可能从最初的挪用转变为非法占有。

司法实践中，一般通过对案件的证据进行综合分析来推定从业人员的主观状态，但不同的司法人员在推定过程中，不同的认知、不同的推定方法会推出不同的结论。比如，对于两罪的区分，一般司法人员会看从业人员占有单位资金是否平账。从业人员通过涂改账目、虚报支出等手段占有单位财物，使行为合法化；又使用虚假票据平账，账上资金从表面上看已被合理支出，账上已没有涉案资金，行为人占有资金的行为已被完全掩盖，且不易被他人发现，一般会被认定为职务侵占。

笔者认为，是否平账是区分挪用资金和职务侵占两罪的一般标准，而不是唯一标准。司法实践中的几种特殊情形，会让平账在罪名的认定中出现不同。第一种是从业人员挪用资金后为应付查账而暂时平账；第二种是虽未平账，但从业人员将挪用资金挥霍一空；第三种是从业人员挪用资金后，虽未平账，但后期产生了非法占有不予归还的故意。在上述三种特殊情形下，就不能简单以是否平账来作为区分两罪的标准，而是要综合全案证据考量以下几个要素：1.从业人员挪用资金后是否采取虚假平账、销毁账目等手段，使账上资金显示已合理支出；2.从业人员是否收取本应入账的资金后，通过虚假手段平账，掩盖收款行为；3.从业人员挪用资金后是否有能力归还，但拒不归还，并隐瞒资金去向；4.从业人员挪用资金后是否潜逃，下落不明。

上述几个要素，在具体审查判断中不是择其一而适用，而是在案件的审查中综合评判，达到对非法占有的主观故意已形成内心确信的程度。

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